Astrattamente considerato, il c.d. abuso del diritto sarebbe un assurdo, in quanto se esiste un diritto, il suo uso è sempre lecito, e se il diritto non esiste si avrebbe un comportamento antigiuridico (si ricordi il vecchio adagio qui iure suo utitur neminem laedit). Eppure fin dal Medioevo la realtà quotidiana fece intendere la possibilità di esistenza dell'uso abnorme del diritto: si parla cosi di abuso del diritto che non è in senso proprio violazione della norma vigente (in tal caso saremmo palesemente nella illegalità) ma è semplicemente un modo di eludere la ratio legis e per suo mezzo incurrere iniquitates. Prassi giudiziaria e dottrina, in tale periodo storico, concorsero a determinare l'uso della legge ed invero una delle vie più comuni che portava all'uso abnorme della legge era l'opera degli interpreti i quali avevano un peso determinante nell'adattamento della legge alla realtà, essendo chiaro che il diritto positivo assume concretezza soltanto in sede di applicazione e che il legislatore vede integrata la sua opera dall'interprete. Si considerava così abuso l'avvalersi di certi diritti che pur formalmente la legge riconosceva e proteggeva. È indispensabile l'opera del giudice e del giurisperito che adattino i principi astratti della legge alla concreta esperienza quotidiana. Allorché si va alla ricerca dell'evoluzione della nozione di abuso del diritto e quindi dell'esigenza di una delimitazione dogmatica che renda in termini comprensibili la prospettiva giuridica che sia oggi da accogliere si scopre un forte disagio, in quanto l'indagine in oggetto è caratterizzata da una carenza definitoria legale e da un campo di studio che appare sconfinato. Oggi, comunque, il concetto di abuso del diritto è suscettivo di assumere un significato in tutti i quei casi in cui si verifica un'alterazione nella funzione obiettiva dell'atto rispetto al potere di autonomia che lo configura in relazione alle condizioni cui è subordinato l'esercizio del potere stesso. Quindi circa le conseguenze dell'abuso del diritto si può stabilire una regola generale, nel senso cioè di un rifiuto di tutela da parte dell'ordinamento ai poteri, diritti ed interessi esercitati in relazione alle esigenze funzionali delle attività di esercizio. Si tratta invero di una funzionalità interna, strutturale, non esterna anche se l'attuale stato della dottrina giuridica non consente a tutt'oggi criteri precisi, laddove in numerosi Paesi, (come in Francia, in Germania, in Svizzera ed anche in Italia) esiste tuttavia una notevole giurisprudenza che dimostra particolare sensibilità per il fenomeno dell'abuso, giacché tutte le situazioni giuridiche soggettive di vantaggio vengono attribuite ai soggetti in vista di determinati scopi. Si comprende allora come negli abusi di diritti come nei c.d. abusi di potere, la natura del fenomeno sia la medesima, negando effetti giuridici ad atti che, prima facie, sarebbero in grado di produrli, sicché seguendo quest'impostazione il tema dell'abuso costituisce un capitolo (anche) del problema generale dell'inefficacia. Ciò non toglie che i fautori della vigenza di un siffatto principio (quello dell'abuso del diritto, cioè) muovono da esigenze e da fondamenti normativi non certo omogenei. Basti così pensare come la nozione di abuso, elaborata dai glossatori e dagli scrittori di diritto comune, sia stata elaborata come strumento di raccordo tra la sfera del diritto e quella della morale (si pensi già storicamente al noto passo del giurista romano Paolo non omne quod licet honestum est, Paul Dig., 17,50,44 pr) anche se oggi si sposta l'attenzione piuttosto sulla funzionalizzazione delle situazioni giuridiche soggettive (specie se attive e di vantaggio) che, almeno con riferimento al nostro ordinamento giuridico, attesa la mancata sanzione del principio nel codice civile del 1942, appare oggi come un principio inespresso, anche se non per questo meramente concettuale e non precettivo. Così, a titolo di esempio, specie dalla giurisprudenza francese, ma anche italiana, si è utilizzata la figura dell'abuso per circoscrivere le modalità di esercizio legittimo del diritto di sciopero. Così ancora si pensi alle varie ipotesi in cui figure tipiche di diritti potestativi (il cui esercizio in tempi risalenti era considerato insindacabile) vengono ora sottoposte ad un controllo giudiziale dell'esercizio: ad esempio, dall'originario principio del recesso ad nutum del contratto di lavoro a tempo indeterminato si è ora passati all'esigenza di una giusta causa o di un giustificato motivo del licenziamento quale espressione di un più generale principio desumibile dall'art. 1355 cod. civ., in tema di condizione meramente potestativa. Il criterio della funzione (di cui si è detto) appare poi decisivo nella delimitazione dell'esercizio dei poteri familiari (si pensi soltanto al titolo IX bis cod. civ., significativamente enunciato come ordini di protezione contro gli abusi familiari, all'art. 384 cod. civ., in ordine alla rimozione e sospensione del tutore allorché per es. abbia "abusato dei suoi poteri" ex art. 384 cod. civ.) Ma anche oltre il campo, correntemente ammesso dei rapporti familiari, il non esercizio o l'esercizio secondo criteri diversi da quelli imposti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine ad un determinato potere. Ed è agevole considerare che le nostre leggi abbondano di richiami all'abuso, riferito ai più disparati elementi: funzioni, poteri, facoltà, diritti, autorità, relazioni domestiche, relazioni di ospitalità, con persone incapaci, ecc. E attraverso la dottrina dell'abuso è implicita un'ostilità verso tutti i comportamenti che siano dimentichi del principio di solidarietà e sotto tale profilo la teoria dell'abuso è uno dei capitoli della storia cha ha visto i giuristi costruire ed imporre un diritto di fonte giurisprudenziale accanto a quello promanante dal potere legislativo ufficiale. Il campo di applicazione della teoria dell'abuso del diritto è perciò vasto; si pensi soltanto al diritto delle obbligazioni, al regime delle acque private, ai rapporti di vicinato, ai già