Sommario: 1. Premessa e quadro normativo di origine. 2. Dalla c.d. legge Marzano alla legge finanziaria per il 2008. 3. Gli effetti dell’art. 23 bis. 3.1. Le modalità di affidamento del servizio. 3.2. Gli ambiti ottimali. 3.3. Il periodo transitorio. 4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio). 5. Le altre questioni aperte. Rinvio. 1. Premessa e quadro normativo di origine. Con queste note cerchiamo di fare il punto su alcuni aspetti della disciplina dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas tenendo conto sia delle norme di settore che della nuova regolamentazione dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133. Si tratta, come al solito, di un compito difficile, tanto per la frammentarietà che, da un certo momento in avanti, ha caratterizzato gli interventi legislativi concernenti la distribuzione del gas quanto per le caratteristiche della recente riscrittura della disciplina dei servizi pubblici locali. Il testo dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 è stato infatti elaborato, come ormai è consuetudine, con una pessima tecnica legislativa ed è destinato a porre una congerie di problemi interpretativi i quali andranno a sommarsi alle difficoltà applicative che già di per sé paiono caratterizzare la nuova disciplina.[2] Recentemente è stata peraltro diffusa la bozza di regolamento previsto dal comma 10 dell’art. 23 bis il quale, ad una primissima lettura, sembra complicare ancor più le cose, aumentando le perplessità che già il testo legislativo suscitava.[3] Proviamo, sia pur brevemente, a ricostruire il quadro normativo. Il d.lgs. 164/00 distingue, come sappiamo, le attività di vendita e di distribuzione del gas. La prima è attività liberalizzata, sottoposta esclusivamente ad autorizzazione amministrativa, mentre la seconda è attività di pubblico servizio, soggetta al regime giuridico proprio dei servizi pubblici locali ed in particolare di quei servizi che, con terminologia legislativa successiva, sono qualificati come aventi “rilevanza economica”. Il decreto aveva tuttavia la particolarità di contenere una disciplina organica della materia, tale da essere sostanzialmente autosufficiente e da attraversare indenne i rivolgimenti provocati dai reiterati interventi legislativi concernenti la disciplina generale dei servizi pubblici locali.[4] Questi infatti, sino all’art. 23 bis del d.l. 112/08, facevano comunque salve, entro determinati limiti, le norme di settore. Così è accaduto, ad esempio, con l’art. 35 della legge 448/01 e, successivamente, con il d.l. 269/03 e dalla legge 305/03 (finanziaria 2004) che ci hanno consegnato l’ultima versione, vigente sicuramente sino all’entrata in vigore del recente art. 23 bis e, nelle parti tuttora da stabilire, visto il meccanismo di abrogazione tacita adottato dall’art. 23 bis, anche per il futuro. L’art. 113 escludeva poi espressamente dal campo della sua applicazione “i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164”, ovvero l’energia elettrica e la distribuzione del gas. Il c.d. decreto Letta rispondeva ad un disegno coerente, imperniato sui seguenti punti: a) la previsione di una durata degli affidamenti, pari a 12 anni, che potesse costituire un punto di equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, evitando le concessioni ultratrentennali di antica memoria, e quelle di ammortamento degli investimenti da parte del gestore;[5] b) la previsione della gara pubblica quale unica forma di affidamento del servizio, escludendo tutte le altre forme di affidamento diretto già previste, nonostante non fosse ancora fiorita la successiva immensa letteratura sull’in house, dalla legge 142/90, ivi compresa quella della società mista; c) la previsione di un periodo transitorio entro il quale le varie forme di affidamento assentite senza procedura di gara dovessero aver fine e di un ulteriore e diverso periodo entro il quale dovevano andare comunque a scadere le concessioni affidate con gara pubblica, ad evitare anche per queste durate eccessivamente lunghe ed inammissibili. Per i primi, ovvero per gli affidamenti senza gara, il termine era stato individuato al 31.12.2005, con un prolungamento che nella sua massima estensione arrivava a 5 anni nel caso in cui gli affidatari diretti avessero posto in essere (comma 7, art. 15 del decreto) una serie di iniziative volte sia alla crescita dimensionale delle aziende che alla loro apertura al capitale privato. L’obiettivo era molto chiaro. Si trattava di individuare un termine ragionevole da attribuire agli affidatari diretti affinché potessero rafforzarsi, crescere ed assumere livelli dimensionali e patrimoniali adeguati per poter competere, al termine di tale periodo, liberamente sul mercato con gli altri operatori. Il termine di durata delle concessioni affidate con gara pubblica veniva convenuto in 12 anni a decorrere dall’entrata in vigore del decreto, individuando la scadenza al 31.12.2012.[6] 2. Dalla c.d. Legge Marzano del 2004 alla legge finanziaria per il 2008. Le prime complicazioni sono cominciate quando ci si stava approssimando alla scadenza del periodo transitorio. Si ricorderà che la c.d. legge Marzano (legge 23 agosto 2004, n. 239, art. 1, comma 69) aveva introdotto una disposizione[7] che veniva letta in tre modi diversi: - proroga al 31.12.2007, con facoltà di incremento discrezionale di un anno e applicazione degli ulteriori termini di prolungamento di cui all’art. 15, comma 7 (così Circolare Ministero Attività Produttive prot. 2355 del 10 novembre 2004), fermo restando che la non cumulabilità delle proroghe di cui al comma 7 derivante dall’abrogazione del comma 8 dell’art. 15 del decreto Letta, si applica solo ex nunc e non impedisce di fruirne a chi già abbia maturato i relativi presupposti; - proroga al 31.12.2007 con ulteriore possibile proroga di un anno, ma con eslcusione di quelle di cui al comma 7 dell’art. 15; - proroga al 31.12.2007 come termine massimo di estensione delle fattispecie di cui al comma 7 dell’art. 15, fermo il restando il termine ordinario del 31.12.2005. Tre diverse interpretazioni da cui poteva derivare una scadenza massima degli affidamenti (stiamo sempre parlando di quelli senza gara essendo rimasto fermo per gli altri il termine del 2012), nel 2013 nel primo caso, alla data del 31.12.2008 nel secondo ed alla data del 31.12.2007 nel terzo.[8] Il Ministero, con la citata circolare, scelse la prima di tali soluzioni interpretative, ma fu immediatamente corretto dal Consiglio di Stato, che ritenne il termine del 31.12.2007 una “data barriera”, oltre il quale non si sarebbe potuti andare, salva l’ipotesi eccezionale della proroga annuale discrezionalmente disposta per motivi di pubblico interesse e salvo il caso degli affidamenti effettuati con gara di cui al comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.[9] Il quadro si è ancora modificato, in un primo momento, con il decreto mille proroghe del 2005 e poi nell’ordine, con il collegato alla finanziaria 2008, con la stessa legge finanziaria 2008 e, in ultimo, con il citato art. 23 bis del d.l. 112/08. Il c.d. decreto mille proroghe (d.l. 273/05, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 61), ha prorogato i termini del periodo transitorio al 31.12.2007, con prolungamento automatico al 31.12.2009 nel caso si verificasse una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del decreto Letta. Si sottolinea “automatico” poiché anche sul punto vi erano stati contrasti, discutendosi se il prolungamento dovesse essere o meno rimesso alla valutazione discrezionale dell’ente affidante.[10] Resta ferma la possibile proroga annuale discrezionale da parte dei Comuni già prevista dalla legge Marzano. Il collegato alla legge finanziaria per il 2008 (d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella l. 29 novembre 2007, n. 222, art. 46 bis) ha introdotto alcune rilevanti novità, prevedendo innanzitutto che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.” Il comma successivo prevedeva che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l'identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l'incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.” Il terzo comma, infine, prevedeva che “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall'articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.” La legge finanziaria del 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244, art.2, comma 175°), a distanza di due mesi, ha modificato il testo dell’articolo, sostituendo, per quanto ci riguarda, il comma 3 con il seguente: “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall'individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. La novità di maggior rilievo di tali disposizioni è costituita dalla introduzione, anche per il settore del gas, dei bacini territoriali ottimali per l’affidamento del servizio.