GIROLAMO SCIULLO

Sul riordino del quadro giuridico delle società pubbliche secondo il Rapporto Assonime1 Il Rapporto Assonime muove da una ricognizione puntuale della attuale situazione delle società a partecipazione pubblica (indicate per brevità società pubbliche) e ne documenta lo stato della disciplina giuridica: una congerie di disposizioni speciali, frutto spesso di un «legiferare occasionale»[1], ma che ormai compone quello che è stato definito, in apparente ma felice ossimoro, il «diritto amministrativo societario»[2]. Il quadro offerto è tendenzialmente completo (manca solo un accenno alla questione della ‘scelta del socio privato’ in tema di svolgimento dei servizi pubblici) e serve di base per la formulazione di linee di riforma, la cui occasione immediata è offerta dalla scadenza prevista nel giugno del 2009 dall’art. 3, comma 29, della Finanziaria 2008, ai fini di un riesame da parte delle amministrazioni pubbliche delle loro partecipazioni azionarie. Con esse il Rapporto si propone un duplice obiettivo: far sì che il perseguimento degli obiettivi di interesse generale affidati alle società a partecipazione pubblica si coniughi con l’efficiente gestione societaria; consentire alle stesse società di operare sul mercato in condizioni di parità con quelle private. Solo in parte risulta toccato il tema della ‘giustificazione‘ attuale della presenza di società a partecipazione pubblica e delle eventuali condizioni o presupposti che la accompagnino. Viene auspicata l’introduzione di meccanismi e incentivi che assicurino l’attuazione della norma della Finanziaria sopra citata (dismissione delle partecipazioni che riguardino attività non strettamente necessarie rispetto ai compiti delle amministrazioni). Per il resto il focus del Rapporto è rivolto all’assetto giuridico delle società a partecipazione pubblica, attuali e future. Sei sono le linee di intervento normativo proposte: 1) la distinzione fra ‘semi-amministrazioni’ e ‘società di mercato; 2) il ricorso alla gara per l’affidamento dei servizi pubblici locali; 3) la trasparenza e certezza per gli obblighi di servizio pubblico; 4) la definizione di ruoli dell’azionista pubblico e degli amministratori nelle società di mercato (in particolare la valutazione degli amministratori in base agli obiettivi); 5) la rimozione di vincoli spropositati all’attività di impresa; 6) la riduzione della presenza pubblica nel capitale delle società. Di queste linee, due (la 2 e la 3), attengono alla PA come titolare di servizi pubblici e, nel caso in cui il gestore sia una società a partecipazione pubblica, tendono a rendere trasparente la distinzione della diversa posizione rivestita dalla Pa, come policy maker e come azionista; una (la 6), concerne il rapporto fra PA e attività di impresa; le altre tre infine (la 1, la 4 e la 5) riguardano l’assetto disciplinare delle società a partecipazione pubblica. Si tratta di linee distinte, ma almeno in qualche misura destinate a convergere. Ad es., il ricorso alla gara per l’affidamento dei servizi pubblici locali, previsto dalla linea 2, risulta anche funzionale al conferimento di un maggior spazio al mercato, oggetto della 6, mentre la rimozione di vincoli spropositati all’attività di impresa e la precisazione dei diversi ruoli spettanti all’azionista pubblico e agli amministratori, stabiliti dalla 5 e dalla 4, possono valere, con gli adattamenti del caso, anche per le ‘semi-amministrazioni’. Fra le linee di intervento proposte la più significativa pare quella che, a fini dell’introduzione di un regime giuridico differenziato, distingue all’interno delle attuali società a partecipazione pubblica le ‘società di mercato’ dalla ‘semi-amministrazioni’. Invero, per le ‘società di mercato’ (quotate o non) il quadro giuridico deve basarsi sul «diritto comune»[3], mentre l’applicazione di «regole e vincoli ulteriori (…) deve essere strettamente giustificata in base a principi comunitari di necessità e proporzionalità per la tutela di un pubblico interesse chiaramente identificato»[4]. Viceversa, per le ‘semi-amministrazioni’, si afferma che sia «ragionevole applicare i vincoli e i controlli di natura pubblicistica utilizzati per le pubbliche amministrazioni», trattandosi di «soggetti che, pur avendo forma societaria, sono nella sostanza semi-amministrazioni’», facendo essi «di fatto parte della pubblica amministrazione»[5]. Inoltre sono prospettate altre due indicazioni di più ampia prospettiva: «valutare l’opportunità di escludere ogni possibilità della forma societaria per lo svolgimento di attività pubblicistiche, privilegiando altri strumenti (ad esempio le agenzie)»; «chiedersi se il ricorso a società di diritto singolare non costituisca una soluzione ibrida da abbandonare del tutto, in quanto contraddice la natura stessa dello strumento societario» (p.19). Su queste direttrici di intervento che rappresentano il nucleo fondamentale della parte propositiva e certamente di maggiore interesse del Rapporto mi soffermerò sia pur brevemente. La distinzione proposta fra ‘società di mercato’ e ‘semi-amministrazioni’ riflette anzitutto l’attuale eterogeneità presentata dalle società a partecipazione pubblica circa l’attività svolta: se molte espletano attività economica, altre sono chiamate ad espletare attività non economiche, riconducibili a compiti tipicamente amministrativi (si pensi ai noti esempi dell’Anas, dell’Enav ecc.). Né il primo genus si presenta omogeneo, l’attività economica talora essendo svolta sul mercato, altre volte risultando diretta, solo o in prevalenza, a beneficio di amministrazioni pubbliche. D’altra parte la necessità di operare distinzioni si impone anche alla luce della pronuncia n. 326/2008 della Corte costituzionale. Su quali elementi però si fonda la distinzione proposta dal Rapporto? Per le ‘società di mercato’ manca una definizione, né è offerta una qualche indicazione tipologica. Il nomen spingerebbe a pensare che esse siano costituite dalle società che svolgono attività economica operando in mercati concorrenziali. Sennonché esse sembrano comprendere anche società che agiscono «in settori non aperti alla concorrenza»[6]. Quindi non resta che fare riferimento ad una nozione residuale, ossia intendendo per ‘società di mercato’ quelle che non compongono le ‘semi-amministrazioni’. Anche di queste è assente una definizione. Tuttavia è fornita un’indicazione di tipi. Vengono annoverate le società che «soddisfano i requisiti comunitari dell’affidamento in house», quelle che «svolgono funzioni di natura pubblicistica» nonché quelle che «svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica»[7]. Si sarebbe perciò indotti a credere che siano considerate ‘società di mercato’ le società a partecipazione pubblica che presentino congiuntamente le caratteristiche di essere: miste, di svolgere attività economiche e di operare a favore di terzi. Suscita però molti dubbi il fatto che per le ‘società di mercato’ così delineate le regole e i vincoli del diritto comune siano sufficienti quantomeno in termini generali a garantire congiuntamente l’efficiente gestione e il perseguimento di obiettivi pubblici. Detto in altri termini, non si rinvengono nel Rapporto ragioni a sostegno della proposta. In realtà l’allentamento (o meglio la soppressione in termini di principio) delle regole e dei vincoli pubblicistici proposto per le ‘società di mercato’ può concettualmente ipotizzarsi quando le regole e i vincoli del diritto comune siano in grado di fungere da veri e propri fattori ‘di condizionamento’ per le società a partecipazione pubblica. Il che sembra realizzarsi solo quando esse siano chiamate a misurarsi in un mercato concorrenziale, e in particolare siano esposte a sopportare il rischio d’impresa connesso all’attività che svolgono. Solo tale rischio appare in grado di imporre una condotta ispirata a razionalità economica e a comportamenti ‘virtuosi’. In altre parole la distinzione più convincente sembra dover essere quella fra ‘società di mercato’ e quelle ‘non di mercato’: le prime annoverano quelle che, svolgendo attività economica, operano in mercati concorrenziali, con effettiva sopportazione del rischio imprenditoriale; le altre, viceversa, comprendono le società prive di tali caratteri, perché pur operando sul mercato non sopportano il rischio di impresa, o perché svolgono attività almeno prevalentemente a favore di pubbliche amministrazioni (società strumentali) o perché addirittura non svolgono attività economica (ma attività amministrativa). E’ appena il caso di rilevare che la distinzione proposta utilizza un ordine concettuale mutuato dal diritto comunitario in tema di contratti di appalto, alla stregua del quale vanno considerate organismi di diritto pubblico anche le società a partecipazione pubblica che, pur operando in mercati concorrenziali, non sopportino il rischio di impresa connesso all’attività economica svolta[8]. Quando sussista una condizione di concorrenza e di rischio di impresa, e quindi la società partecipata dal pubblico è costretta a misurarsi e ‘competere’ con le altre in condizione di parità ‘sostanziale’, è possibile condividere le misure proposte dal Rapporto in termini di parità ‘di regime giuridico’ con le società private, in particolare per quanto concerne l’autonomia operativa degli amministratori, la remunerazione e valutazione degli stessi in base ai risultati, il reclutamento del personale, il diritto di accesso dei consiglieri degli enti locali[9]. E’ tuttavia da aggiungere che anche per le ‘società di mercato’ taluni vincoli pubblicistici (che peraltro neppure il Rapporto esclude) non paiono rimuovibili. Si tratta di vincoli che discendono dal quadro comunitario (ad es., le ‘imprese pubbliche’ sono soggette alla disciplina degli appalti pubblici quando operino nei settori speciali, cfr. art. 207, comma 1, lett. a), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163)[10] o da quello costituzionale (la sottoposizione al controllo sulla gestione finanziaria ex art. 100, comma 2, Cost.