detti rapporti familiari e alla materia del diritto del lavoro, al diritto potestativo di agire in giudizio, alla libertà di stampa, al diritto di critica, ecc. Più specificamente, a mero titolo esemplificativo si ricordino l'art. 833 cod. civ., sul divieto degli atti emulativi, l'art 844 cod. civ., sui limiti alla liceità delle immissioni del fumo, rumori, ecc, sul fondo del vicino all'art. 1105 cod. civ., in riferimento alla cessazione dell'usufrutto per l'abuso che faccia l'usufruttuario del suo diritto alienando i beni oppure deteriorandoli o lasciandoli andare in deperimento per mancanza di ordinaria riparazione; si pensi ancora all'abuso, da parte di un contraente, della situazione di dipendenza economica nella quale l'altro si trovi rispetto al primo: si veda al riguardo la legge 18 giugno 1998, n. 192 in materia di "Disciplina della subfornitura nelle attività produttive"che, in funzione di adeguamento alla raccomandazione della Commissione CE del 12 maggio 1995 n. 95/198, è volta alla salvaguardia e alla trasparenza dei rapporti commerciali tra imprese in ragione del corretto funzionamento del mercato concorrenziale; si pensi ancora all'abuso di posizione dominante, come condotta vietata dalle norme a tutela della concorrenza (art. 3 L. 10 ottobre 1990 n. 287, c.d. Legge "antitrust"). Ma si vedono già, in generale, l'art. 82 Trattato CE che vieta lo sfruttamento in modo abusivo, da parte di una o più imprese, di una posizione dominante anche collettiva in quanto tale abuso pregiudica il commercio tra gli Stati membri, nonché l'art. 81 Trattato CE, in riferimento al divieto di accordi, di decisioni di associazioni e di pratiche concordate tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri o impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. Ancora si è ritenuto che allorché un ente collettivo diventi strumento per perseguire interessi certamente riprovevoli sotto un apparente veste di legalità, la "soggettività" assume la fisionomia di uno schermo "formale" che occorre rimuovere, se si vuol far luce sulla realtà sottostante. Come reazione a tali abusi, che si verificano in particolare nel settore delle società di capitali, si è elaborata la teoria (Verrucoli) del c.d. superamento della personalità giuridica, secondo la quale è consentito al giudice, nei casi patologici cui si riferiscono gli abusi, di perforare lo schermo dell'ente collettivo e della sua alterità rispetto ai membri che ne compongo il substrato. Si pensi ancora alla norma del codice di procedura civile, che sanziona la lite temeraria (art. 96 c.p.c.). La sempre maggiore consapevolezza del fine sociale di qualsiasi ordinamento, nonché l'attenuarsi del dogma della sovranità hanno altresì concorso all'accettazione da parte della dottrina (si pensi soltanto al Politis) del principio dell'abuso del diritto anche nel diritto internazionale (garantito in particolare mediante l'opera del giudice o dell'arbitro internazionale, in particolare da intendere come potere integrativo delle regole del diritto internazionale). È da considerare poi che una parte della giurisprudenza europea emerge ormai la "human rights exception", rispetto a domande di risarcimento avanzate nei confronti della Germania e relative a danni subiti da privati per crimini di guerra commessi dalle truppe tedesche di occupazione durante la seconda guerra mondiale. Si tratta quindi di un eccezione alla regola generale sull'immunità da atti iure imperii . In altri termini, lo Stato estero non può invocare l'immunità dalla giurisdizione civile di un altro Stato sol perché il primo Stato a posto in essere una determinata condotta illecita nell'esercizio di una potestà d'imperio (quale appunto era stata la deportazione forzata a sostegno dello sforzo bellico tedesco). Quindi il giudice del foro adito può decidere in ragione della gerarchia di valori in gioco nelle fattispecie processuali in esame attesa la grave violazione di una norma imperativa a tutela dei diritti del privato: in simili circostanze si parla correntemente del divieto del c.d. abuso di diritto, che legittima l'azione civile del privato ai fini del risarcimento dei danni, in deroga appunto alla regola della immunità dalla giurisdizione, di cui si è detto. E ancora è da evidenziare che il divieto di abuso di diritto è sancito espressamente in generale dall'art. 300 della Convenzione di Montego Bay, in riferimento ad ogni forma di utilizzazione abusiva dell'alto mare. È appena il caso di ricordare che per "alto mare" si intende la zona di mare sulla quale non insiste alcuna sovranità dello Stato costiero né territoriale né funzionale. Oggi poi pur nel contesto codicistico e legale si è portati a considerare che non esistono le conclusioni "vere" o le conclusioni "false" ma piuttosto esiste una pluralità di soluzioni alternative in forza di una delle quali opera l'interprete. Oggi, dissipata la fiducia nella esistenza di concetti intramontabili, gli studiosi si aprono a nuovi orizzonti, insistendo sulla peculiarità o irripetibilità dei fenomeni delle esperienze consapevoli dell'insegnamento di Giovambattista Vico, secondo cui la vita dei popoli si coglie nel suo farsi (G. B. Vico, Principi di scienza nuova, in Opere Milano - Napoli, 1953, p. 479) rifiutando il regno dell'a priori e l'eccessivo astrattismo, anche nel campo del diritto; così l'aderenza alle esigenze della vita e della storia, nel suo senso reale e del concreto fa sì che il diritto appaia nel suo aspetto fenomenologico ponendo in luce gli stretti legami esistenti fra il diritto e la società e mostrando il fenomeno giuridico nella sua evoluzione e nel suo divenire il che, fra l'altro testimonierà il graduale affrancamento dalla cultura del mito del neutralismo, che ormai mostra tutte le sue crepe. Si deve invece sottolineare che esiste un mondo di valori che orienta la scelta del giurista, pur nella fissità del dato legale: quest'aspetto è ritenuto ineliminabile nell'attività del giurista, il problema più delicato consistendo quindi nei modi e negli strumenti per consentirne la verifica e conseguentemente il controllo. Storicamente, com'è