[11] Una spinta consistente per la realizzazione di tali ambiti è venuta dagli operatori, preoccupati in particolare di evitare l’avvio presso che contestuale di una innumerevole quantità di gare bandite su scala esclusivamente comunale. L’unificazione di territori più ampi di quello comunale viene poi giustificata anche sotto il profilo di una maggiore efficienza gestionale, di un incentivo alla crescita dimensionale delle imprese e della miglior selezione dei concorrenti chiamati a svolgere il servizio su di una scala maggiormente adeguata sotto il profilo industriale. Non si è tuttavia mancato da più parti di rilevare come, mentre nella gestione del servizio idrico integrato ed in quella dei rifiuti la delimitazione degli ambiti è connessa a ragioni di carattere tecnico (i bacini idrografici nel primo caso, le potenzialità degli impianti nell’altro) e ciò ancorché nelle relative scelte siano tutt’altro che ininfluenti le ragioni di carattere amministrativo, nel settore della distribuzione del gas queste – unitamente a quelle di opportunità imprenditoriale - assumono un peso preponderante. Proprio in ordine a tali profili, alcune perplessità sono state manifestate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere AS427 dell’8.11.07 reso sull’art. 46 bis del d.l. 159/07 da inserirsi mediante legge di conversione: “l’Autorità invita a riconsiderare la stessa desiderabilità della definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas, in quanto ciò equivale a una configurazione, per via amministrativa, del mercato dal lato della domanda. Infatti, l’Autorità ritiene che definire ambiti territoriali minimi “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi” per via esogena e autoritativa implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati su tali aspetti in condizioni di asimmetria informativa del regolatore rispetto a realtà tecnico-economiche locali. Inoltre, tali asimmetrie potrebbero favorire la definizione di ambiti che non riproducono strettamente le esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato, ma finiscono per rispondere, ad esempio, a esigenze di mera semplificazione amministrativa che, in realtà, non esauriscono gli obiettivi di efficienza sottesi alla riforma. Da questo punto di vista, il legislatore, nel valutare la desiderabilità di configurare autoritativamente il mercato, dovrebbe soppesare i costi dell’attuale frammentazione delle concessioni messe a gara e quelli connessi alla regolazione del processo di riaccorpamento”. L’Autorità invitava a valutare se agli inconvenienti che derivano dall’avvio in contemporanea delle gare potesse sopperirsi diversamente, ad esempio attraverso la previsione di un bando tipo su scala nazionale. Sempre a proposito degli ambiti, un problema interpretativo era sorto in ordine al tenore letterale dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 che contemporaneamente parlava di “ambiti territoriali minimi” e di “bacini ottimali di utenza”, mettendo insieme due nozioni non necessariamente sovrapponibili, poiché non è detto che i primi, soprattutto se legati agli ambiti tariffari, coincidano con i secondi.[12] Tra le varie interpretazioni, vi era quella di chi riteneva che spettasse ai Ministri per lo sviluppo economico e gli affari regionali, su proposta della AEEG, sentita la Conferenza unificata, la definizione degli ambiti minimi, mentre gli enti locali sarebbero poi stati liberi di bandire le gare sulla base di più ampi bacini ottimali di utenza.[13] L’AEEG, con deliberazione ARG gas 9/08 del 2 aprile 2008[14] ha avviato il “procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di proposte per l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas”. In data 3 giugno 2008 l’Autorità ha reso noto un documento di consultazione (DCO 15/08)[15] contenente alcune proposte di delimitazione degli ambiti minimi. Tornando alle novità introdotte dal collegato alla legge finanziaria 2008 e, poi, dalla stessa legge finanziaria, nel passaggio dal primo alla seconda è stata modificata, come si è visto, la disposizione del comma 3 dell’art. 46 bis del d.l. 159/07, eliminando l’ennesima proroga automatica del periodo transitorio. La nuova disposizione prevede viceversa il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto per l’individuazione degli ambiti e di due anni da tale individuazione per bandire le gare. Una rilevante questione insorta a proposito dell’interpretazione di queste norme è consistita in ciò: se gli enti locali, in attesa che della individuazione degli ambiti, potessero o meno, là dove le concessioni fossero venute nel frattempo in scadenza, e sempre che non intendessero valersi della proroga annuale, bandire le gare per l’affidamento del servizio o se viceversa, “l’art. 46-bis determina una 'moratoria' nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas”.[16] I sostenitori di quest’ultima tesi ritenevano che una diversa soluzione, che consentisse medio tempore ai comuni di bandire le gare, avrebbe frustrato la volontà del legislatore. Le gare, pertanto, non avrebbero potuto essere indette prima che si fosse proceduto tanto all’individuazione degli ambiti, quanto alla determinazione dei criteri di cui al primo comma dell’art. 46 bis.[17] Di diverso avviso, come è noto, è stata la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sull’argomento con alcune decisioni del TAR Brescia, il cui orientamento ha avuto sinora conferma dal Consiglio di Stato in sede cautelare: “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi. La disciplina dell’art. 46-bis del decreto legge 159/2007 contenente ‘disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas’, nel testo successivo alle modifiche introdotte dalla l. finanziaria 2008, deve essere interpretata nel senso che in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare. In primo luogo infatti le soluzioni tecniche individuate dall’AEEG potrebbero non comportare un vincolo di gestione associata per tutti i comuni. Inoltre per l’individuazione degli ambiti e l’indizione delle gare sono previsti soltanto termini ordinatori e manca del tutto un termine finale certo per la cessazione delle gestioni attuali, il che si pone in diretto contrasto con i principi comunitari. Non vi è poi alcuna necessità pratica per cui si debba evitare lo svolgimento di gare a livello comunale in attesa della definizione degli ambiti territoriali minimi. Il procedimento di aggregazione può infatti avere luogo anche dopo che siano subentrati i nuovi gestori, tanto più se si considera che nelle gestioni associate potrebbero operare, almeno temporaneamente, più gestori.”[18] La preoccupazione del giudice amministrativo è quella di evitare che il posticipo delle gare alla avvenuta identificazione degli ambiti e dei criteri di cui al comma 1 dell’art. 46 bis equivalga ad un rinvio a tempo indeterminato dell’introduzione di meccanismi concorrenziali, in violazione dei principi comunitari.[19] Il TAR prende poi posizione sui limiti e sui pregi dell’introduzione degli ambiti, riprendendo le osservazioni dell’AGCM con il citato parere AS427 dell’8.11.07: “la creazione di bacini ottimali di utenza può soddisfare l’esigenza di razionalizzazione della rete per quanto riguarda la programmazione degli investimenti, la riduzione dei costi per gli utenti e il raggiungimento di livelli minimi di qualità del servizio. Si tratta di obiettivi che in astratto sono compatibili con il diritto comunitario, in quanto possono assumere la dignità di ragioni imperative di interesse generale. La previsione di gare riferite a un ambito territoriale minimo è parimenti compatibile quando costituisce la conseguenza dell’individuazione di un bacino ottimale. Il sacrificio del principio di concorrenza (nella forma della libera prestazione di servizi e della libertà di stabilimento garantite dal diritto comunitario) deve però essere rigorosamente proporzionale all’utilità pubblica.” Il T.A.R. si preoccupa anche di trovare “un punto di equilibrio” tra la tutela della concorrenza e le esigenze organizzative che sono alla base della previsione degli ambiti. La sentenza richiama l’intento legislativo di voler incentivare le aggregazioni, cui fanno espresso riferimento i commi 2 e 3 dell’art. 46 bis. Le aggregazioni incentivate, continua il T.A.R., non possono essere né del tutto coattive, né del tutto facoltative. In realtà avvalendosi di questo ossimoro il giudice amministrativo intende individuare un parametro di legittimità delle scelte amministrative che si andranno a compiere: “tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola”. Il T.A.R. spiega con precisione cosa intende dire: “il compito di individuare i parametri tecnici dell’efficienza della gestione associata è attribuito all’AEEG, che in effetti ha già iniziato una procedura di consultazione con la deliberazione n. 9 del 4 febbraio 2008. Il punto più complesso della procedura consiste nel passaggio, espressamente previsto nel comma 2 dell’art. 46-bis del D.L. 159/2007, dagli attuali ambiti tariffari ai bacini ottimali, che dovrebbero poi costituire gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare.[…] l’ambito tariffario è formato dall’insieme delle località servite attraverso il medesimo impianto di distribuzione (peraltro nel caso di gestione associata l’ambito tariffario può coincidere con l’insieme delle località servite attraverso più impianti di distribuzione da uno o anche più esercenti). Sulla base di questo criterio, secondo quanto riferito dalla deliberazione dell’AEEG n. 9/2008, sono stati individuati a livello nazionale circa 2.150 ambiti tariffari. Poiché le tariffe dipendono in misura rilevante dalle dimensioni e dalle condizioni dell’impianto, la formazione di bacini ottimali presuppone la dimostrazione che la gestione associata non determina perdita di efficienza nel servizio e neppure aumento dei costi per gli utenti o diminuzione dei canoni per i comuni. In sintesi i parametri individuati dall’AEEG saranno vincolanti nei limiti di tale dimostrazione, perché diversamente non sarebbe giustificabile l’estensione a un comune di una disciplina meno vantaggiosa di quella che potrebbe ottenere affidando il servizio in modo autonomo. Per ristabilire la convenienza della gestione associata potranno peraltro intervenire le misure di incentivazione puntualmente definite dall’AEEG. In mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.” Poco resta da aggiungere alla chiarezza di tale presa di posizione. Sotto il profilo giuridico, una adeguata motivazione in ordine al raggiungimento degli obiettivi di efficienza e riduzione dei costi costituirà condizione di legittimità delle scelte relative alla formazione degli ambiti. Nella vigenza dell’art. 46 bis a questi principi avrebbe dovuto attenersi l’AEEG, cui era demandata la formulazione di una proposta. Nel futuro, come vedremo, non è ancora chiaro né se gli ambiti restano una forma associativa necessaria, né se permangono le competenze amministrative in capo allo stato o se viceversa queste sono demandate alle regioni e agli enti locali. Quale che sia la soluzione, occorre comunque tener conto che l’efficienza e la riduzione dei costi costituiscono vincoli che trovano origine nella necessità di contenere e ben circoscrivere l’effetto limitativo della concorrenza che l’istituzione degli ambiti determina. 