1. Che cos’è un gruppo; che cos’è un movimento La presente riflessione prende le mosse da un articolo apparso sul Corriere della Sera (13 luglio 2008, pag. 30), conseguente alla relazione del Governatore Draghi all’Assemblea dell’ABI. Scrive M. Mucchetti: “La finanza globale e vincente ha sempre considerato le banche di credito cooperativo (Bcc) come una sopravvivenza del solidarismo cattolico ossificata in tanti notabilati di paese. In realtà, il campanilismo, che esiste, non ha impedito la costruzione di una realtà importante. Con 3900 sportelli, le 440 Bcc erogano crediti per 102 miliardi e detengono partecipazioni e titoli per 25 a fronte di depositi e obbligazioni per 110 miliardi e di mezzi patrimoniali per 17. Fossero unite, sarebbero il terzo polo del sistema bancario italiano. Benché pochi l’abbiano notato, proprio a questo mondo Mario Draghi ha dedicato parole impegnative all’assemblea dell’Associazione bancaria italiana. Ha detto il governatore della Banca d’Italia: “In altri Paesi, la cooperazione di credito si avvantaggia di sistemi integrati, volti a superare i limiti della piccola dimensione con la centralizzazione delle attività produttive e di servizio. Il sistema italiano delle Bcc deve proseguire il proprio impegno nella ricerca di soluzioni organizzative nuove, in grado di assicurare maggiore integrazione ed efficienza della rete, nel rispetto dell’autonomia dei singoli organismi”. Non v’è dubbio che oggigiorno, una volta definita la completa implementazione, nei quotidiani processi di attuazione, del Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), e atteso il completo abbandono di logiche perimetrative e protezionistiche, le ex Casse Rurali ed Artigiane, da quindici anni – per definizione e per operatività – Banche di Credito Cooperativo, di seguito B.C.C., hanno superato un momento socio-economico forse decisivo per una sopravvivenza, in forma di assoluta indipendenza gestionale, nel tessuto bancario del nostro Paese. Vieppiù, la libertà di stabilimento, la liberalizzazione della costituzione di sportelli bancari, l’assenza di regole restrittive nel movimento dei capitali e delle merci, la tendenza delle economie locali a risolvere i loro problemi su scala allargata a proiezioni territoriali non più coincidenti con antiche perimetrazioni municipalistiche, hanno giocoforza indotto tutte le micro-dimensioni (e tali sono le B.C.C. nel panorama bancario comunitario) a ricercare assiomi organizzativi e ambiti tecnico-gestionali sempre meglio adeguati alle esigenze dell’era contemporanea. Inevitabilmente, questo ha portato ad un livello di evidente tensione fra lo status endogeno e connaturato delle ex Rurali – quale naturale parallelo del dettato costituzionale di cui all’art. 45 – e la tendenza di devolversi agli schemi puramente speculativi, in ragione di una migliore definizione organizzativo-sistematica e di un’estensione della gamma dei servizi. Le argomentazioni susseguite, nel corso degli anni, dall’entrata in vigore del nuovo T.U., hanno spinto alla riflessione – non solo della migliore dottrina (F. Castiello, 1996), ma anche degli uomini-guida della struttura piramidale delle B.C.C. (A. Azzi, 1995; F. Caleffi, 1997) – che la salvaguardia della categoria, passasse ineludibilmente attraverso la difesa della logica del gruppo o del c.d. movimento della cooperazione creditizia afferente alle B.C.C. medesime. Affermava, dopo appena due anni dal novum ordo (Trieste, 1995), l’attuale Presidente di Federcasse, Avv. A. Azzi, che “la verità nuda … è la seguente: per il credito cooperativo italiano non c’è prospettiva di futuro al di fuori di quella di “gruppo” o di “sistema” nazionale. Se è così, allora, tutte le questioni che possono anche assillarci e tormentarci in questa delicata fase di passaggio – siano esse l’informatica o la competenza territoriale tra le Federazioni locali – devono comunque piegarsi al principio superiore della “sopravvivenza” dignitosa nel mercato. Lo ribadisco. Sullo scenario italiano ed europeo ci saremo domani solo come “gruppo nazionale”. Avendo sentito da più parti analoghe prese di posizione, anche per avvalorare fino a che punto la sperimentazione pratica sia in concreto attuata e/o attuabile, avendo delle personali impressioni bisognevoli di interscambi dotti e convincenti, in quanto ferreo oppositore della tuttologia (primaria nemica della multidisciplinarietà della cooperazione e - soprattutto - di quella creditizia), ho chiesto conforto al Prof. Nicola Porro, titolare degli insegnamenti sociologici presso la Facoltà di Scienze motorie all’Università di Cassino, circa che cosa debba intendersi per gruppo e che cosa debba intendersi per movimento, così da dare un fattivo contributo ad una linea terminologica, che necessita di un preciso indirizzo, perché baricentrica nel panorama operativo delle B.C.C. Mi è stato risposto – con un’introduzione che spero non intimorisca il lettore – che “il concetto di gruppo è fra i più complicati da definire”. Prosegue Porro: “Secondo un approccio tradizionale, un gruppo è un’unità funzionale in cui si aggregano persone in base a propositi od obiettivi comuni. Un gruppo si costituisce quando coloro che vi concorrono ritengono di avere qualcosa da guadagnare e di poterlo fare meglio sviluppando interazione con altri soggetti. Possiamo isolare cinque aspetti fondamentali di gruppo: perché un gruppo esista, occorre un insieme di persone: da un minimo di due a una dimensione quantitativamente indefinita; all’interno del gruppo si deve sviluppare interazione fra i componenti. L’interazione