noto, l'aspirazione, più profonda della pandettistica civilistica tedesca (il cui esponente più illustre è Bernard Windscheid) era di dar vita ad un sistema dotato della precisione del sistema matematico, ove concetti e definizioni appaiano come veri e propri dogmi, costruendo così un edificio giuridico conforme a tali premesse. Non a caso la pandettistica rappresenta un mix costituito da giusrazionalismo, diritto romano e "spirito dei professori tedeschi". Si è invece ora consapevoli che, per dirla con Max Weber, la storia è una riserva di sorprese ed essa non obbedisce mai alla logica di un sistema di pensiero, fosse anche il più razionale. Ed il diritto in quanto, fenomeno sociale, cioè umano è una realtà multiforme; ed invero il diritto, destinato ad essere applicato, a non restare cioè puramente in se stesso, non può che essere contaminato dalla realtà sociale, dall'empiria e dalla contingenza dei fatti, sicché sono facilmente dimostrabili i limiti del puro formalismo e soprattutto del monocausalismo, cioè della riduzione della realtà, che è sempre complessa, ad un solo ed unico fattore di spiegazione. La verità è che delle teorie non si può fare a meno, come non si può navigare senza bussola, ma tali teorie non devono essere solo un'elaborazione metafisica ed astratta del giurista, senza una visione saldamente incardinata sul dato reale. Acutamente Erich Kaufmann ha rimproverato ai sostenitori del c.d. metodo giuridico puro di avere condotto la scienza giuridica ad una sterile autosufficienza isolata dalla realtà della vita sociale e politica. In un contesto realistico e non formalistico si collocano concetti, a nostro avviso strettamente connessi fra di loro, quali quelli della buona fede, dell'equità e dell'abuso del diritto. Così, per es., oggi nel parlare di equità, spesso si fa riferimento ad Aristotele (Ethica Nicomachea, V, 10, 1137 b) nel noto accostamento dell'equità al regolo lesbio che, essendo di flessibile piombo, non è rigido e si adegua alla sinuosità della pietra; la migliore dottrina infatti non contrappone l'equità al diritto positivo ma ad una sua rigida applicazione che non tenga conto della particolarità della situazione reale. Nello stesso diritto romano, l'aequitas non è nozione separata ed antitetica al diritto, non rimane fuori dallo jus, ma vi sta dentro e ne forma parte integrante e propriamente ne forma quella parte che modera l'assolutismo degli astratti principi affinché nell'applicazione non ne risultino ingiustizie concrete (si pensi al noto detto summum ius, summa iniuria, Cic. De Officiis I, 10, 33). Nell'antica Roma, in un allegorico tempio appare la justitia, nel cui materno amplesso posa la figlia prediletta, l'equità, dal volto benigno, e al di sopra di esse vi è la Ratio dagli occhi stellanti e dallo sguardo onniveggente. La chiara allusione al carattere concreto dell'equità, vuol significare che il richiamo continuo alla realtà impedisce il pietrificarsi del precetto giuridico e che la vita pone incessantemente il suo contrasto contro le cristallizzazioni di esso. Il concetto di buona fede, poi, fin dalle fonti romanistiche, è tratto dall'etica sociale (ed infatti nel diritto romano non si è mai parlato di bona fides civilis). Fin dall'antica Roma la fides significava la più austera osservanza del proprio dovere nelle relazioni giuridiche, concetto schiettamente etico, come si è detto, che significa fedeltà alla parola data, agli impegni assunti, ma anche, specie nel diritto pubblico, al proprio ruolo, alla propria funzione, ai propri compiti, ai propri doveri, al proprio officium. Cosi per Cicerone, (De Off. 1, 43, 153) che trae spunto dai modelli letterari di Panezio e Posidonio, officia ex communitate (cioè i doveri che attengono all'esercizio di attività sociali o professionali) diversamente dai doveri afferenti ad attività intellettuali (i c.d. officia quae ex cognitione ducantur) si risolvono in una sorta di "codice deontologico" delle attività istituzionali e professionali trasfondendo cosi il concetto filosofico del kathekon greco inteso "come ciò che si conviene" nel valore etico politico dell'officium romano inteso come "condotta adeguata ad un determinato ruolo istituzionale o professionale"). E così nel campo propriamente amministrativistico la P.A. deve assumere un contegno di buona fede oggettiva, informando quindi la propria attività in modo leale e responsabile. Proprio perché è cambiato il ruolo della P.A. e la giustificazione su cui essa si fonda nel nostro ordinamento la P.A. non solo nel campo dell'attività di diritto privato, ma anche in quella di diritto pubblico, deve informare il proprio modo di operare al principio di buona fede utilizzando così un criterio deontologico, che non è forgiato dal diritto, ma che il diritto assume e riceve dalla coscienza etica della società per la quale esso è destinato a valere. La buona fede, come chiarito dal Betti, (a differenza della correttezza stricto sensu) importa degli obblighi di carattere positivo (obbligo di esprimersi in modo chiaro, di comunicare all'altra parte i reali intendimenti della P.A., di non essere reticenti, ma anzi trasparenti al massimo nelle situazioni di fatto e di diritto su cui è chiamata ad incidere con la sua attività la P.A., ecc) ed abbraccia l'intero comportamento delle parti (P.A. e privati) nella loro intrinseca coerenza e nella loro globalità. In questo contesto va visto il c.d. divieto di condotta autocontraddittoria (venire contra factum proprium). Ma se l'equità e la buona fede oggettiva (che pur con l'abuso del diritto o più ampiamente, delle situazioni giuridiche soggettive attive, sono collegate) sono concetti che ineriscono più ad aspetti eterointegrativi dell'ordinamento, l'abuso delle situazioni giuridiche soggettive attive (diritto soggettivo, potere, ecc.) è qualcosa di più strettamente consustanziale alle norme di diritto positivo nonché ai principi generali dell'ordinamento giuridico. Ed invero non è da molto che si ci si è resi consapevoli che la discrezionalità amministrativa (o meglio la potestà discrezionale amministrativa) rientra