3. Gli effetti dell’art. 23 bis. Senza poter affrontare in questa sede gli innumerevoli problemi interpretativi posti dalla nuova disciplina, ci sforzeremo di comprendere ciò che resta e ciò che si modifica, alla luce delle nuove disposizioni, della disciplina speciale finora vigente in materia di distribuzione del gas. Ovviamente tratteremo solo alcune delle numerose problematiche che pure sotto questo profilo vengono in considerazione. 3.1. Le modalità di affidamento del servizio. Il punto di partenza di questa riflessione è dato dalla previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art.23 bis, là dove si stabilisce che “le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle discipline di settore con esse incompatibili”. Ciò vuol dire che anche alla distribuzione del gas si applicano le modalità di affidamento del servizio disciplinate dall’art. 23 bis e pertanto, sia il regime ordinario dell’affidamento tramite “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), che la deroga di cui al comma 3, per il quale “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. Nonostante che il testo normativo sia recente, molto si è già scritto, anche nei primi commenti, su questa disposizione. Si è parlato di detipicizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali.[20] Il legislatore sarebbe infatti ricorso ad una formula generica che, con la tecnica della clausola generale, sarebbe idonea a ricomprendere tutti quei meccanismi ritenuti compatibili con il diritto comunitario. Un prima verifica di detta compatibilità risiederebbe nel parere obbligatorio – ma non vincolante – dell’AGCM e delle Autorità di regolazione del settore. Una seconda verifica resta quella giurisdizionale. La ricostruzione è indubbiamente esatta. Ci eravamo tuttavia permessi di osservare che l’opzione legislativa, in un contesto in cui la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria stavano già facendo, non senza incertezze, uno sforzo di tipizzazione delle fattispecie, sembra avere più i caratteri della resa che quelli della scelta consapevole di una detipicizzazione delle forme di gestione. L’esigenza che in dottrina ed in giurisprudenza si avvertiva non era infatti quella di aprire ad altre possibili forme, diverse da quelle tipiche, che facessero fatica a trovare cittadinanza nell’ordinamento, ma al contrario di mettere a fuoco ed affinare le caratteristiche di quelle tipiche, a partire dall’affidamento in house. Queste peraltro, per la natura sostanzialistica del diritto comunitario, somigliano anch’esse più alle clausole generali che ai nostri tradizionali istituti giuridici, incorporando un inevitabile tasso di detipicità che deriva dalla loro sovraordinazione rispetto agli ordinamenti interni e dalla necessità di ricomprendere in un’unica formula esperienze nazionali diverse tra di loro. In tale contesto, quindi, rimandare sic et simpliciter ai “principi della disciplina comunitaria” è una scelta che lascia il tempo che trova, spostando semplicemente il problema. La lettura delle prime bozze di regolamento conferma la fondatezza di queste considerazioni. Gli affidamenti in deroga vengono infatti identificati in primo luogo con l’in house, riportando quindi i termini della discussione nel punto in cui si collocavano prima dell’intervento legislativo, fatta salva la scelta di fondo di rendere eccezionali tali forme di affidamento rispetto alla gara ad evidenza pubblica. Incerti erano i limiti di legittimità degli affidamenti in favore delle società miste, oggetto di un lunghissimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale il cui ultimo approdo prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 bis è racchiuso nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1.[21] Incerti restano tali limiti dopo l’art. 23 bis. Vista la rilevanza del fenomeno e l’indeterminatezza del legislatore, era naturale che, con l’approvazione del nuovo testo legislativo, ci si chiedesse se tale modello si collocasse nel secondo o nel terzo comma dell’art. 23 bis. Ci si è chiesti in particolare se la società mista il cui socio privato sia stato scelto con procedura di gara ad evidenza pubblica possa configurarsi come una forma di affidamento del servizio effettuato “mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” (art. 23 bis, comma 2).[22] Ovviamente l’interrogativo trascina con sé tutti gli altri che hanno accompagnato il dibattito sulle società miste, con particolare riguardo alle ulteriori cautele che deve accompagnare il modello, chiedendosi se ed in che limiti questo debba avere ad esempio le caratteristiche scolpite dal noto parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, ovvero che “la società sia costituita appositamente per l'erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell'autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche - tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l'amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa - allo stesso affidamento dell'attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.[23] Ci si è chiesti pertanto se, con queste caratteristiche, la società mista rientri nelle forme di affidamento ordinario, mentre la loro assenza dovrebbe confinarla nell’ambito della deroga di cui al terzo comma. Questa è la convinzione apertamente manifestata nella segnalazione al Governo e Parlamento resa ex art. comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n.163/06 dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici del 26 novembre 2008[24] e questa è la scelta che emerge dalla citata bozza di regolamento attuativo. Merita comunque di osservarsi che di questo si discuteva prima dell’introduzione dell’art. 23 bis e di questo continua a discutersi, essendo solo mutato il tavolo attorno al quale questa discussione viene svolta. L’essenziale novità della nuova disciplina giuridica sta in ciò, che alcune forme di affidamento, pur nei limiti in cui queste sono consentite dal diritto comunitario, sono ammesse solo in via eccezionale, in presenza di particolari presupposti che “non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato” (art. 23 bis, comma 3). Quali che siano le soluzioni interpretative dell’art. 23 bis, tornando alla distribuzione del gas, ciò che appare difficilmente evitabile è il venir meno della regola, codificata dal c.d. decreto Letta, per la quale l’unica modalità di affidamento consentita per tale servizio era la gara pubblica. Ciò è quanto consegue dalla prevalenza della nuova disciplina generale su quelle di settore. Ancorché in via eccezionale e derogatoria dovrebbe pertanto tornare ad ammettersi la gestione in house e – in via ordinaria o eccezionale a seconda dell’interpretazione che si darà delle nuove disposizioni – quella a mezzo di società mista. Una diversa soluzione, per la verità, sembra ventilata nella richiamata segnalazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, là dove si afferma che “a parere di questa Autorità, l'armonizzazione tra la disciplina generale e quella settoriale, sicuramente auspicabile sotto il profilo dell'obbligo di apertura del mercato alla concorrenza non può tuttavia prescindere dalle peculiarità dei singoli mercati settoriali e dalle loro dinamiche industriali in corso e, soprattutto, non dovrebbe determinare l'abrogazione delle discipline compatibili con le finalità pro concorrenziali enunciate nel comma 1 dell'articolo 23 bis, in tutti i casi in cui la normativa di settore abbia già provveduto ad introdurre, nel proprio ambito di applicazione, un sistema che garantisca un grado di apertura del mercato ed un livello di concorrenza fra gli operatori analogo o superiore a quello indicato dall'art. 23 bis”. Tale auspicio appare tuttavia difficilmente conciliabile con il diritto positivo, poiché il regolamento non potrà dettare una disciplina in contrasto con quella legislativa. Ci troviamo insomma di fronte ad una delle innumerevoli aporie che contraddistingue il nuovo intervento del legislatore che, mosso dalla dichiarata finalità di assicurare una maggiore concorrenzialità, finisce per restringerla proprio in quei settori in cui si era pervenuti, quanto meno sotto il profilo giuridico, ad uno stadio più avanzato. Una conferma di ciò sembra trarsi dalla citata bozza di regolamento attuativo, il cui art. 1 stabilisce che “il presente regolamento […], si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati ‘servizi pubblici locali.”[25] Il comma 2 elenca le forme di affidamento, senza alcuna distinzione in ordine al tipo di servizio. In senso contrario si potrebbe ragionare ove si considerasse l’art. 14 della citata bozza che, nell’elencare le disposizioni abrogate, non fa alcun riferimento al d.lgs. 164/00. Qui siamo tuttavia in presenza di una vera e propria mancata attuazione della delega, poiché il comma 10, lett. d) demanda al regolamento il compito di “armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua.” Il regolamento non fa nulla di tutto ciò, limitandosi a dichiarare abrogate poche disposizioni dell’art. 113 del d.lgs. 267/00 e del d.lgs. 152/06. Queste lacune, quand’anche l’attuale versione del regolamento venisse confermata, non paiono tuttavia sufficienti a limitare la portata della previsione legislativa di cui alla seconda parte del comma 1 dell’art. 23 bis che ha la forza di determinare una abrogazione implicita delle disposizioni incompatibili con le nuove norme. 