può avere i più vari livelli di coinvolgimento, dal semplice comunicare parlando o ripartendosi compiti elementari, sino all’elaborazione di mansioni molto specializzate e di codici comunicativi molto sofisticati e complessi. E’ comunque essenziale che esista interazione e che i membri non si percepiscano come unità individuali per le cui attività l’esistenza del gruppo risulti indifferente; le persone che interagiscono nel gruppo devono farlo in modo abituale o consuetudinario. Il loro reciproco coinvolgimento in una relazione di gruppo deve essere in qualche modo strutturato (patterned) e prevedibile. Esso si deve ispirare a un qualche sistema di norme e di valori e implica sempre un rapporto di interdipendenza e di riconoscimento. Quale che sia il livello dell’interazione, essa deve possedere un minimo di continuità nell’associare e orientare i membri del gruppo. Se mancano queste condizioni non si può parlare di relazione di gruppo, bensì di comportamenti occasionali (condotte di aggregato, di folla, di panico, ecc.); ciò che consente un’interazione ordinaria di gruppo è un sistema di aspettative normative condivise. E’ il riferimento alle norme che: iv.1 permette l’interazione fra i membri del gruppo; iv.2 indica come le interazioni devono svilupparsi; iv.3 consente la preservazione nel tempo del gruppo; Le persone che interagiscono ordinariamente sulla base di aspettative normative condivise lo fanno in rapporto all’interrelazione dei rispettivi ruoli e status. In un gruppo, soggetti con responsabilità e posizioni differenti uniscono le forze per produrre determinate attività o conseguire determinati obiettivi. Il gruppo non può sopravvivere se tutti occupano lo stesso status o esercitano lo stesso ruolo. Si possono, altresì, distinguere diversi tipi di gruppo adottando variabili differenti. Fondamentalmente, possiamo individuare: gruppi formali, orientati al perseguimento di uno scopo o alla produzione di un’attività e caratterizzati da responsabilità divise e orientate al compito. Es: una commissione parlamentare incaricata di analizzare uno specifico problema collettivo; l’esecutivo di un’impresa; una squadra di calcio; gruppi informali, che si formano in circostanze accidentali. Non sono organizzati, né orientati allo scopo. Possiedono scarsa coesione e non hanno in genere persistenza nel tempo. Es.: persone che si incontrano a una festa; studenti che frequentano uno stesso corso; utenti di un impianto sportivo; gruppi primari, i cui membri interagiscono per lunghi periodi di tempo. Essi sono caratterizzati da relazioni di intimità (faccia a faccia) e di interazione casuale più o meno quotidiana, come nel caso di una famiglia, di un gruppo di amici, di colleghi di ufficio. La distinzione fra gruppi primari e secondari deriva dalle ricerche pionieristiche di Cooley (1909); gruppi secondari, in cui si sviluppa interazione limitata nel tempo e senza particolare coinvolgimento affettivo. I membri possono non conoscersi personalmente e tendono a comunicare impersonalmente e in modo formale. Es.: un gruppo di pressione a fini economici o politici circoscritti; attivisti di una campagna d’opinione; membri elettivi di un organo di rappresentanza; un dipartimento universitario. Incrociando mezzi e finalità del gruppo secondario si possono distinguere varie tipologie e subordinate (es: gruppi di opinione, di pressione, di interesse, di potere) e modelli differenti di leadership di gruppo (leadership espressive e strumentali)”. Riguardo il termine movimento, il mio illuminante interlocutore, mi (ci) insegna che “con il temine di movimento sociale o movimento di azione collettiva, invece, si intende tradizionalmente rappresentare ogni genere di agire non istituzionalizzato, cioè non regolato da un sistema di leggi o di convenzioni. In una prospettiva più direttamente politica, un movimento si è spesso configurato come un soggetto di massa orientato a contestare e modificare la cultura dominante in una data società e/o le forme di controllo e dominio da essa esercitata. Questo tipo di definizione, che si è a lungo identificata storicamente con alcuni paradigmi esemplari dell’azione collettiva – il movimento operaio, il movimento per i diritti civili, ecc. –, è largamente insoddisfacente. Essa non aiuta infatti a distinguere fra azioni collettive determinate da situazioni sporadiche, come comportamenti di panico, rivolte occasionali, scioperi indotti da eventi o rivendicazioni specifiche, e dinamiche più strutturate, consapevolmente orientate e persistenti nel tempo. Smelser ha cercato di superare questa ambiguità, ponendo al centro dell’agire di un movimento il suo rapporto con le istituzioni: un movimento è tale in quanto opera con strumenti e finalità proprie di un’istituzione. In questa prospettiva, però, obiettano studiosi come Touraine, un movimento sociale si configura puramente come una risposta all’inadeguatezza delle istituzioni – per contestare la rappresentatività sociale della rappresentanza politica, per invocare nuove misure legislative, per mobilitare interessi non tutelati –, trascurando il punto di vista degli attori individuali che prendono parte all’azione. Gli autori che si rifanno preferenzialmente al tema dell’identità e del “punto di vista” degli attori mobilitati in un movimento, contestano anche, conseguentemente, una lettura ideologica dei movimenti come fattori necessari di innovazione, di democratizzazione e di allargamento della cittadinanza. In effetti, una certa indulgenza retorica che in tempi recenti ha portato all’opposizione fra