nel novero dei comportamenti giuridicamente, doverosi (che le norme di diritto positivo descrivono in modo incompleto). Ed invero il dovere non costituisce né un confine né un limite esterno della potestà amministrativa, bensì fa parte, a pieno titolo, del nucleo intimo interno di tale potestà. Il comportamento doveroso (o doverosità di comportamento) è, in altri termini, incluso nel concetto tecnico di potestà. D'altronde il Pugliatti aveva chiarito che in senso tecnico il potere va definito come il mezzo con cui un determinato soggetto adempie alla funzione alla quale è preposto, ricollegandolo ad un ufficio (pubblico o privato che sia) integrandolo quindi con la nozione di dovere; ne consegue (sempre secondo il Pugliatti) che il potere ha un carattere strumentale consentendo alla dinamica della funzione (di cui un soggetto è investito ex officio) di operare nel mondo esterno. Un'indagine del Cancelli, in riferimento al concetto di officium nel diritto romano per determinare il significato di tale concetto tiene in particolare considerazione la precettistica etica (permeata dai motivi della filosofia stoica) sottolineando nei c.d. officia pubblica il senso del dovere e lo scrupolo di fedeltà al compito assunto. Nell'officium così si ricomprendono il complesso dei doveri che incombono e dei correlativi poteri che spettano in posizioni differenziate, a quanti siano investiti di un compito di protezione e di responsabilità nell'interesse dei singoli o della società intera, organizzata nella res pubblica (ed allora si tratta dei c.d. officia pubblica). Qui, infatti, l'esercizio del potere inerente all'ufficio di cui il soggetto è investito non è rimesso al suo giudizio di convenienza (come l'esercizio di un diritto patrimoniale) ma costituisce un dovere che è qualificabile dalla funzione, cui l'ufficio è destinato. D'altronde l'art. 54, primo comma Cost. solennemente stabilendo che "tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi" pone una norma che è da considerare la pietra angolare di tutto l'edificio giuridico dell'ordinamento vigente e che consacra il comportamento di obbedienza giuridica come preminente e condizionante nei confronti di tutti gli altri comportamenti, tutelati o imposti. Importante è sottolineare che l'art. 54, secondo comma Cost. specifica ulteriormente che "i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge", (c.d. fedeltà qualificata) norma che, a nostro avviso, è strettamente correlata all'art. 97, 1° comma Cost. (che vuole assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione pubblica) ed all'art. 98, 1° comma Cost. secondo cui "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione". E appena da rammentare che non s'intende qui riesumare quella concezione di nazionalismo retorico, ormai ripudiata dalla storia, ma di evidenziare il vincolo di servizio che lega tra loro l'impiegato e quei valori costituzionali di cui la Nazione è espressione. Per quanto l'espressione poi sia rivolta al personale, essa è ritenuta indubbiamente riferibile all'apparato amministrativo nel suo complesso. E' comunque da evidenziare l'elemento teleologico finalistico del dovere: esso non consiste mai in un interesse dello stesso soggetto titolare ma sempre in un interesse alieno, e questo è di due specie distinte, a seconda che appartenga ad uno o più soggetti determinati o alla collettività. Le predette considerazioni rendono ragione da un lato del nesso necessario fra potere e dovere, dall'altro che nel mondo dello spirito, studiato dalle scienze morali (filologiche, storiche, giuridiche, ecc) la scienza giuridica si connota per avere un contenuto ed un indirizzo normativo, rivolto cioè ad oggettivazioni che esprimono non tanto un essere fenomenico quanto un dovere essere (Seinsollen) che ha vigore nell'orbita di un ordine che è fonte di doveri di condotta (Tunsollen), come evidenziato egregiamente dal Betti. E nella bilateralità del rapporto (giuridico) in cui quei doveri normalmente si inquadrano la correlatività dei doveri (o in senso più ristretto "obblighi") non in modo costante né concettualmente necessario si rinviene come altro termine (del rapporto) il diritto soggettivo di altra figura soggettiva, potendosi trovare infatti un interesse legittimo ovvero nessuna altra situazione giuridica soggettiva di vantaggio, per esempio un interesse semplice. Daccapo è da ribadire che le esigenze della convivenza impongono doveri sia sotto un aspetto meramente negativo, scolpito dalla massima romana dell'alterum non laedere (Digesto 1, 1, 10, 1) sia sotto un aspetto positivo, scolpito appunto dalla romana "bona fides" (Iustitiae soror, per dirla con Orazio) ove si esige da parte dei soggetti che si trovano in un determinato rapporto un impegno di operosa collaborazione volta a promuovere l'interesse dell'altro soggetto (del rapporto), andando così più oltre del dato formale; caricando così il dovere (anche) di significati etici e del costume (che sono peraltro rilevanti per il diritto) e che sono alla base di una civile convivenza. Ciò peraltro non toglie che, secondo la definizione riaffermata dal Tomasio nei suoi Fundamenta iuris naturae et gentium, (1705) nell'adempimento dei doveri (giuridici) il diritto non tanto va alla ricerca psicologica delle intenzioni ai fini delle valutazione in termini di validità - invalidità, ma si appaga piuttosto di comportamenti socialmente riconoscibili per apprezzarli in funzione del problema pratico da risolvere in termini sostanziali di legittimità-illegittimità. In tale contesto, si comprende agevolmente come, storicamente in Francia, la problematica amministrativa del detournement de pouvoir (che in Italia si traduce con sviamento di potere) sia coeva a quella civilistica sull'abus de droit, ambedue i concetti (sviamento di potere ed abuso del diritto) nascendo sulla base della medesima esigenza di opporsi alla tendenza espansiva dei singoli diritti o poteri al fine di conformarli diversamente alla luce di altre situazioni giuridiche soggettive normativamente tutelate. Il che, come si è opportunamente osservato (F. Merusi