3.2. Gli ambiti ottimali. L’art. 23 bis, comma 7, stabilisce che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […].” Ad una prima lettura della norma, ci si è chiesti quale fosse la sorte dei bacini ottimali che, nelle previsioni dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 avrebbero dovuto essere individuati con decreto interministeriale su proposta dell’AEEG, sentita la Conferenza Unificata. Considerato che le disposizioni introdotte dall’art. 23 bis prevalgono sulle discipline di settore, una prima interpretazione ha ritenuto abrogato, in parte qua, l’art. 46 bis, con l’attribuzione della competenza alla individuazione degli ambiti, per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, alle regioni e agli enti locali.[26] A questa interpretazione se ne è contrapposta un’altra, la quale fa leva sull’inciso, contenuto nel comma 7, concernente il rispetto delle normative di settore. Queste includerebbero anche tutte le disposizioni organizzative ed attributive di competenza in tema di associazione necessaria nella gestione dei servizi pubblici locali e così dicasi per la disciplina degli ambiti territoriali ottimali in materia di servizio idrico integrato, per quella relativa alla gestione dei rifiuti e per quella concernente la distribuzione del gas. Lo spazio di operatività del comma 7 dell’art. 23 bis resterebbe così confinato in buona sostanza, come si è fatto notare, al solo servizio di trasporto pubblico locale.[27] L’argomento meriterebbe un maggiore approfondimento, anche sotto il profilo costituzionale, dovendosi rinvenire una giustificazione alla circostanza per cui una competenza amministrativa che negli altri servizi pubblici a rilevanza economica viene attribuita alle regioni e agli enti locali, nella distribuzione del gas resta viceversa allo stato. La seconda interpretazione non appare poi convincente anche sul piano sistematico, riuscendo difficile comprendere il senso di una previsione inserita in un testo legislativo che ambisce ad una disciplina generale dei servizi pubblici locali la quale viene ad esser derogata per la maggior parte di questi servizi. Questa interpretazione sembra tuttavia destinata a prevalere, almeno stando alla bozza di regolamento sinora elaborata. L’art. 7 è rubricato “gestione dei servizi pubblici in forma associata”. Si tratta, come è stato giustamente fatto notare,[28] di cosa diversa dalle forme obbligatorie di associazione degli enti locali all’interno di un A.T.O. Non a caso la norma regolamentare si riferisce ai comuni con popolazione “pari o inferiore ai tremila/cinquemila abitanti”. Essa costituisce attuazione del comma 10, lett. b) dell’art. 23 bis[29] e non ha viceversa a che fare con la previsione del comma 7. L’ultimo capoverso, tuttavia, stabilisce che “restano ferme le forme associate previste dalle relative discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento”. Tale norma, per la sua testuale formulazione, nonostante sia inserita in un articolo che si occupa delle forme di associazione volontaria dei piccoli comuni, appare idonea a ricomprendere tutte le forme associate previste dalle discipline di settore, sia volontarie che necessitate. Peraltro, il richiamo delle discipline di settore ha senso soprattutto in relazione alle seconde poiché è a queste che le discipline di settore si riferiscono (v. art. 148 e art. 200 d.lgs. 152/06 rispettivamente per la gestione del servizio idrico integrato e per quella dei rifiuti), mentre la gestione associata su base volontaria dei servizi pubblici locali era ed è prevista in via generale dal Capo V, Titolo II, del d.lgs. 267/00 (T.U.E.L.). Ci si potrebbe chiedere a quest’ultimo proposito se una disciplina speciale introdotta per mezzo di un regolamento statale possa realmente derogare alle norme del TUEL le quali, oltre a non prevedere le limitazioni stabilite dal comma 7 della bozza di regolamento[30], attribuiscono buona parte di queste competenze alle regioni, come si evince dall’art. 33 del decreto legislativo. Le perplessità non sono fugate dal fatto che si tratti di un regolamento di delegificazione e ciò sia in considerazione della genericità dei principi stabiliti dall’art. 23 bis, che contiene la delega, sia per l’esistenza di una norma, che giustamente si è ricordato essere dai più ed a torto dimenticata[31], ovvero del comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 267/00, per il quale “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Si tratta tuttavia di una questione che non può essere trattata in questa sede. 3.3. Il periodo transitorio. Si è già trattato dell’orientamento del T.A.R. Brescia in ordine alla scadenza degli affidamenti. Sulla base di quest’orientamento, non ritenendosi che l’art. 46 bis del d.l. 159/07 importi un differimento obbligatorio del termine per l’indizione delle gare, le scadenze restano quelle stabilite dall’art. 23 del d.l. 30 dicembre 2006, n. 273, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, ovvero:  31.12.2007, con proroga automatica al 31.12.2009 nel caso ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. del d.lgs. 164/00, salva la facoltà degli enti locali di prorogare ulteriormente di un anno tali termini “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse” (art. 23, comma 2, del citato decreto legge);  31.12.2012 per gli affidamenti e le concessioni disposti mediante gara, sempre che gli stessi non scadano autonomamente prima di tale data (comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00, espressamente fatto salvo dal comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06) L’ormai noto art. 23 bis, al comma 10, lett. e), demanda al regolamento il compito di “disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall'ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo”. Questa disposizione deve essere coordinata con quella del comma 9, ultima parte, dell’art. 23 bis, per il quale “in ogni caso entro il 31 dicembre 2010 per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica”. Anche qui siamo in presenza di una norma dal significato oscuro. Essa è posta in un capoverso concernente i limiti di operatività dei soggetti affidatari diretti della gestione di pubblici servizi, per i quali si prevede non possano “acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”. E’ fatta eccezione per “la prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio loro affidato.” Il capoverso prosegue poi con il periodo di cui stiamo trattando. Alcuni interpreti hanno pertanto ritenuto che il termine del 31 dicembre 2010 si riferisse a questa possibilità o fosse comunque connesso con questa disciplina, dovendo tuttavia riconoscere che in questo modo la previsione sarebbe priva di senso logico o al più prospetterebbe scenari del tutto inverosimili. [32] Si finisce quindi per interpretare la disposizione legislativa quale apposizione di un termine finale di scadenza degli affidamenti in essere disposti senza procedure ad evidenza pubblica, rinunciando a qualsiasi coordinamento sistematico con il comma in cui è inserita. Secondo questa versione, quindi, tutte le gestioni in essere affidate senza procedura ad evidenza pubblica, ove non dovessero scadere autonomamente prima di tale data, cesserebbero comunque ope legis il 31.12.2010. Questa sembra essere l’interpretazione fatta propria dal regolamento. La bozza attualmente in circolazione stabilisce infatti, all’art. 9, che “gli enti affidanti prevedono tempi differenziati per allineare progressivamente alla data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23 bis, comma 9, le gestioni in essere all’entrata in vigore del medesimo articolo affidate con procedure diverse da quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b). Resta fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con riguardo alla fase transitoria, qualora antecedente al 31 dicembre 2010.” Molto vi sarebbe da dire, sia sull’interpretazione del comma 9 dell’art. 23 bis che sulle previsioni del regolamento, ma non è questa la sede. Ci limitiamo pertanto ad osservare che, se il regolamento dovesse essere approvato nell’attuale versione, per quanto attiene alla distribuzione del gas non si giungerebbe ad un risultato diverso da quello attualmente previsto dalla disciplina di settore, che, escludendo il differimento nelle more della individuazione degli ambiti e sommando la facoltà di proroga annuale discrezionale di cui al comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06, stabiliva di fatto come termine massimo di scadenza del periodo transitorio il 31.12.2010. Qualche perplessità potrebbe nutrirsi in apparenza sulla persistente vigenza della citata facoltà di proroga da parte degli enti locali, posto che il comma 3 dell’art. 9 del regolamento stabilisce che “è esclusa ogni proroga o rinnovo di affidamenti diretti in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis.” Tale previsione appare tuttavia avere le caratteristiche di un divieto posto agli enti affidanti, mentre non sembra in grado di incidere sulla normativa di settore previgente. Il meccanismo in altri termini dovrebbe essere il seguente: tutti gli affidamenti disposti senza procedura ad evidenza pubblica scadono nel termine massimo del 31.12.2010; ove tuttavia la disciplina di settore preveda un termine più breve gli affidamenti scadono entro tale termine. Tutta la normativa di settore che stabilisce termini di scadenza anteriori al 31.12.2010 è quindi fatta salva e non si capirebbe come mai questa salvezza non dovrebbe operare per una norma che, anziché stabilire ope legis una scadenza al 31.12.2010, rimette tale scelta alla motivata decisione degli enti affidanti. Resta inteso che, se tale facoltà non è esercitata, la scadenza degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas resta quella del 31.12.2009. Resta anche fermo il termine del 31.12.2012 per le concessioni e gli affidamenti disposti con gara. Nella bozza di regolamento, infatti, la delega di cui al comma 10, lett. h) dell’art. 23 bis non viene in buona sostanza esercitata. Questa prevedeva infatti che il regolamento dovesse stabilire “nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti”. Il regolamento se la cava con una clausola generale, ripetitiva della legge e per di più facendo salve le norme di settore. Stabilisce infatti l’art. 3, comma 2, lett. h) che il bando “indica, ferme restando le relative discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla tipologia e alla rilevanza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti”. In conclusione, e se non abbiamo errato, (nel qual caso, visto il groviglio di norme, potremmo avere qualche attenuante), con l’art. 23 bis e con la bozza di regolamento sinora elaborata tutta l’attuale disciplina del periodo transitorio per quanto attiene alla distribuzione del gas, nella versione che risulta dalla interpretazione fornita dal giudice amministrativo con le citate decisioni del T.A.R. Brescia e del Consiglio di Stato[33] è fatta salva. Ciò salvo quanto andremo appena a trattare in ordine ad un ulteriore e recentissimo intervento giurisprudenziale. 