movimenti orientati alla trasformazione e, per esempio, partiti e sindacati espressione della conservazione e della burocratizzazione, va quantomeno problematizzata. In senso proprio, anche le aggregazioni xenofobe, le sette fondamentalistiche o le organizzazioni a sostegno della pena capitale appartengono al “genere sociologico” dei movimenti. Touraine fa discendere la sua definizione di movimento sociale da quella di azione collettiva, sottolineando come ogni società sia caratterizzata da modelli culturali che sono anche strumenti con cui la società opera su se stessa. Un movimento agisce per assicurarsi il controllo di questi modelli culturali, competendo con istituzioni e con altri movimenti per conquistare risorse materiali e simboliche. Quanto più una società sarà complessa e diversificata per interessi, stili di vita, composizione demografica, tanto più difficile sarà identificare forme unitarie, coerenti e onnicomprensive di azione sociale. Analogamente, molte esperienze di azione collettiva orientata alla protesta o alla rivendicazione di opportunità, non configurano di per sé un vero e proprio movimento sociale, anche se – nella misura in cui sfidano concezioni tradizionali, conformismo, strategie di controllo, poteri consolidati – possono costituire l’ambiente di un possibile movimento. Secondo questo approccio, insomma, né l’esistenza di un sistema di interessi (di classe, di ceto, di gruppo, di comunità etnica), né l’individuazione di un “nemico” (la burocrazia, il conformismo, un partito al potere) sono di per sé condizioni necessarie e sufficienti perché si possa parlare di movimento sociale. Nella tradizione europea, in particolare, i movimenti sociali vengono considerati tali in quanto sono capaci di operare tanto sul versante degli interessi quanto su quello delle identità e degli antagonismi, dando dimensione tendenzialmente universale a un’azione specifica. Ciò presuppone l’individuazione di un avversario sociale in nome di valori culturali. Un movimento può interpretare soprattutto domande sociali o può privilegiare un ruolo di pressione politica, e la sua azione collettiva può essere di tre tipi: di perseguimento collettivo di benefici individuali, come nel caso di un sindacato che operi per migliorare il trattamento retributivo di una categoria di lavoratori (scopo strumentale), ma nel fare questo mobilita e rinforza una rappresentazione del mondo e un sistema di atteggiamenti che non sono puramente strumentali (la scelta del freerider, in questo senso, non è di tipo “razionale”); di contestazione del modo in cui si producono decisioni rilevanti. Una campagna per il riconoscimento di determinati diritti possiede anch’essa obiettivi strumentali e particolari, ma rivendicando il riconoscimento di un potere di rappresentanza vi aggiunge motivazioni e domande di ordine propriamente politico. Nelle società industriali mature è sintomatico che i conflitti si sviluppino soprattutto attorno a temi come l’accesso all’informazione o a problematiche che riguardano diritti e risorse strategiche, dalla salute all’insegnamento alla ricerca, alla regolazione dei media. Quelli che Touraine chiama movimenti storici sono movimenti di azione collettiva che sfidano, non tanto la dominazione sociale, quanto le forme con cui viene gestito il mutamento sociale. Fenomeni come la disoccupazione o la regolazione dell’immigrazione chiamano in causa, ad esempio, l’idea di globalizzazione e le sue conseguenze sugli individui; - ne deriva un terzo tipo di movimento, che associa opposizione agli orientamenti culturali dominanti in una società critica delle relazioni di dominio sociale. Sono questi i movimenti culturali, che hanno come esperienze esemplari il movimento ecologista (il tema dello sviluppo sostenibile) e quello femminista (che sfida l’idea occidentale di modernizzazione, ponendo in discussione la dicotomia razionalità/irrazionalità). I diversi tipi di azione collettiva e i movimenti sociali che ne derivano producono anche forme diversificate di conflitto, che sarà di volta in volta localizzato nella sfera dell’organizzazione sociale (movimenti d’interesse), in quella del mutamento sociale (movimenti storici) o in quella della cultura collettiva (movimenti culturali). 2. L’organizzazione concentrica delle B.C.C. e l’opportunità “differente” di interagire con il “sistema impresa” del nostro Paese in tema di appalti pubblici. Ne discende, di fatto, dal contributo sopra fornito, che la struttura piramidale delle B.C.C., già istituzionalmente organizzata in gruppo, rappresenta (rectius: deve rappresentare), in quanto movimento, il perseguimento collettivo di benefici individuali, sia pur in una democratica ed appropriata opposizione di orientamenti, in un’evidente e chiara connotazione socio-istituzionale di gruppo primario. Ebbene, il reale, unico ed imbattibile punto di forza delle B.C.C. – invero immodificabile, fin quando le strutture di base lo difenderanno e dalle parole del Governatore nasce un’invidiabile dose di fosforo per continuare ad operare in tale ottica – è quello di poter fruire di un’organizzazione concentrica e reticolare, oggettivamente preclusa tanto alle aziende bancarie di puro profitto, quanto a quelle (Banche Popolari), che – a prescindere dalla ragione sociale – non si immedesimano, anche per dettato normativo, nella mutualità e nell’assenza di speculatività. Quantunque siffatta imprenscindibile prerogativa forse non venga autorevolmente apprezzata (il supremo Organo di Giustizia Amministrativa ha più volte definito l’operatività delle odierne