e P. Rescigno) è sicuro indice, nell'esperienza giuridica contemporanea, di un proficuo interscambio fra diritto pubblico e diritto privato dei risultati conseguiti nei rispettivi campi di applicazione attraverso istituiti germogliati nell'una o nell'altra branca giuridica. Vero è che, linguisticamente, abuso (di potere) ed eccesso (di potere) hanno una valenza diversa. Etimologicamente, eccesso significa (dal latino excessus derivato di excedere, composto da ex, fuori da, e cedere andare oltre, vale a dire oltrepassare) superamento del limite consentito o tollerato, esagerazione, laddove invece abuso (dal latino abusus derivato di abuti, abusare quale fare un esercizio non corretto di un potere, di un'attività) significa uso arbitrario di qualche cosa, esercizio indebito dei propri poteri. D'altronde, abuso del diritto e abuso di potestà (amministrativa) non sono da considerare (come taluno vorrebbe) una contraddizione in terminis, come ossimoro. Il diritto e (ancora maggiormente) il potere non sono concetti assoluti. Basti solo pensare che la loro tutela incontra a un certo punto un limite insuperabile nella tutela di un altro interesse giuridicamente rilevante ma concorrente. Essi invero sono proporzione e come tali hanno limiti anche interni nel qual caso non meritano più la protezione dell'ordinamento giuridico. Se il limite è fissato in modo esplicito dalle norme di diritto positivo, la questione non si pone neppure perché si versa in un'attività pacificamente illegale ed il danno che sia eventualmente cagionato è injuria datum. Se il limite (interno od esterno che sia) non è formalmente espresso investigando nell'intimità della ratio del riconoscimento normativo di un determinato potere (o di un determinato diritto) si tratterà allora di ricercare eventuali abusi o non corretti usi, e ciò sia per cattiva predisposizione di chi ne sia titolare (c.d. abuso subiettivo) sia, indipendentemente dalla mala fede di chi ne è titolare, usando del potere contro la sua stessa finalità (c.d. abuso obiettivo). In altri termini nell'esercizio delle potestà (come nell'esercizio dei diritti) semprechè non sia lo stesso legislatore espressamente a fissare dei limiti intrinseci, il titolare deve valutarne di volta in volta le conseguenze per conoscere la legittimità o meno del suo atto. Ciò non toglie che per l'evoluzione della coscienza giuridica, delle condizioni morali, tecniche, economiche, ecc, di una data società la finalità per cui un determinato potere fu concesso possono mutare sostanzialmente da un'epoca ad un'altra e quindi oggi può esserci un abuso, cioè un uso non normale della potestà della P.A., laddove tempo addietro sussisteva un uso normale e legittimo. Si pensi alla configurazione del criterio dell'equilibrio nella mentalità della cultura giuridica romanistica ed anche al livello del comune sentire e della cultura diffusa in quel tempo e perfino nella forza espressiva del linguaggio poetico (si faccia riferimento soltanto alla prima satira del grande poeta latino Quinto Orazio Flacco con i significativi versi "est modus in rebus, sunt certi denique fines quos ultra citraque nequit consistere rectum", Sat, I, 106 -107); quivi si adopera un termine, rectum, che avrebbe poi avuto grande fortuna nella storia della successiva civiltà giuridica, medioevale e moderna. E' esattamente proprio il radicale "rectum" che riproduce, in seno alla forma partecipiale "derectum" (come opportunamente evidenziato dal Cerami) l'idea romana del giusto equilibrio, l'immagine della "linea retta" (non storta) idonea ad armonizzare i contrari ed a realizzare nell'ambito dei rapporti intersoggettivi, il contemperamento degli opposti interessi: contemperamento che costituisce, insieme al raccordo fra interessi pubblici ed interessi particolari, l'idion epistemologico dell'ars iuris. Si pensi ancora come nella mentalità medioevale il giurista era considerato sacerdos e il vero giurista era ritenuto solamente colui che fosse consapevole dei valori intrinseci alle norme positive. Quindi, a ben vedere, non si può ammettere che il principio dell'uti jure, se rettamente inteso, giustifichi l'affermazione secondo la quale un dato comportamento, purché formalmente corrispondente al contenuto di una situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio, non possa ritenersi abusivo e, perciò, illegittimo. Il fatto cioè che la norma riconosce una situazione giuridica soggettiva (potestà o diritto che sia) di cui segni i limiti formali non significa che il suo atto di esercizio non possa porsi, in concreto, in contrasto con i fini sostanziali che la norma si prefigge ovvero con una norma diversa o con gli stessi principi generali dell'ordinamento. La dottrina più attenta infatti avverte che vero e proprio abuso si avrà tutte le volte in cui, ad un'attività che - apparentemente ed esteriormente pur si presenti come corrispondente al contenuto formale del diritto positivo - non si accompagni la congruità sostanziale dell'atto con i fini della normazione. È da considerare come in quegli ordinamenti, come in quello svizzero e in quello tedesco, ove si trovi una norma espressa sanzionatoria dell'abuso, debba di necessità trovarsi un corrispettivo ruolo del giudice quale interprete concreto dei limiti oggettivi della norma e dell'agire sociale. Ed invero è proprio l'attribuzione di una siffatta prerogativa giudiziale (ritenuta eccessivamente elastica) che preoccupa gli attuali detrattori che optano in favore di una reiezione dell'abuso dal nostro e da altri ordinamenti. Certo è che nel difficile rapporto tra giudice ed abuso del diritto ciò che colpisce è anche la multiformità di quest'ultimo, ove si osservi la polisemia o la imprecisione che caratterizza le locuzioni "abuso", "abusivismo", "abusivo", adottati da parte del linguaggio normativo quasi sempre in forma non univoca e, spesso atecnica. A titolo di esempio si può notare l'utilizzo del termine "abuso" nel codice penale (art. 661 e 643) in termini di "approfittamento o sfruttamento subdolo", la dove nel diritto urbanistico nell'ipotesi in cui manchi del tutto il