4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio). Sul quadro appena descritto è intervenuta appena il mese scorso un’ulteriore pronuncia del T.A.R. Brescia,[34] ancora una volta in prima linea sulle vicende giuridiche relative al servizio di distribuzione del gas. E’ bene ripercorrere sinteticamente il fatto da cui origina questa decisione. Alla società ricorrente era stata rilasciata nel 1970 una concessione per la distribuzione del gas della durata di 25 anni, successivamente prorogata, a fronte dell’impegno all’estensione della rete, di altri 25 anni e scadente pertanto nel 2020. Nel 2007 il comune decide di porre fine alla concessione con effetto dal 31 dicembre dello stesso anno. Successivamente all’adozione della delibera è entrato in vigore il d.l. 273/95 che, come si è visto, ha prorogato il termine di scadenza degli affidamenti al 31.12.2007 con prolungamento sino al 31.12.2009 nel caso in cui ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00. Il T.A.R., con decisione n. 582/08[35], prende nota del fatto che “il rapporto in questione deve ritenersi prorogato sino alla scadenza di tale periodo, così come modificato dallo jus superveniens”. Nel frattempo, tuttavia, il medesimo T.A.R. Brescia, in un giudizio relativo ad un caso del tutto identico, aveva rimesso, con ordinanza n. 963 del 4.8.2006,[36] alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per il tramite di un rinvio pregiudiziale, una questione di compatibilità con il diritto comunitario sia dell’art. 23 del d.l. 273/05 che dell’art. 15 del d.lgs. 164/00. L’argomentazione essenziale dell’ordinanza di rinvio è in estrema sintesi la seguente: un rinvio automatico, che prescinde da qualsiasi valutazione specifica dell’interesse pubblico, produce gli stessi effetti discriminatori ex artt. 43 e 49 del Trattato CE propri di un affidamento diretto del servizio, effettuato in assenza degli indispensabili criteri di trasparenza e concorrenzialità affermati dalla giurisprudenza comunitaria in tema di rilascio delle concessioni. L’ordinanza richiama la decisione della Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C 231/03, Coname,[37] che aveva censurato l’affidamento da parte di un comune, senza alcuna procedura competitiva, del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas ad una società partecipata. “Quello che differenzia il caso trattato nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 luglio 2005 C-231/03 rispetto alla presente controversia” dice il TAR “è il fatto che in quest’ultima non vi è un nuovo affidamento del servizio di distribuzione ma il prolungamento, per effetto di una norma nazionale, di una concessione già esistente che in origine non era stata preceduta da una procedura trasparente. Tuttavia non sembra che questa differenza consenta di ritenere inapplicabili i principi comunitari richiamati nella citata sentenza della Corte di Giustizia. In entrambe le fattispecie è garantita a un soggetto una situazione di vantaggio rispetto ai concorrenti, e di conseguenza è vanificato l’obiettivo di un mercato comune aperto alla concorrenza. Per il tempo corrispondente alla proroga il rapporto di cui la legge nazionale dispone la prosecuzione contrasta quindi con i principi comunitari come un rapporto costituito ex novo.” “L’art. 15 commi 5 e 7 del d.lgs. 164/2000”, prosegue il T.A.R. “ha salvaguardato la posizione degli attuali concessionari dei monopoli legali della distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2005. Con l’art 23 del d.l. 273/2005 è stata invece disposta […] una proroga generalizzata dal 31 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007. Il fatto che la proroga riguardi indistintamente tutti i concessionari non offre elementi precisi per individuare le esigenze a cui il legislatore nazionale ha voluto provvedere. Non sono prese in considerazione situazioni di disagio localizzate in particolari aree geografiche, rispetto alle quali sia necessario mantenere invariate le modalità della distribuzione, né si distingue tra i concessionari per individuare sulla base di parametri certi i soggetti che potrebbero risentire in modo eccessivamente penalizzante della fine anticipata della gestione del monopolio. In realtà l’art. 23 del d.l. 273/2005 dispone una proroga del periodo transitorio come se l’intero sistema della distribuzione in Italia richiedesse un rallentamento del percorso di apertura alle regole del mercato.”[38] Il giudice amministrativo lombardo revoca poi in dubbio la compatibilità con il diritto comunitario delle stesse proroghe previste dall’ormai noto art. 15 del d.lgs. 164/06 e ciò va detto – nonostante che l’ordinanza contenga una accurata ricognizione dei profili non solo giuridici ma anche tecnici relativi al mercato del gas – avviene con motivazioni che appaiono molto meno convincenti. Il T.A.R. prende anche in considerazione gli effetti frenanti che la mancata contendibilità della distribuzione del gas realizza sul processo di liberalizzazione delle vendite, così come disciplinato dalla Direttiva 2003/55 CE, richiamando analisi di mercato effettuate dell’AEEG e dell’AGCM[39], nonché dalla medesima Commissione europea,[40] e paventa un possibile contrasto con la stessa normativa comunitaria in tema di fornitura. Ciò che tuttavia sembra permeare le argomentazioni del T.A.R. è la convinzione di fondo per cui, mentre il legislatore persegue l’obiettivo di far sì che “le imprese di distribuzione acquistino sufficiente ‘massa critica’ per rimanere con successo sul mercato”, al contrario “dovrebbe essere il mercato stesso e non il legislatore a premiare i soggetti che meglio riescono a organizzarsi”. Quest’assunto, in termini così netti, appare francamente eccesivo e non condivisibile, come peraltro emergerà dalla decisione della Corte di Giustizia.[41] La Corte esclude in primo luogo che possa esservi un contrasto tra la disciplina interna delle proroghe degli affidamenti concernenti la distribuzione con la disciplina comunitaria sulla vendita del gas. Queste peraltro erano la conclusioni categoriche dell’Avvocato Generale: “ritengo che l’interpretazione di tale disposizione [l’art. 23 della Direttiva 2003/55, invocato dal T.A.R., n.d.a.], suggerita dal giudice a quo non sia corretta con riferimento ai contratti di distribuzione di gas naturale. Tale articolo ha infatti come obiettivo la sola fornitura, e non anche la distribuzione del gas naturale. Ciò significa che da tale disposizione non si può dedurre alcun obbligo a carico degli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione rilasciati in assenza di una procedura di gara. Infatti, come ha giustamente rilevato la Commissione, il termine del 1° luglio 2007, che si applica al contratto di fornitura, non può essere esteso ai contratti di distribuzione, a meno di non volersi sostituire al legislatore comunitario.” Non ha dubbi, viceversa, l’Avvocato Generale sull’effetto restrittivo della concorrenza, in rapporto agli artt. 43 e 49 del Trattato, che il prolungamento del periodo transitorio determina. Egli aderisce sul punto al ragionamento del T.A.R. ed osserva che, sebbene la nota giurisprudenza sulle concessioni abbia riguardo al momento del rilascio delle stesse e non alla loro estinzione anticipata, ciò non di meno l’intervento del legislatore italiano “produce lo stesso effetto del rinnovo di una concessione”. Peraltro, prosegue, anche nel caso in cui non dovesse convenirsi con questo ragionamento, è fuor di dubbio che la proroga del periodo transitorio costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione di servizi. Queste implicano “in ogni caso l’apertura alla concorrenza delle concessioni esistenti, originariamente rilasciate in violazione delle regole del Trattato. Tali concessioni, concluse generalmente per un periodo estremamente lungo, mantengono gli operatori storici in una posizione privilegiata. Esse ostacolano soprattutto i nuovi operatori sul mercato. Ai potenziali operatori degli altri Stati membri viene impedito, durante tutto il periodo della concessione rilasciata in violazione del diritto comunitario, di accedere al mercato pertinente. Tali concessioni rappresentano, per loro stessa natura e per le loro caratteristiche intrinseche, un freno all’accesso al mercato rilevante, in quanto proteggono le posizioni acquisite dagli operatori nazionali.” Ciò chiarito, ricorda tuttavia l’Avvocato Generale che “i provvedimenti nazionali restrittivi dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato possono essere giustificati solo se soddisfano quattro condizioni, ovvero: se si applicano in modo non discriminatorio, se rispondono a motivi imperiosi di interesse pubblico, se sono idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vanno oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo”. Tra i motivi di interesse pubblico un posto di primo piano occupa anche la certezza del diritto, invocata, nel caso di specie, dalla parte ricorrente innanzi al giudice nazionale unitamente alla tutela dell’affidamento. La certezza del diritto assume particolare rilievo allorquando vengono in considerazione concessioni rilasciate prima che si formasse l’orientamento giurisprudenziale comunitario che richiede, anche per il rilascio delle concessioni, procedure competitive ad evidenza pubblica, il quale può farsi risalire alla citata sentenza Telaustria del 2005. “In realtà, dice sempre l’Avvocato Generale, “mi pare che la tutela della stabilità dei rapporti giuridici legittimamente instaurati trovi largo riscontro nel quadro delle concessioni di servizio pubblico concluse prima della pronuncia della sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, tanto da giustificare disposizioni transitorie per definire un termine ragionevole entro il quale conformarsi al diritto comunitario. In tali circostanze e alla luce delle conseguenze negative che derivano da una giurisprudenza di questo tipo avente carattere retroattivo, in particolare per i concessionari che hanno effettuato rilevanti investimenti sulla base della conclusione di un contratto a lungo termine, l’adozione di disposizioni transitorie, aventi lo scopo di limitare il pregiudizio recato alle situazioni contrattuali in essere e quindi di rispettare il principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale.” Citando infine altra giurisprudenza comunitaria, l’Avvocato Generale ricorda come in casi simili la Corte di Giustizia abbia stabilito che «la disciplina comunitaria di cui è causa riserva alle autorità nazionali competenti un margine di valutazione sufficientemente ampio, tale da consentire loro di applicare detta disciplina conformemente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali», allora «gli Stati membri […] sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate»[42] Sulla base di ciò egli così conclude: “riguardo alle concessioni di servizi e in attesa di un intervento del legislatore comunitario in questo ambito specifico, si può ritenere che gli Stati membri dispongano di un sufficiente margine di discrezionalità tale da autorizzarli a tenere conto delle esigenze legate alla certezza del diritto nel quadro dell’applicazione del principio di un’apertura minima alla concorrenza di tali contratti. Spetterà tuttavia al giudice nazionale valutare se le condizioni per la concessione di un periodo transitorio rispondano a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e se i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.” A queste conclusioni si è allineata la Corte, la quale ha rimesso la questione al giudice nazionale. Essa ripercorre le argomentazioni dell’Avvocato Generale e, pur confermando la natura di ostacolo alla libera concorrenza della disciplina sulla proroga degli affidamenti, ribadisce che la certezza del diritto è principio che trova pieno fondamento nel diritto comunitario[43] e non manca di rilevare che, nel caso oggetto della controversia, la concessione era stata rilasciata nel 1984, quando ancora i noti orientamenti giurisprudenziali comunitari sul rilascio delle concessioni non si erano certo formati. Inoltre, prosegue, occorre pure tener conto del fatto “che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029. Pertanto, la sua risoluzione anticipata in forza del d.l. 273/2005, in seguito alla quale il Comune […] dovrà aprire alla concorrenza l’attribuzione di una nuova concessione, si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario.” Come dire che, pur in presenza della necessità di salvaguardare, entro certi limiti, gli assetti contrattuali in essere, il legislatore nazionale non è rimasto insensibile alle esigenze comunitarie di apertura dei mercati, avendo pur sempre effettuato un contemperamento degli opposti interessi. La Corte conclude quindi affermando che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario al fine di permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico.” A fronte di questa decisione ci si sarebbe potuti attendere che le pur pasticciate norme italiane avessero superato il vaglio comunitario e che la proroga ex lege degli affidamenti venisse dichiarata legittima. Il T.A.R. Brescia, viceversa, si prende, per così dire, tutto il potere di decisione riservatogli dalla Corte di Giustizia e, prescindendo dalle proroghe di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, non rilevanti nel caso di specie, dichiara viceversa la contrarietà al diritto comunitario di quella di cui all’art. 23, comma 1, del d.l. 273/05, disapplicando le relative disposizioni. Il T.A.R. ripercorre le argomentazioni della Corte di Giustizia, evidenziando i passaggi ove questa ribadisce – come diversamente non potrebbe fare – la natura anticoncorrenziale del sistema delle proroghe, per poi soffermarsi su quelle che, per il giudice comunitario, possono costituire le eventuali giustificazioni. Qui la motivazione della sentenza assume una curvatura che obiettivamente non pare coincidere del tutto con quella propria della Corte. Osserva infatti il T.A.R. che, seppure la certezza del diritto può costituire una causa legittima di deroga alla regola del confronto competitivo, “i due principi non si collocano”, tuttavia, “in posizione perfettamente equiordinata, dal momento che il primo esprime la scelta di libertà, basilari e fondanti, trasfuse nel Trattato dell’Unione, le quali debbono spiegarsi nella loro ampia portata, mentre il secondo limita l’operatività del primo per salvaguardare l’affidamento dei cittadini e delle imprese nella certezza dei rapporti giuridici, ma solo nella misura in cui ciò si rivela strettamente necessario”. Trattasi indubbiamente di una considerazione giusta, che appartiene al bagaglio dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, ma non è un caso che il T.A.R., al fine di suffragarla, debba ricorrere alla citazione di altre decisioni della Corte di Giustizia, non rinvenendo spunti in questo senso all’interno della scarna motivazione della sentenza del 17 luglio 2008. Ciò premesso, il T.A.R. passa a decidere la questione che gli è stata rimessa, andando a verificare se effettivamente nel caso di specie può dirsi formato un legittimo affidamento del ricorrente sulla durata della concessione a suo tempo rilasciatagli, tanto da far prevalere, al fine di assicurare detta tutela, il principio di certezza del diritto. Esso ripercorre innanzitutto il quadro giuridico a partire dal decreto Letta sino alla c.d. legge Marzano, nella interpretazione che di questa è infine prevalsa in giurisprudenza, riassumibile, come si è visto precedentemente, nella formula della “data- barriera” del 31.12.2007. La conseguenza di tale legge, dice il T.A.R., è che “la scadenza ‘naturale’ del periodo transitorio resta fissata al 31.12.2005, decorsi cinque anni dal 31.12.2000, mentre con le ipotesi di proroga – non cumulabili tra di loro [per l’abrogazione del comma 8 dell’art. 15, n.d.a.] – esso termina comunque entro il 31.12.2007. Ritiene il Collegio che il legislatore – con le citate disposizioni – abbia congruamente comparato le esigenze di apertura del mercato con la posizione dei gestori uscenti, titolari di concessioni di lunga durata”. Quanto alla tutela dell’affidamento, il giudice amministrativo effettua una lunga carrellata delle disposizioni vigenti prima del d.lgs. 164/00 e comunque al momento del rilascio della concessione per cui è causa, risalendo all’art. 267 del T.U. sulla finanza locale del 14 settembre 1931 per affermare che, a prescindere dal successivo maturare degli orientamenti comunitari, già nel diritto interno il principio del rilascio con gara delle concessioni era consolidato. Nessun affidamento avrebbe potuto quindi nutrire il ricorrente sulla legittimità della sua posizione contrattuale. Consegue da tutto ciò che le disposizioni di cui al d.l. 273/05 che hanno introdotto la proroga automatica sino al 31.12.2007 e, in presenza delle condizioni di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, sino al 2009, devono essere disapplicate. Il 31.12.2007 sarebbe quindi, in base a questa ricostruzione, il termine ultimo di ammissibilità della proroga delle concessioni in essere rilasciate senza procedura di gara ad evidenza pubblica. Nonostante il sentimento di favor che possa nutrirsi per l’apertura dei mercati, questa decisione suscita obiettive perplessità. La forzatura, anche rispetto alla decisione della Corte, appare evidente. Si ha la sensazione che il giudice comunitario, su di un tema molto delicato qual è quello dell’estinzione anticipata delle concessioni in essere, si sia mosso con una cautela maggiore del giudice amministrativo italiano. E’ indubbiamente vero che una proroga ope legis generalizzata appare sotto molti profili censurabile e difficilmente si abbina con quelle strette ragioni di pubblico interesse che dovrebbero specificatamente motivare tali scelte. E’anche vero tuttavia che, in termini pratici, le disposizioni originarie del d.lgs. 164/00 prevedevano un prolungamento degli affidamenti che, al verificarsi di tutti i presupposti di cui al comma 7 dell’art. 15, cumulabili sino alla modifica introdotta nel 2004, sarebbero potuti giungere sino al 31.12.2010. In assenza di puntuali disposizioni comunitarie ed in un contesto in cui la stessa Corte di Giustizia lascia agli stati un adeguato margine di discrezionalità, è difficile che una valutazione come quella effettuata dal T.A.R. Brescia, là dove ritiene che la proroga quinquennale realizzi un equo contemperamento degli interessi, possa configurarsi nei termini di un giudizio di legittimità piuttosto che di merito. Si rischia in questo modo di sovrapporre alla discrezionalità degli stati quella del giudice. Ciò senza nulla togliere alla pessima qualità degli interventi del nostro legislatore, fonte di una perenne ambiguità che lo stesso Avvocato Generale nelle conclusioni della causa precedentemente citata non ha mancato di richiamare. Diverso ci appare il giudizio da formularsi sulla posizione espressa dal medesimo Tribunale Amministrativo in ordine alla portata dell’art. 46 bis del d.lgs. 159/07. Il differimento delle gare alla avvenuta individuazione degli ambiti, in quel caso, come rilevato esattamente dal T.A.R., sarebbe stato legato alla decorrenza di termini meramente ordinatori,[44] e la prospettiva di un rinvio sine die appariva molto più concreta. Il problema, peraltro, sembra ora superato poiché, come si è visto nel precedente paragrafo, indipendentemente dalla sorte degli ambiti e del soggetto competente a promuoverli, stando all’art. 23 bis ed alla bozza di regolamento attuativo, la loro istituzione non sembra più incidere sul termine per l’indizione delle gare, vista l’inderogabilità della scadenza del 31.12.2010. 