B.C.C. quale attività mutualistica, senza che la bibliografia di settore, e soprattutto le strutture del movimento, ne dessero opportuno risalto, ponendosi – anche e soprattutto in chiave di politiche pubbliche – in difesa di una mai assai apprezzata decisione del TAR Veneto del 20 giugno 1985, in cui l’acuto estensore definì il fatto di ricoprire cariche societarie in Casse Rurali e Artigiane come assimilabile più all’esercizio di un “munus pubblicum” nell’interesse della comunità, piuttosto che all’attività di amministratore o sindaco di società commerciali costituite a scopo di lucro), nasce proprio dalla “mutualità”[i]. Mentre il dettato costituzionale privilegia nella definizione di cooperazione il carattere di mutualità, il codice civile privilegia, invece, lo scopo di mutualità: nel primo caso evidenziandosi il dato strutturale, nel secondo, il dato funzionale-operativo. La concezione presupposta dal Codice Civile è quella dell’impresa cooperativa come fattore di gestione di servizio in favore della categoria sociologica dell’impresa stessa. Nella nozione civilistica dell’impresa cooperativa (art. 2511), al dato strutturale viene anteposto il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione esclusiva (o almeno prevalente) dell’attività economica a beneficio dei partecipanti. Al contrario l’art. 45 della Costituzione accorda rilievo prevalente al modulo organizzativo-strutturale, per cui intento del Costituente, è stato quello di identificare nell’impresa cooperativa uno strumento di socializzazione del potere imprenditoriale e di diffusione del potere economico e, quindi, di individuare in essa un mezzo d’impulso per l’evoluzione in senso democratico della struttura produttiva, in contrapposizione e a contemperamento delle tendenze centralizzanti ed omogeneizzanti del capitalismo pubblico e privato; sicché il riferimento alla mutualità assume il valore di richiamo e di sottolineatura dell’organizzazione democratica della cooperazione, cui contribuisce anche l’altro elemento della variabilità della compagine dei partecipanti, donde il superamento delle tendenze alla rigidità propria delle strutture associative, con i conseguenti fenomeni di privilegio e di cristallizzazione del potere soprattutto in virtù della possibilità di collegamento con la collettività da cui trae forza il carattere di democraticità. In tale prospettiva, lo scopo mutualistico si colloca indubbiamente su un piano di diversa rilevanza, senza che, però, possa considerarsi un aspetto di marginale importanza del fenomeno in esame. Se intento del Costituente è quello di garantire l’identità mutualistica della cooperazione, evitandone lo snaturamento, lo scopo di mutualità è funzionale al carattere di mutualità, nel senso che l’interesse personale dei soci alla partecipazione all’attività dell’impresa per il diretto soddisfacimento dei propri bisogni si traduce in fattore di garanzia dell’effettiva presenza nel processo decisionale e, quindi, di realizzazione concreta dei princìpi democratici. Il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione dell’attività ai partecipanti costituisce, quindi, un fattore di supporto all’interno (e all’obiettivo) costituzionalmente fissato di dare dell’istituto cooperativo uno strumento di socializzazione imprenditoriale e di democratizzazione del potere economico. In sintesi l’interesse dei soci all’attività d’impresa diviene un fattore di realizzazione concreta dei princìpi democratici. In tale contesto d’interpretazione sistematica, “carattere” di mutualità e “scopo” mutualistico, rispettivamente fissati dall’art. 45 della Costituzione e dall’art. 2511 cod. civ., non rappresentano nozioni inconciliabili, ma concetti dei quali è possibile individuare un coordinamento logico, che li pone in rapporto di reciproca connessione, stante l’evidenziabile rapporto funzionale del secondo col primo, in un’ottica in cui il momento erogativo del servizio assume importanza nel senso che l’interesse del socio all’erogazione lo rende attivo e partecipe alla vita del sodalizio, suffragando il carattere di mutualità e cioè l’autogestione della cooperativa, intesa come “modulo organizzativo”, attraverso il network sinergico di cui le B.C.C. possono fruire, addirittura non solo su scala nazionale[ii], può nascere un’opzione assolutamente strategica per il sistema produttivo nazionale. Come è stato sostenuto in una giornata di studio sul tema “Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizazione delle PMI italiane. Ruoli e prospettive”, il sistema produttivo medesimo “è caratterizzato dalla diffusa presenza di imprese piccole; la loro capacità di competere e di crescere è, per l’Italia, un fattore cruciale per lo sviluppo. Nonostante il dinamismo che le contraddistingue, le imprese più piccole, soprattutto se operanti nei comparti tradizionali, risentono particolarmente delle pressioni concorrenziali sui mercati esteri. La piccola dimensione non consente loro di attivare gli investimenti necessari in attività di ricerca e di marketing per essere protagoniste nel processo di internazionalizzazione”[iii]. In tale ottica, prosegue l’A., “Le Banche hanno un ruolo fondamentale nell’aiutare le imprese a crescere”. Le B.C.C. potrebbero dare un aiuto specifico, diverso dalle altre banche, nel settore degli appalti pubblici, di cui la “banca universale”[iv] è attore strategico istituzionale, tassativamente previsto dalla normativa. In disparte le altre forme di garanzia previste dalla legislazione vigente sui contratti pubblici, per aspirare a concorrere ad una commessa ad evidenza pubblica bisogna fornire “idonee referenze bancarie.”