riconoscimento di un qualche potere edificatorio in capo agente, la condotta di quest'ultimo si qualifica come "abusiva". Vero è che i principi ispiratori dello Stato monoclasse liberal-borghese (anche detto parziale di diritto), che ha segnato il trionfo dell'esprit de geometrie oggi più che mai rilevano la loro insufficienza non riuscendo a spiegare tantissime vicende del tempo presente. Ciò è agevolmente spiegabile in quanto il predetto Stato borghese era ideologicamente coerente ad una società omogenea, numericamente ristretta, con suffragio elettorale limitato, con rappresentati e rappresentanti membri dello stesso gruppo sociale sicché la linearità del sistema era assicurata dai piccoli numeri laddove nella società pluralistica odierna è tutto più complicato e difficile. Il tramonto dell'indirizzo dogmatico tradizionale apre oggi nuove possibilità e nuove prospettive senza preclusione di frontiere, essendo ormai consapevoli che non esistano soluzioni metastoriche che siano imposte da una logica che sovrasti e domini dall'esterno tutto il diritto; non è un caso che a determinare questo tramonto abbiano concorso (e concorrono) quelle stesse tendenze che oltre un secolo fa avrebbero potuto costituire vie nuove rispetto all'alternativa fra indirizzo esegetico (in auge soprattutto in Francia) ed indirizzo scientifico (in auge soprattutto in Germania) e che allora si muovevano sotto il segno dello storicismo, della sociologia, del teleologismo, ecc, ciò in sintesi i movimenti e le teorie realistiche dei più vari tipi. Sarebbe ingiusto disconoscere che la conoscenza del diritto ha progredito negli ultimi cent'anni, ma non si può non riconoscere che la scienza del diritto, un tempo assisa al sommo della gerarchia delle conoscenze umane, a lato della filosofia e della teologia, non può oggi aspirare neppure ad un verdetto di parità nei confronti dei progressi raggiunti dalle scienze naturali. E' agevole osservare che il diritto è un valore dello spirito, ed i valori spirituali di una società sono strettamente legati all'evoluzione storica della società stessa di cui rappresentano uno degli aspetti più significativi, potendo variare quanto a contenuto, da ambiente ad ambiente e da periodo storico a periodo storico. Più volte è stata tentata una classificazione sistematica dei valori ma il risultato non è stato mai soddisfacente, proprio per la difficoltà di costringere in formule schematiche quest'esigenza dello spirito. Comunque, appare lecito affermare l'esistenza di una gerarchia di valori. Ed i valori fondamentali di una data società in un dato periodo storico si sogliono fissare in una Carta costituzionale. Né è errato parlare di coscienza sociale se con essa si rappresenta quanto vi è di comune nelle singole coscienze individuali, tenendo cioè presente che coscienza sociale e coscienza individuale non sono due entità separatamente esistenti, in quanto la prima è costituita da quanto vi è di comune ed uniforme nelle coscienze individuali (storicamente presenti). D'altronde oggi si sente parlare di crisi del diritto in quanto si assiste ad una frammentaria, molteplice e sempre rinnovantesi produzione di norme positive che disciplinano parzialmente questa o quella particolare situazione, inserendosi qua e là in un sistema normativo tradizionale ispirato ad altri valori; il risultato di questo metodo legislativo è di agevole osservazione; molteplicità e confusione delle norme, discordante valutazione di esse da parte degli operatori reali, attuazione sempre più incerta e variabile e conseguente nuova produzione di norme con una loro frammentazione in infinite fattispecie, nella fallace speranza di evitare l'incertezza. In un sistema democratico, vi deve o, meglio, vi dovrebbe essere la massima coincidenza possibile fra il giudizio di valore del legislatore, canonizzato nella norma positiva, ed il valore sentito dalla coscienza sociale. In una società democratica, quindi, il contenuto del diritto positivo e il contenuto del volere sentito dalla coscienza sociale tendono ad avvicinarsi e cioè è tanto più vero per i grandi indirizzi di carattere generale ove più intensa è appunto l'influenza della coscienza sociale sulla legislazione. E' appena il caso di osservare che quando il contenuto delle norme sia troppo difforme da quanto sentito dalle comuni esigenze, maturino i presupposti del fatto rivoluzionario. Ma se l'ordinamento positivo è in crisi l'importante, è che non sia in crisi il sentimento giuridico, cioè il senso del giusto e dell'ingiusto, crisi, questa, che non è mai disgiunta da una più generale crisi dei valori spirituali. Quel che preme ora ai nostri fini rilevare è la notazione che si tratti di eccesso dal o di vero abuso del diritto o della potestà, in pratica il risultato non cambia ed invero l'autore del comportamento "eccessivo" od abusivo andrà incontro alla reazione negativa dell'ordinamento e correlativamente il soggetto (controparte o terzo), che ne abbia risentito gli effetti negativi, potrà avvalersi degli strumenti di tutela di volta in volta diversi che la legge gli offre. Il che, com'è stato acutamente osservato, non deve far pensare ad una sostanziale inutilità del ricorso al fenomeno dell'abuso, data la sua idoneità a colpire tutti quei comportamenti non identificabili a priori che non rientrando nello schema (soltanto formalistico) dell'eccesso dal diritto sarebbero altrimenti (come a lungo sono stati ed ancor oggi si vorrebbero) destinati a sfuggire ad una valutazione giuridica negativa. Così, nel campo pubblicistico la potestà della P.A., il cui esercizio implica un controllo circa l'effettiva (e non soltanto apparente o formale) rispondenza del comportamento del titolare al fine a cui la stessa potestà è preordinata, è una vicenda che correttamente va inquadrata nel c.d. abuso di potere. Ed invero è da osservare che il dovere di comportamento (che ha riguardo propriamente al momento logico considerato come premessa dell'atto della P.A.) o il comportamento dovuto (che ha riguardo propriamente al momento psichico considerato sempre come premessa dell'atto della