5. Le altre questioni aperte. Rinvio. Non possiamo trattare, nell’economia di queste note, delle altre questioni aperte in materia di distribuzione del gas, anche perché ciascuna di esse richiederebbe un approfondimento persino maggiore di quello che abbiamo dedicato agli altri profili. Ci limitiamo ad enumerarne solo un paio. La prima, estremamente problematica, attiene alla proprietà delle reti. Già nelle prime interpretazioni dell’art. 23 bis si fronteggiano due tesi: da un lato quanti asseriscono che le nuove norme importano la necessaria proprietà pubblica, sino a ritenere tuttora vigente la previsione sull’obbligo dello scorporo di cui all’art. 35, comma 9, della l. 448/01[45] e dall’altro quanti considerano questa non solo una conclusione errata sul piano interpretativo, ma una soluzione “eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico.”[46] Va annotato a questo proposito quanto rilevato in tutti i rapporti e le relazioni degli operatori del settore (gli unici, per la verità, in possesso di dati e informazioni attendibili al riguardo – il che è emblematico delle difficoltà in cui versano al contrario gli enti locali per i quali occorrerà porsi seriamente un problema di strumenti per il controllo dei servizi), ovvero che l’80% della rete è oggi di proprietà delle società che gestiscono il servizio.[47] Una condizione, questa, tale da rendere assai problematica, quale che sia l’interpretazione giuridica, una retrocessione delle dotazioni patrimoniali in favore degli enti. Altra questione che ci risulta tuttora indefinita attiene alla facoltà dei comuni, prevista dall’art. 46 bis del d.l. 159/07, di richiedere, in attesa delle nuove gare, un incremento del canone di concessione fino al 10% del VRD.[48] L’indeterminatezza della norma, sommata alle preoccupazioni che muove ogni previsione che importa esborsi di carattere economico, ha aperto una congerie di problematiche: a) se la misura possa essere richiesta anche là dove il canone non è mai stato corrisposto; b) se il canone debba considerarsi il corrispettivo del godimento delle reti, nel qual caso dovrebbe essere escluso là dove queste sono di proprietà de gestore o se al contrario esso sia dovuto per il solo fatto dell’affidamento del servizio; c) se l’incremento possa essere recuperato in tariffa; d) se esso sia dovuto solo in caso di avvenuta scadenza delle concessioni e nelle more delle nuove gare o se viceversa sia dovuto, sino a che intervengano i nuovi affidamenti, per tutti i rapporti in essere a decorrere del 1 gennaio 2008. Poco possiamo dire in questa sede, se non che, nonostante l’esplicito riferimento a dei termini per l’indizione delle nuove gare che non paiono, questi sì, essere più vigenti,[49] non sembrano esservi ragioni per cui la norma debba ritenersi abrogata. Per il resto non possiamo che rinviare ad altro approfondimento, evidenziando in ogni caso anche qui l’urgenza di una chiarificazione, prima che il decorso del tempo la renda inutile. ---------- [1] Testo rielaborato e aggiornato della relazione al Convegno ANCI Toscana “Distribuzione del gas. Come migliorare il servizio offerto a cittadini e imprese”, Firenze 14 novembre 2008. [2] Per i primi commenti, v. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma” dei servizi pubblici locali, in Amministrazione in cammino, rivista on line, www.amministrazioneincammino.luiss.it; G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali. Vincoli e opportunità dell’apertura del mercato, Maggioli, Rimini, 2008; S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008, in questa Rivista, 31 ottobre 2008; L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali tra novità legislative e iniziative degli enti territoriali, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 dicembre 2008; R. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, pgg. 1109 e ss.; C. TESSAROLO, Appalti, concessioni di servizi e art. 23 bis, nella stessa Rivista, 13 gennaio 2009. Per un riferimento a tale novità legislativa, sia consentito anche il rinvio a G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali. Il caso di una proposta di legge regionale toscana, in questa Rivista, 9 settembre 2008. [3] Si tratta della bozza predisposta dal Ministero per i rapporti con le Regioni. Ne dà conto Il Sole 24 ore del 28 febbraio 2009, Norme e Tributi, pg. 25. Il testo del regolamento è pubblicato all’indirizzo www.ilSole24ore.com/norme ed in www.dirittodeiservizipubblici.it [4] Il decreto è stato definito come “un buon esempio per comprendere come i nuovi principi di derivazione comunitaria siano venuti a modificare profondamente il regime dei servizi pubblici locali vigente in Italia” (R. VILLATA, Pubblici servizi, Giuffrè, Milano, 2008, pg.363). [5] Va detto che il termine di durata degli affidamenti è sempre stato considerato eccessivamente breve dalle imprese del settore, che lo ritengono insufficiente ai fini dell’ammortamento degli investimenti. Non è un caso che queste, molto critiche nei confronti dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 e di solito tendenti a giudicare favorevolmente il sistema consolidatosi negli anni di vigenza del c.d. decreto Letta, colgono tuttavia l’occasione della riforma per richiedere – in sede regolamentare – un allungamento del termine. V. ad es. l’intervento del Presidente di ANIGAS al Convegno su “Le reti di distribuzione del gas in Italia: l’impatto della riforma sul quadro normativo e regolatorio del settore”, Roma, 26 febbraio 2009, in www.anigas.it [6] Consideravamo in un nostro precedente contributo (G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali, cit.), come il modello del c.d. decreto Letta coincidesse con l’impostazione del disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura che intendeva dettare regole simili per tutti i servizi pubblici locali aventi ad oggetto l’erogazione dell’energia, con esclusione di quella elettrica, la distribuzione del gas, il servizio idrico, la gestione dei rifiuti ed il trasporto pubblico locale, coincidenti in buona sostanza con le più importanti tipologie di quelli che poi verranno definiti servizi pubblici a rilevanza industriale (art. 113 TUEL, come novellato dall’art.35, l. 448/01) e successivamente a rilevanza economica (art. 113 TUEL, come novellato dal d.l. 269/03 e dalla legge 305/03). E’ evidente che tali interventi legislativi successivi non sono affatto indifferenti. Al contrario, il passaggio da una individuazione tipologica dei servizi di maggiore impatto concorrenziale al perfezionamento di definizioni a carattere generale ha costituito un modo di rendere maggiormente coerente il linguaggio del legislatore nazionale con il diritto comunitario. Ciò che si intende qui sottolineare è tuttavia la coerenza di un modello, costituito dalla individuazione di un obiettivo (l’affidamento con gara) e da un percorso temporale per la sua realizzazione, che non si ritrova più nella legislazione successiva. Tale coerenza era propria anche del decreto Letta e saranno proprio gli interventi successivi a comprometterne la portata e tra questi, da ultimo, come avremo modo di vedere, proprio l’art. 23 bis del d.l.112/08. [7] La disposizione era la seguente: “il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5” (del d.lgs. 164/00, n.d.a.), “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l'ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall'articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell'articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000”. [8] V. per questo riassunto, G. NICOLETTI, Il servizio di distribuzione del gas: periodo transitorio e riscatti. Una nuova puntata della telenovela, Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 novembre 2005. [9] Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2005, nn. 6187 e 6189. [10] Si era affermato in alcune decisioni della V Sezione del Consiglio di Stato che “il comma 7 dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164/2000, lungi dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola” (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816). Di segno opposto sono le decisioni della VI Sezione citate nella nota precedente: “a differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2004, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto,salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata. L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15 comma 7 citato è – come ben evidenziato nell’atto di appello - quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore. In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario,né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione. In sostanza non può affermarsi […] nell’applicazione dell’art. 15 comma 7 alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.” Su queste