[v] Questo significa che, se non entro in banca, non posso partecipare alla gara. Le aziende bancarie, quindi, per converso, ad ogni procedura di tal guisa, entrano – potenzialmente – in contatto con gli operatori economici del settore in argomento. Le B.C.C. possono proporre alle imprese locali, socie e non socie, e quindi comunque di loro riferimento, la possibilità di interagire con le altre imprese che operano in altri mandamenti territoriali, di competenza di altre “consorelle” B.C.C., attraverso l’organizzazione in network di cui si parlava.[vi] Ciò consentirebbe di dotare la micro-impresa, la cui struttura impone “localmente” di avere dei punti di sostegno, di un importante segmento di sbocco strategico-operativo, rinvenientesi nella plurivariegata gamma di potenziali partners operativi che il sistema delle B.C.C. potrebbe fornire tramite gli operatori economici clienti – altrove – delle cennate “consorelle”, allocate sul territorio nelle zone più disparate. E’ indubbio che le “differenti” aziende bancarie, qui in approfondimento, attuerebbero un “servizio differenziato”, che si propone in termini consulenziali quale “front-office”, assolutamente efficace per assurgere ad un marketing finalizzato sia all’ulteriore fidelizzazione della clientela, sia all’acquisizione di nuovi operatori economici interessati agli appalti pubblici. 3. L’avvalimento quale strumento di orizzontalizzazione socio-economica, pur nell’assoluta “atecnicità” del contratto scritto che lo istituisce. In tale contesto, quella “piccola” imprenditorialità, cui si è fatto cenno, potrebbe concretamente sfruttare l’avvalimento, in funzione del suo “effetto dirompente”[vii] nel panorama degli appalti pubblici del nostro Paese, quale strumento di attenuazione dei divari economici fra i potenziali competitors alle gare pubbliche. Epperò, se alle imprese maggiormente dotate, e che dovrebbero assumere la veste di “ausiliarie” per gli operatori economici che intendono fruire di determinati mezzi e prerogative di altri soggetti per far fronte al gap che non consente loro, a priori, di partecipare in proprio a determinati bandi, è consentito di imporre restrittive (rectius: eccessivamente onerose) condizioni per concedere l’avvalimento, la raison d’etre di tale istituto, “una delle novità più interessanti e rilevanti del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” [viii], viene meno. Molte sono state le chiavi di lettura che hanno contraddistinto l’avvalimento soprattutto alla luce del terzo decreto correttivo (D.Lgs. 152/08), con le relative ulteriori “aperture” cui ormai si attiene il nostro ordinamento[ix]. Risulta ancora poco chiara la natura del contratto di avvalimento di cui alla lettera f) dell’art. 49 del D. Lgs. 163/06, la cui allegazione è obbligatoriamente prevista, senza alcuna possibilità integrativa, e quindi a penalità di esclusione, ove si voglia dimostrare un requisito di ammissione a concorrere previsto nelle regole di gara, sfruttando la prerogativa in parola. Ebbene, è certo che il contratto deve risultare da documento scritto e dare atto dell’obbligo di conferimento previsto dalla norma[x]. Tuttavia la natura dell’accordo negoziale è controversa, collocandosi in una zona di confine tra l’atipicità dello schema negoziale e la novità dell’oggetto contrattuale[xi]. A seconda del peculiare rilievo attribuito ai differenti profili del contratto di avvalimento, infatti, la dottrina e la giurisprudenza lo hanno differentemente qualificato. In tal senso la prima ha parlato di contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., in virtù della estraneità della Stazione appaltante dal rapporto tra avvalsa e ausiliaria e il non coinvolgimento di quest’ultima nella gara e nell’eventuale contratto di appalto; di contratto di noleggio, sulla base della assoluta terzietà della ausiliaria medesima rispetto all’Amministrazione aggiudicataria; ovvero di accollo alla luce della necessaria adesione della S.A. stessa alle obbligazioni assunte dalle società con riferimento ai reciproci rapporti di avvalimento. Anche la giurisprudenza ha fatto riferimento, nel tempo, a numerose tipologie contrattuali (contratto di franchising, di cessione d’azienda, di mandato, nonché con riguardo ai consorzi stabili)[xii]. Non manca inoltre chi neghi la natura contrattuale dell’istituto: secondo questa parte della dottrina, infatti, esso non rappresenta altro che un sub procedimento che si colloca all’interno del procedimento (primario) d’evidenza pubblica e che prevede la presentazione del contratto stipulato tra le imprese coinvolte quale strumento mediante cui le Amministrazioni appaltanti potrebbero verificare, con maggiore certezza ed agio, l’esistenza di un rapporto negoziale tra gli operatori economici sotto un profilo giuridico. Il contratto di avvalimento avrebbe, quindi, la specifica ed unica funzione di accertare le dichiarazioni predisposte unilateralmente dall’impresa concorrente e dalla sua ausiliaria; al contrario da questo non sorgerebbero obblighi per le imprese nei confronti della Stazione appaltante, dovendosi questi ricondurre solamente alle dichiarazioni unilaterali di cui alle lettere a) – g). Nonostante il legislatore abbia ritenuto l’allegazione del contratto stipulato tra le due imprese quale elemento necessario e sufficiente a dimostrare la possibilità per l’impresa partecipante alla gara di avvalersi concretamente dell’apporto dell’impresa ausiliaria, parte ancora degli studiosi, sulla scia delle considerazioni