P.A.) costituiscono appunto l'antecedente dell'oggettiva estrinsecazione della potestà stessa (considerata in particolare nella sua materiale attuazione) che nell'id quod plerumque accidit è manifestazione di discrezionalità, e non già di libertà. Sinteticamente, la qualifica di "dovuto" non riguarda tanto l'essenza del provvedimento della P.A. (che in sé è esercizio di potere) quanto il comportamento in cui si estrinseca, come si è già detto, l'attività soggettiva (della P.A.). È infatti ormai acquisito che il concetto di discrezionalità non si risolve nella notazione eminentemente negativa di libertà dai limiti posti dalla norma, ma si presenta come la risultante di una specifica valutazione normativa ed il titolo di quest'ultima non si può non rinvenire che in una situazione soggettiva di dovere. Il fenomeno della discrezionalità risulta quindi dalle seguenti note individuatrici: un comportamento giuridicamente doveroso, appartenente al tipo degli atti normativi, descritto dalla norma in modo incompleto attraverso il congegno di una definizione ottenuta dall'indicazione specifica di certi elementi e dalla identificazione indiretta degli altri, mediante il riferimento al risultato di una valutazione demandata all'organo la cui condotta è prevista come doverosa. Ci troviamo quindi di fronte ad una delle possibili tecniche di cui si serve il legislatore nella normazione. Come rilevato acutamente dal Cordero l'esplorazione giuridica rileva l'esistenza di casi nei quali la previsione della condotta tipica non risulta da una descrizione di specie, per cui alla individuazione del parametro a cui è riferita la valutazione in termini di legittimità non si può pervenire se non per il tramite di un'ulteriore operazione concettuale. In altri termini nell'ordinamento giuridico si rinviene l'esistenza di norme incomplete che nella descrizione della fattispecie lasciano in bianco uno o più elementi, da individuarsi alla strega di un processo cognitivo demandato ad un organo normativamente predeterminato, nell'ottica appunto del fenomeno della c.d. "indeterminatezza intenzionale" della fattispecie normativa. Ancora si può evidenziare che in ogni caso si versi in un fenomeno di discrezionalità (nel campo amministrativo come altrove) si assiste ad una fattispecie a formazione frazionata risultante dagli estremi previsti dalla norma di diritto positivo e dall'ulteriore elemento che si desume dal risultato di una valutazione successiva devoluta ad un soggetto la cui condotta è prevista come doverosa. Ecco perché, la P.A. nella sua attività di completamento soggettivo delle norme da applicare al caso concreto utilizza criteri deontologici, nell'ottica di un giudizio che non è meramente intellettivo (come avviene invece in altre figure come nell'interpretazione della legge e degli atti giuridici) ma che invero perviene a un risultato che consiste in un apprezzamento (lato sensu) politico. E' pacifico cioè che nella discrezionalità sussiste sempre un margine (anche se teologicamente orientati) libero di scelta e di volontà che è costituito proprio dall'attività rivolta alla ponderazione dell'opportunità di attuare in un modo o nell'altro questo o quell'interesse, in base appunto al valore che la P.A. assegna agli interessi emergenti dalle situazioni concrete.Vero è che quella che manca sempre all'interno della (o nella) discrezionalità è quella oggettività e perfetta verificabilità delle ragioni della soluzione adottata che impediscono (quantomeno nell'id quod plerumque accidit) di individuare la ragione predeterminata dell'unica soluzione possibile in ogni concreto affare che si possa presentare (A. Piras). Nelle vicende vincolatorie invece, si prospetta piuttosto l'idea di compressione del potere vincolato da parte del potere legislativo vincolante. D'altronde anche se il comportamento rileva come estrinsecazione di un impulso interiore propriamente umano, allorché si tratta di atti dei pubblici poteri (provvedimento amministrativo, legge, sentenza, ecc) il concetto di volontà perde o quantomeno attenua sensibilmente le sue notazioni psicologiche e naturalistiche: perciò nel quadro della casualità giuridica, la c.d. volontà legale nonché la volontà procedimentale, (per es. nel procedimento amministrativo) si pongono su un piano diverso della volontà negoziale, per quanto anche per quest'ultima, secondo autorevoli indirizzi è da registrare l'abbandono degli orientamenti risolutamente individualistici (influenzati della dommatica di origine bizantina) insistendo invece sul momento "sociale" del fenomeno negoziale, che pone a fondamento di questo l'autonomia privata, quale fattispecie generatrice di rapporti giuridici intersoggettivi, gia previsti e disciplinati, in astratto ed in generale dalle norme dell'ordine giuridico. D'altronde guardando al passato è da tener presente l'influenza che per molti secoli ha avuto, presso i giuristi, sino all'età moderna, l'abito mentale che induceva a considerare i fenomeni e gli istituti giuridici alla stessa stregua di entità naturalisticamente individuabili, tendenza che ormai è da ritenere superata, di talché non è da escludere che in avvenire la relazione fra volere (cosiddetto "atto di volontà") e voluto (c.d "oggetto della volontà") possa essere considerata in una prospettiva unitaria che abbracci gli atti giuridici di diritto privato e gli atti giuridici di diritto pubblico, quali particolari species nell'ambito di un genus, il che rende ancor più fruttuosa l'applicazione estensiva al diritto amministrativo dei risultati dell'elaborazione civilistica della tematica dell'abuso di diritto soprattutto se si considera come la P.A. vada perdendo o abbia già perso vari anacronistici privilegi e plusvalenze (rispetto ai cittadini) che storicamente ormai non hanno più titolo di giustificazione. Né si può trascurare l'introduzione ed il rafforzamento degli strumenti che attribuiscono maggiore "peso" alle istanze dei cittadini stessi consentendo un controllo diffuso della gestione concreta del potere, conducendo ad un più solido impianto di "democrazia amministrativa" realizzando così