vicende, v. P. ATI, Distribuzione del gas e decreto mille proroghe, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 1 febbraio 2006; A. PETRINA, Il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas,nella stessa Rivista, 29 maggio 2006; S. SILEONI, Distribuzione del gas. Al via le gare?, nella stessa Rivista, 20 novembre 2006. [11] Su tali ulteriori modifiche legislative, v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio una disciplina a regime per il gas?, A proposito delle vicissitudini della distribuzione locale, in Astrid, Rassegna, rivista elettronica, 20.03.2008, http://194.185.200.102/rassegna/28-03-2008/Ammannati_distribuzione_gas_2008.pdf; G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15 luglio 2008; G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: riprende la telenovela, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 8 gennaio 2008; ID., Le gare per la concessione del servizio di distribuzione del gas: un aggiornamento, nella stessa Rivista, 21 febbraio 2008; [12] v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio, cit.; G. NICOLETTI, Le gare, cit. [13] G. NICOLETTI, op. ult. cit. [14] Pubblicato su www.autorita.energia.it il 15 febbraio 2008. [15] Pubblicato sul Bollettino n. 2/08 e rinvenibile sempre sul sito www.autorita.energia.it [16] Così G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008. [17] “Si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni” (G. CAIA, op. ult. cit.). [18] T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 maggio 2008, n.566. Il passo citato è tratto dalla massima riportata in www.dirittodeiservizipubblici.it; Nello stesso senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410 e, successivamente, T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 662; T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 732; T.A.R. Brescia, ordinanza 4 luglio 2008, n. 523. Quest’ultima è stata confermata dal Consiglio di Stato che – seppure in sede cautelare – ha espressamente motivato ritenendo che “l’interpretazione comunitariamente orientata dall’art. 46 bis della legge n. 244/2007 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more della definizione delle procedure relative ai bacini ottimali d’utenza, con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva” (Cons. Stato, 30 settembre 2008, n.5213). Tutte le decisioni citate sono consultabili su www.dirittodeiservizipubblici.it, oltre che su www.giustizia-amministrativa.it [19] Sulla possibilità di indire subito le gare, v. anche G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: si possono indire le gare?, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 13 gennaio 2009. [20] G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali, cit. [21] Vedila in Foro Amm. C.d.S., 2008, 740 e ss. con ampia nota di C. ACOCELLA E F. LIGUORI, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, cui si rimanda per ogni ulteriore riferimento. [22] Per una considerazione in tal senso nei primi commenti, v. S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. [23] Questa giurisprudenza si sforza di tradurre nel diritto interno i principi comunitari del Partnariato Pubblico Privato (PPP) di cui alla nota Comunicazione interpretativa della Commissione del 5 febbraio 2008 n. C (2007)6661. [24] In http://massimario.avcp.it/cgi-bin/showdoc.pl?id=3631 [25] Salvo escludere, al comma successivo, con una disposizione che, come molte delle altre contenute in tale testo normativo, non possono essere qui commentate, “i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti.” [26] In questo senso, ad es. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma”, cit. [27] L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali, cit. [28] G. BASSI, Op. cit. [29] Il quale demanda al regolamento il compito di “prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all'articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata”. [30] Le maggiori restrizioni riguardano sia il limite degli abitanti, là dove l’art. 33 del TUEL parla genericamente di “comuni di minore dimensione demografica” che le forme di gestione, stabilendo il regolamento che “per un esercizio idoneo e coerente con gli obiettivi di ciascun comune, la gestione associata di cui al comma 1 è svolta di norma mediante lo strumento della convenzione prevista dall’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni.” Salva la necessità di interpretare cosa voglia dire “di norma”, resta comunque il fatto che il TUEL non impone alcuna preferenza tra le varie forme di cooperazione tra enti locali da esso disciplinate (art. 30 e ss.). [31] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. [32] G. BASSI, Op. cit., pg. 292 e ss. Le alternative prospettate dall’Autore sono due: a) che gli affidamenti diretti in deroga alle procedure ad evidenza pubblica siano destinati a sparire dopo il 31.12.2010; b) che la possibilità per gli affidatari diretti di partecipare alle “prime gare” sia limitata a quelle bandite entro il 31.12.2010. Entrambe le prospettive, come l’Autore stesso riconosce, sono prive di plausibilità. [33] V. nota 18. [34] Consultabile, tra l’altro, in www.dirittodeiservizipubblici.it [35] In www.giustizia-amministrativa.it [36] In www.giustizia-amministrativa.it [37] In questa Rivista, n. 7/04, con nota di G. PISTORIO, Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di pubblico servizio. L’applicabilità alle concessioni di pubblici servizi dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità è un dato acquisito nel diritto comunitario che ha trovato riconoscimento legislativo anche nell’ordinamento interno (art. 30 d.lgs. 163/06) e che non necessita certo di essere qui ribadito. V. comunque al riguardo Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98, Telaustria; Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, C-321/03, Coname, cit.; Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, Parking Brixen; Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, C- 410/04, ANAV; Corte di Giustizia CE, 13 settembre 2007, C- 260/04, Commissione c. Italia; tutte rinvenibili, oltre che sulle numerose riviste dove sono state commentate, sul sito http://curia.europa.eu.it. V. anche la nota Comunicazione interpretativa della Commissione sule concessioni nel diritto comunitario COM(2005) 569. [38] Il T.A.R. esclude anche che l’illegittimità della proroga generalizzata possa essere controbilanciata dalla conferma della possibilità di riscatto anticipato ribadita, come è noto, dall’art.1, comma 69 della l. 239/04: “tale facoltà sorge quando siano stati raggiunti dei limiti minimi di durata del rapporto (decorrenza di un terzo del tempo complessivo della concessione, purché siano trascorsi almeno dieci anni dall’inizio effettivo, oppure superamento dei primi venti anni di durata della concessione) e deve essere esercitata secondo precise scansioni temporali (ossia al raggiungimento della durata minima sopra indicata e sempre con il preavviso di un anno). Qualora i comuni non utilizzino la facoltà di riscatto alla data utile possono esercitarla solo dopo cinque anni, e cosi in seguito a intervalli di cinque anni. In conseguenza di queste restrizioni la facoltà di riscatto non bilancia efficacemente la proroga automatica prevista dall’art. 23 del d.l. 273/2005. Considerando l’intervallo quinquennale e l’obbligo di preavviso, la possibilità di esercitare il riscatto prima della fine del periodo transitorio appare in effetti alquanto limitata. La proroga del periodo transitorio altera quindi i rapporti di forza tra i comuni e i concessionari a favore di questi ultimi anche in presenza della facoltà di riscatto.” [39] Nell’ordinanza si richiamano in particolare un’indagine svolta dalla AEEG in forma congiunta con l’AGCM e presentata in data 17giugno 2004, nonché una ulteriore indagine della AEEG sul mercato della vendita del gas ai clienti finali del 15 febbraio 2006. Questi documenti sono rinvenibili sul sito della AEEG, www.autorita.energia.it . [40] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento COM(2005) 568 del 15 novembre 2005. [41] Corte di Giustizia CE, Sez. II, 17 luglio 2008, C- 347/06, ASM Brescia, in http://curia.europa.eu.it. V, anche sul medesimo sito le conclusioni dell’Avvocato Generale, M. Poires Maduro. [42] Corte di Giustizia, 13 luglio 1989, C-5/88, Wachauf., reperibile sul sito http://curia.europa.eu.it. [43] La Corte cita le seguenti decisioni: sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205/82 215/82, Deutsche Milchkontor e a.; sentenza 27 settembre 1979, C- 230/78, Eridania - Zuccherifici nazionali e Società italiana per l’industria degli zuccheri, tutte reperibili sul sito indicato nella nota precedente. [44] T.A.R. Brescia, 566/08, cit. [45] G. BASSI, Op. cit., pg. 257. [46] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. L’Autore, in un precedente scritto, parlava di “mito” della necessaria proprietà pubblica: v. Transizione amministrativa verso il mercato nella distribuzione del gas naturale: durata delle concessioni, riscatti e gare, in questa Rivista. [47] V. l’intervento del Presidente di ANIGAS citato alla nota n. 5. [48] Sul punto, v. G. CAIA, Concorrenza e qualità, cit.; I. BRUGNETTINI, G. NICOLETTI, Le problematiche legate al riconoscimento del “canone” nelle concessioni del servizio di distribuzione gas all’Ente Locale concedente da parte dei Gestori in ottemperanza a quanto previsto nella Finanziaria 2008, in Diritto dei Servizi Pubblici, rivista on line, 13 novembre 2008, www.dirittodeiservizipubblici.it [49] La previsione è contenuta nel comma 4 dell’art. 46 bis, il quale fa riferimento ai “comuni interessati alle nuove gare di cui al comma 3”. Il comma 3 stabiliva a sua volta che le nuove gare dovessero essere bandite per ciascun bacino ottimale “entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge”.

(pubblicato il 31.3.2009)