in precedenza riportate e di una lettura estensiva - in parte riconducibile all’orientamento comunitario - dell’avvalimento, ne ha proposto una visione alternativa e provocatoria, secondo cui il legame tra le due imprese non dovrebbe necessariamente avere forma contrattuale[xiii]. Tuttavia tale interpretazione, che peraltro si rinviene in un arresto giurisprudenziale della scorsa primavera anch’esso opinabile[xiv], dovrebbe presupporre una modifica dell’art. 49 del Codice dei contratti con l’eliminazione della lett. f) in quanto nel relativo alinea viene esplicitamente richiesta la copia del contratto da cui non si può quindi prescindere[xv]. Tale posizione si rinviene anche nella statuizione del TAR Puglia, in cui trova ulteriore espressione la “ratio” dell’istituto, che non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente ma, anzi, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara, ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Riemerge, inoltre, da quest’ultima sentenza, che uno dei caratteri fondamentali dell’istituto, consistente, come può ribadirsi, nell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la Stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso”, essendo, per l’appunto, indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Sull’irrilevanza del rapporto di provvista (ovvero ciò che l’impresa ausiliata rende in cambio all’impresa ausiliaria), si è espresso anche il Presidente del TAR Calabria, Dott. Cesare Mastrocola, nella relazione conclusiva del corso formativo IEOPA (Istituto Etico per l’Osservazione e la Promozione degli Appalti), in data 1.12.07. Il contratto quindi è, sostanzialmente, atipico. Nella specifica problematica trattata dai giudici di Bari, dato che il ricorso è stato accolto in via principale, il principio espresso nella massima è ricavabile dal rigetto del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, vale a dire la società aggiudicataria dell’appalto (avente ad oggetto la realiz-zazione a corpo del sistema impiantistico complesso per i rifiuti solidi urbani). A fondamento di tale censura, la ricorrente in via incidentale aveva addotto che, in realtà, la seconda classificata in gara avesse volutamente travisato la fisiologia dell’avvalimento, documentando lavori svolti da una consorziata a favore di un’altra consorziata, per aumentare il volume d’affari ed il complesso del fatturato (elementi richiesti nel bando di gara), senza che vi fosse, quindi, alcun arricchimento della capacità tecnico/economica della concorrente, bensì una sorta di ordito legame composto da commistioni reciproche tra le consorziate. La convincente (ed utile) replica del Collegio giudicante si fonda sull’illustrazione della genesi comunitaria dell’istituto e si basa sull’assoluta irrilevanza per la S.A. (nella fattispecie, una società ex municipalizzata del Comune di Foggia) dei rapporti sottostanti in essere tra il concorrente ‘avvalente’ ed il soggetto ‘avvalso’, essendo unicamente indispensabile, l’ulteriore ripetizione è imposta, che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Il ricorso, pertanto, veniva accolto in via principale, sotto altro profilo, disponendosi l’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione, in quanto il TAR adito valutava fondate le censure espresse dalla seconda classificata in gara, in ordine all’attestazione delle attività pregresse svolte dalla vincitrice, per lavori analoghi, attestanti il requisito d’idoneo fatturato, come richiesto dal bando. Sul punto, risulta assolutamente non condivisibile, oltre che affrettata, la ricostruzione giuridico-esegetica delineata dal TAR Veneto, nella sentenza n. 3451 del 6 novembre 2008, in cui è scritto che “la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto ai sensi dell’art. 1709 c.c.. Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.”. Ma attenzione! L’accezione comunitaria mira ad espungere dal contratto, che matura fra le parti stipulanti, qualsivoglia legame giuridico preesistente, vale a dire anteriore all’incontro delle volontà per cui è causa. Altra cosa è l’effettiva correlazione giuridica cui è consentanea una controprestazione, che appartiene alla stesura tabulare dell’avvalimento e che non può – realisticamente ed oggettivamente – essere solo delimitata dall’esigenza della Stazione aggiudicatrice. Lascia quindi molto perplessi e la circostanza rende ancora più importante il ruolo “calmierante” e “dirimente” delle B.C.C., che non è prevista, negli arresti giurisprudenziali che si sono espressi sul tema e in dotte ricostruzioni, l’obbligatorietà della specificità ad substantiam nell’atto negoziale di avvalimento della provvista che deve intercorrere fra ausiliata e ausiliaria. Tale deregulation enfatizza ancor di più l’apporto che potrebbero dare le B.C.C. a vantaggio dell’imprenditoria “minore”. In pratica, si vuol sostenere che non conferire pregnanza tabulare e documentale alla dazione di denaro che fa fronte ad una prestazione, o – a tutto voler concedere – al concreto riscontro che realisticamente riceve l’impresa ausiliaria da quella ausiliata (visto anche di dover sopportare la responsabilità solidale di cui alla norma), è sicuramente elemento di potenziale incremento di discrasie sotto varie sfaccettature. In tale magmatico contesto è evidente che chi ha bisogno (vale a dire il concorrente che per partecipare alla competizione deve ottenere il prestito dei requisiti) è posto in una condizione di disagio da siffatto incontrovertibile vuoto normativo che la norma prima, e la prassi giurisprudenziale poi, hanno