nuovi rapporti fra P.A. e privati improntati a forme di reciproca collaborazione, con un ripudio del culto della "forma per la forma" che non a torto è stato contrapposto al concetto di giustizia sostanziale. Come è stato autorevolmente osservato (R. Orestano, S. Satta, G. Capograssi) la concezione puramente formalistica del diritto ormai da anni ha ceduto il terreno ad una considerazione più ricca e piena, quella dell'esperienza giuridica (nelle sue molteplici articolazioni e sfaccettature). Né il giurista si deve preoccupare di turbare, per così dire, la purezza delle proprie indagini con elementi di natura esterna, occorrendo invece preoccuparsi delle premesse, del contenuto e delle conseguenze sostanziali del fenomeno giuridico né (come ha chiarito il Falzea) è accettabile la tesi puramente normativa, secondo la quale il mondo formale e il mondo della realtà extragiuridica non si incontrano mai. Ed invero il diritto è un fenomeno storico e sociale e non la emanazione di una logica aprioristica e la vita delle istituzioni contemporanee va progressivamente espungendo da suoi fattori di legittimazione qualunque riferimento a valori trascendenti. Essendo l'interpretazione sempre attività qualificativa, all'interprete grava, quindi, una non lieve responsabilità, essendo egli chiamato ad entrare nel processo interpretativo, in un modo che non può non essere influenzato dai valori ideali di cui è portatore. In altri termini non si dà metodo, dottrina o teoria giuridica che in qualche modo non siano influenzati ideologicamente; nelle elaborazioni dottrinali si può scorgere una componente valutativa, sicché ad ogni dottrina può essere riferita la funzione ideologica richiamata dal modello caratterizzante di appartenenza anche a prescindere dalla consapevolezza di tutto ciò da parte dell'autore. In tale prospettiva la sconfitta dei concetti assoluti, (formule statiche spesso ripetute per abitudine ma inidonee a rappresentare e descrivere l'esperienza giuridica) autodefinentesi è un risultato essenziale per una rinnovata scienza giuridica. Ci sono volute due guerre mondiali (e quali!) perché la scienza giuridica si avviasse a demolire l'antico mito della "neutralità" (o asetticità) con il crollo di certezza per l'addietro ritenute intangibili, laddove l'emergere di filosofie, come quella esistenzialistica, che insistono sul dramma della scelta porta a respingere il regno dell' "a priori", e dell' "esclusività". "L'esclusività" racchiude un'idea che rappresenta un'illusione incantevole frutto di immaginazione che si inscrive nel libro dei sogni. Vero è che il diritto appartiene a quel novero di fenomeni sociali più facili a nutrirsi di simboli, di miti e di trasposizioni, di traslati metaforici, i quali ne spostano agevolmente il contenuto falsandolo con frequente rapidità e l'elemento dell'irrazionale è anzi reso più agevole dalla forte astrazione di cui il diritto stesso è capace. In questo contesto le acquisizioni della dottrina dell'abuso di diritto possano rendere in concreto ottimi servigi alla collettività, in quanto, come già insegnava il Digesto il diritto è costituito hominum causa (Dig. I, 5, 2); quando determinate esigenze pratiche e concrete, determinate necessità si affermano ed impongono di superare certe strettoie e certi pregiudizi si devono aprire delle valvole e una di queste è appunto la teoria dell'abuso del diritto e della potestà, teoria che permette di salire ad altezze ove l'aria si fa più ossigenata e frizzante. Correlativamente il potere pubblico non può più essere considerato come un'entità astratta e metafisica, i cui atti (come un tempo si riteneva) si presumano legittimi. Né l'interesse pubblico va visto come un deus ex machina (locuzione com'è noto, relativa all'antico teatro nel quale, al culmine dell'azione interveniva la divinità, fatta discendere dal cielo per mezzo di meccanismi complicati, a sciogliere tutti i nodi del dramma a introdurre cioè la soluzione finale) ma va invece storicizzato e "secolarizzato". Ciò porta ad una qualificante ridefinizione delle categorie tradizionali privato e pubblico, che cessano di rappresentare una delle grandi dicotomie classiche delle scienze sociali (come pace-guerra, stato civile-stato di natura) attesa l'ormai riconosciuta reciproca complementarietà. Daccapo è da ribadire che la democrazia non si esaurisce nella tecnica politica o nelle riforme: esso è un atteggiamento fondamentale, una scala di valori una concezione definita dell'uomo e del suo posto nella società. E la democrazia si distingue dalle sue caricature, soprattutto per il metodo di discussione, di indagine critica, di reciproca considerazione. Così sul versante della giustizia amministrativa i ricorsi e più generalmente le azioni dei cittadini verso gli atti ed i comportamenti della P.A. non sono più da considerare come il gesto di un Titano che assale l'Olimpo ma vanno visti nella prospettiva di un tipico processo di parti (v. ora anche art. 111 Cost. novellato). E la P.A., non già rinchiusa in una torre d'avorio, tanto più acquisterà in autorevolezza quanto più uniformerà il proprio canone di condotta a criteri di correttezza, di buona fede e di giustizia sostanziale, laddove invece la cura della formalizzazione può indurre la P.A. a ritenere che il suo compito sia assolto una volta che il provvedimento emesso appaia ineccepibile sotto il profilo della legalità formale. Storicamente vengono così in mente le parole che un grande barbaro innamorato della romanità, Teodorico, re degli Ostrogoti (454 - 526 d.c.) scriveva al nuovo avvocato del Fisco Marcello il suo avvocato generale dello Stato del tempo. "Non consideriamo veri guadagni se non quelli che facciamo in perfetta armonia con la giustizia. Non ci importa quanto tu vinca, ma come tu vinca. È lodevole per il fisco perdere, se la giustizia non è per lui. Sia talvolta cattivo l'esito della causa per il fisco, onde appaia la bontà del principe. È ben più grave la nostra perdita se la vittoria ci è indebitamente data". (Variarum, I, XXII, M. G. H., auct, autiquissim, t. XII, p. 26).

(pubblicato il 6.3.2009)