[11], richiamata dalla sentenza n. 466/1993 della Corte costituzionale). In relazione a tale pronuncia dovrebbe peraltro ritenersi che il vincolo di natura pubblicistica trovi applicazione quando la partecipazione pubblica alla società risulti almeno maggioritaria[12]. Il che si giustificherebbe sulla base della circostanza che, laddove la partecipazione sia minoritaria, «sarà destinato a prevalere l’interesse al profitto dei privati azionisti di maggioranza e la società finirà con l’essere in nulla diversa da una comune società per azioni»[13]. Cenni ancor più sintetici possono essere dedicati alle altre due indicazioni ‘di prospettiva’. L’auspicio del non utilizzo della forma societaria per lo svolgimento di attività pubblicistiche è pienamente da condividersi. Invero, in questo caso mancano del tutto i tre livelli in cui si struttura tipicamente l’interesse sociale in una società[14]: è assente l’interesse ‘finale’ (distribuire dividendi), non sussiste quello ‘intermedio’ (realizzare profitti), ma non si configura neppure quello ‘preliminare’ (esercizio di attività economica). Lo schema societario viene utilizzato come schema organizzativo neutro, senza tener conto che la sua razionalità intrinseca risulta connessa al carattere peculiare della società quale organismo destinato a ‘produrre’ e non ad ‘erogare’ ricchezza. Questo non comporta peraltro piena condivisione della formula alternativa proposta sia pure in via esemplificativa, quella dell’agenzia, formula organizzativa che ormai è priva di tipicità. Semmai l’indicazione va raccolta nel senso di un auspicio a che il legislatore ricorra ad altri (rispetto al modello societario) schemi organizzativi, più idonei all’espletamento di attività amministrative[15]. Da chiarire rispetto alla distinzione proposta fra ‘società di mercato’ e ‘semi-amministrazioni’ risulta, infine, l’indicazione circa il non ulteriore ricorso a «società di diritto singolare». Per quello che si è rilevato, le ‘effettive’ società di mercato non richiedono, in linea di massima, discipline specifiche (o pubblicistiche), che, anzi, risulterebbero ultronee. Viceversa, le altre società partecipate dal pubblico –se svolgono attività economica[16]- possono postulare deroghe al regime di diritto comune (quali, ad es., quelle previste dall’attuale panorama normativo in tema di compensi degli amministratori e di assunzione del personale) proprio per evitare che il ricorso alla forma ‘società’ consenta di eludere regole presenti nelle forme organizzative pubblicistiche.   __________________________________   [1] G. MARASA’, Società e società di diritto speciale, in Riv. soc., 1982, 522. [2] E. FERRARI, Comunicazione, in La società «pubblica> tra diritto privato e diritto amministrativo, a cura di V. Domenichelli, Cedam, Padova 2008, 173. [3] P. 3. [4] P. 18. [5] P. 3 e 18. [6] P. 22. [7] P. 18 s. [8] Sul tema cfr. CGCE, 10 maggio 2001 (in causa C-223/99 e C-260/99), Agorà e Excelsior, punto 40; Id., 27 febbraio 2003 (in causa C-373/00), Adolf Truley, punto 42; Id., 22 maggio 2003 (in causa C-18/01), Korhonen, punto 51., nonché C. IAIONE, La nozione codicistica di contratto pubblico, su questa Rivista, 2007, 25 s. Cfr. cfr anche A. ROMANO, Relazione di sintesi, in Fondazioni e attività amministrativa, a cura di S. Raimondi e R. Ursi, Giappichelli, Torino 2006, 189, per il quale gli organismi di diritto pubblico «paiono definibili solo per l’assenza nelle loro scelte aventi rilevanza economica di un sufficiente condizionamento da parte del mercato» ed ora M. LIBERTINI, Organismo di diritto pubblico, rischio d’impresa e concorrenza: una realzione ancora incerta, in Contratto e impresa, 6/2008, 1205, per il quale «il regime dell’evidenza pubblica si può giustificare, dunque, solo per organismi che sono collacati ‘’fuori mercato’’». [9] Cfr. punti 5.4 e 5.5. [10] Che le società a partecipazione pubblica, ricorrendone le condizioni, siano configurabili come ‘imprese pubbliche’ ai sensi dell’art. 3, comma 28, d.lgs. 163/2006, pare indubbio, cfr., ad es., G. SALA, La società «pubblica» tra diritto privato e diritto amministrativo: la specialità delle società ad azionariato pubblico con particolare riferimento ai servizi pubblici locali, in Dir. proc. amm., 2007, n. 4, 908. [11] Per il rilievo secondo il quale l’art. 100 Cost. «non distingue fra enti privati e enti pubblici» v. F.G. SCOCA, Il punto sulle c.d. società pubbliche, in Dir. econ., 2005, 242. [12] Come ancora rilevato da F.G. SCOCA, Il punto, cit., 253, la sentenza considera le società a «partecipazione [pubblica] esclusiva o prevalente del capitale azionario». [13] F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Zanichelli, Bologna 2006, 447. [14] Cfr. ancora F. GALGANO, Diritto., cit., 20. [15] Puntuale appare l’osservazione di F.G. SCOCA, Il punto, cit., 261, secondo la quale «il fatto di aver utilizzato il modello societario, modificandolo fino a snaturarlo, dimostra che il legislatore non è dotato di sufficiente fantasia». [16] In caso contrario, per quello che si è detto, si tratta non di inserire nello schema societario norme di specie, ma di sostituire con altro modello, di natura pubblicistica, quello societario.   (pubblicato il 10.3.2009)