creato. Dal che la possibilità – tramite le B.C.C. – di offrire all’operatore economico “locale” una vasta platea di ipotizzabili “ausiliari”, che in termini proporzionali ove in numero maggiore farebbero sì che le dedotte difficoltà diminuiscano, sicchè l’avvalimento effettivamente possa essere un interessante, e sicuramente innovativo, strumento di orizzontalizzazione del mercato, in ragione di un ampliamento dei competitors, nell’ottica che la commessa venga affidata in termini di efficacia/efficienza e contestualmente si eviti che l’imprenditoria “minore” resti soggiogata da condizioni oligarchiche e capestro dell’imprenditoria “maggiore”, con risultati antitetici alla finalità socio-economica dell’innovativo istituto. Sarà compito delle B.C.C., attraverso l’organizzazione reticolare e le peculiarità della struttura informativa che discendono dall’intreccio fra natura localistica e struttura cooperativa della proprietà[xvi], attuare concretamente tale ulteriore forma di servizio, ove lo ritengano pertinente alla propria mission[xvii].

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[i] Sul carattere mutualistico delle B.C.C. è illuminante un recente parere della Corte di Conti – Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 33 del 3 dicembre 2008 in cui si è ritenuto compatibile con le limitazioni introdotte dall’art. 3, comma 27 e ss. L’adesione di un Comune alla costituzione di una B.C.C. avente sede nello stesso territorio dell’Ente locale, sul presupposto che – proprio la natura mutualistica della banca – elude il limite della compartecipazione alla costituzione di società che abbiano per oggetto l’attività di produzione di beni e servizi che“non siano strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”. Proprio il nuovo assetto socio-istituzionale di un Comune teso al soddisfacimento dei bisogni della cittadinanza in un’ottica di un’“amministrazione-servizio” e non di un’“amministrazione-potere”, lo accomuna alle fisiologiche linee operative di una B.C.C.. [ii] Il network che in questa sede rileva è quello infraorganizzativo, il quale costituisce “un vero e proprio reticolo funzionale di un’organizzazione che sviluppa consapevolmente al proprio interno una pratica di gestione autonoma dei compiti e di definizione dei profili di autorità”, tipologia da non confondere con il diverso network interorganizzativo, che configura, invece, “un insieme di strutture e di attori reciprocamente funzionali, ma dotati di autonome logiche di azione” (M. Fedele, ad vocem “network”, in F. Castiello, a cura di Dizionario della Cooperazione, Viterbo 1997, pagg. 610 e ss). [iii] Intervento della dott.ssa A.M. Tarantola, Internazionalizzazione e localismo, Giornata di studio Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizzazione delle PMI italiane: Ruoli e prospettive, Roma, 15 giugno 2007. [iv] Definizione tratta dall’art. 10, comma 3, del D.Lgs. 385/93, secondo il quale “Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse e strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge”. La norma in commento prevede, sul piano sostanziale, un ampliamento dell’operatività degli enti creditizi: le banche potranno esercitare, infatti, oltre all’attività ad esse spettante in via istituzionale, anche ogni altro tipo di attività finanziaria. L’articolo in commento configura, pertanto, l’accesso ad un modello bancario di tipo universale, che si caratterizza per “una despecializzazione funzionale”, cui fa riscontro l’esercizio di attività in quasi tutti i segmenti del mercato finanziario (F. Capriglione, a cura di, Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Seconda ed., Tomo I, CEDAM, Vicenza, 2001, pagg. 80 e ss.). [v] Con riferimento alle referenze bancarie, si specifica che ormai deve ritenersi assolutamente pacifica l’impossibilità di autocertificazione riferita alle stesse, sia alla stregua della precedente normativa di cui all’art. 13, lettera a), D.Lgs. 157/1995 – ai sensi del quale le dichiarazioni bancarie non potevano essere surrogate neanche parzialmente da dichiarazioni autocertificative sottoscritte dal concorrente – sia alla luce della novella del Codice dei Contratti pubblici che, pur generalizzando il principio dell’autocertificabilità dei requisiti di partecipazione alla gara, pone un’espressa eccezione proprio per le dichiarazioni bancarie (art. 41, comma 4) (cfr., tra gli altri, il TAR Puglia, Ba, n. 2614 del 24 ottobre 2007). Quanto, invece, alla natura delle referenze bancarie, si confronti un recente approdo del Supremo Consesso, in cui è scritto che: “E’ corretto, e la Sezione l’ha già affermato (Cons. St., V Sez. 22.4.2002, n. 2183), che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, sia stata interpretata dagli istituti bancari nel senso (anche lessicalmente corretto) che essi dovessero riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste (quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso). Gli istituti bancari, del resto, non potrebbero neppure fornire elementi diversi da questi ai quali si è fatto riferimento. In particolare, non potrebbero fornire elementi quantitativi relativi a situazioni patrimoniali o finanziarie, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari. La legge, infine, richiede genericamente la presentazione di referenze bancarie e non elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti (art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, art. 26, comma 1, lett. a) della direttiva CEE 93/37, art. 8, comma 3, lett. c), della legge 11.2.1994, n. 109, e successive modificazioni, art. 20, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 19.12.1991, n. 406). Si tratta, cioè, di un requisito di idoneità soggettiva volto a valorizzare, nell’ambito dei rapporti di natura economica, la capacità economico-finanziaria dell’impresa concorrente dimostrata nella sua consistenza materiale dagli altri requisiti richiesti per esprimere tale capacità” (Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108). L’attuale disciplina (modifica all’art. 41 dettata dal D.Lgs. 152/08) espunge dal testo l’accezione di idoneità per indicare “la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati” (comma 1), la cui presentazione va resa già in sede di offerta (comma 4), sicchè (ri)eludere sul tema l’autocertificabilità con conferma della previgente disposizione normativa, come esposto in apertura della presente nota. [vi] Sulla necessità di fare network, cfr., già in epoca precedente, F. Ferrarini, BCC in campo per combattere l’economia in declino, in Credito Cooperativo, Anno XX, Numero 3 marzo 2004, pagg. 30 e ss. [vii] Cfr. Parere del Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 febbraio 2006, sullo schema di D.Lgs. recante il “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, ai sensi dell’art. 25 della L. n. 62/05, che con riferimento specifico all’avvalimento di cui all’art. 49, considera che “In relazione al comma 1, l’avvalimento è previsto dalle direttive comunitarie e pertanto, in questa sede, non appare possibile contestare la legittimità del suo inserimento nell’ordinamento giuridico italiano, pur potendosi a ragione prevedere un effetto dirompente nei confronti delle piccole e medie imprese edili”. [viii] Alberto Costantini – Ruggero Stendardi, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa rivista, 15 giugno 2006. [ix] In generale, cfr. L. Bellagamba, L’avvalimento dei requisiti economici e tecnici dopo i due decreti correttivi del codice dei contratti, Rimini 2007; in particolare, G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo decreto correttivo, in questa rivista, 23 febbraio 2009. [x] L’art. 49, comma 2, lett. f) del D.Lgs. 163/06 recita: “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;”. [xi] Per una panoramica generale si veda G.P. Cirillo, L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in www.giustizia-amministrativa.it, ovvero G. Balocco, L’istituto dell’avvalimento e i contrasti con la disciplina comunitaria, in Urb e App, 2005, 8; S. Cacace, L’avvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei e sulla qualificazione, in www.giustizia-amministrativa.it; A. Costantini, R. Stendardi, cit.. [xii] Si vedano con riferimento alle tipologie contrattuali indicate le seguenti sentenze: Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, pp. 516; Cons. St. sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873, in Foro amm.-CdS, 2006, 4, 1230; Tar Veneto, Ve, Sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451, in Red. amm. TAR 2008, 11; Cons. St. sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 383, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, 503. [xiii] In tal senso R. Papania, L’istituto dell’avvalimento tra obblighi formali e di dimostrazione dei requisiti, in Foro Amm. TAR, 2008, 6, pagg. 1729 e ss.. [xiv] “Può essere considerata idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, la compresenza delle dichiarazioni di impegno dell’impresa ausiliaria e dell’impresa partecipante nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente; in presenza di tali dichiarazioni, infatti, può ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria, senza che sia necessaria documentazione ulteriore”: TAR Lazio, Rm, Sez. IIter, 30 aprile 2008, n. 3637. Risulta invece assolutamente conferente il recente assunto del Supremo Consesso, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743, a mente del quale “la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvalimento non costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (art. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE ed art. 54 Direttiva 2004/17/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto”. [xv] Va pertanto seguito pedissequamente il dettato di cui alla lettera l’art. 49, del Codice, perché eventuali carenze (o inesattezze) non sono emendabili ed integrabili, vista la chiarezza della norma, con consequenziale esclusione dalla gara. Ha infatti sentenziato la forbita penna del Cons. Politi del TAR Lazio, Rm, Sez. I (n. 11322/07): “considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione (cfr. gli artt. da 12 a 17 del D.Lgs. n. 157/95), ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435; nonché TAR Liguria, Sez. II, 20 giugno 2007 n. 1125 e TAR Puglia, Sez. I, 27 settembre 2006 n. 3314), e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, non foss’altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo”. Che questa debba essere la corretta interpretazione è confermato indirettamente dal tenore dell’art. 49, comma 2, del D.Lgs. 163/06. [xvi] L. Cannari e L.F. Signorini, Localismo, spirito cooperativo ed efficienza: elementi per un’analisi economica delle banche di credito cooperativo, Temi di discussione del Servizio Studi della Banca d’Italia, 1996, n. 274, pag. 56. [xvii] Si segnala che già un quinquennio una rivista di categoria segnalava, F. Ferrarini, cit., pagg. 30-31, la necessità di combattere, attraverso le B.C.C., il declino dell’economia dovuto alla “debolezza della competizione sui mercati globali e la difficoltà a fare rete”.

(pubblicato il 9.3.2009)