Sommario: 1. Premessa. – 2. La trasversalità dei principi di trasparenza contrattuale. – 3. La giurisprudenza convergente verso l’affermazione del principio “generale” della gara – 4. La natura pubblicistica del procedimento di scelta del contraente. – 5. Contratti pubblici attivi e passivi “sotto soglia minima”: un caso di dissimmetria normativa. 1. Com’è noto, gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e dunque possono utilizzare gli strumenti di diritto comune (anche il contratto) per perseguire i propri fini[1]. La cura e la gestione dell’interesse pubblico possono, infatti, avvenire mediante l’impiego di modelli implicanti l’esercizio del potere autoritativo, o, al contrario, mediante strumenti convenzionali di carattere tendenzialmente privatistico[2]. Tuttavia, nel passato, allo scopo di evitare il fenomeno della “manomorta” - cioè l’accumulo dei beni in capo alla persona giuridica sottratti alla circolazione una volta tesaurizzati - è stata limitata la capacità di compiere acquisti da parte delle persone giuridiche, ai sensi dell’abrogato art. 17 del Codice civile, il quale testualmente disponeva che “la p.g. non può acquistare beni immobili né accettare donazioni o eredità né conseguire legati senza autorizzazione governativa”[3]. Tale disposizione, si diceva, è stata abrogata dall’art. 1, legge n. 192 del 22 giugno 2000 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 127 del 15 maggio 1997). Oggi dunque anche le persone giuridiche – ivi compresa una loro eventuale articolazione periferica – possono essere proprietari di immobili senza la preventiva autorizzazione governativa. Ma le pubbliche amministrazioni, persone giuridiche anch’esse, sopportano tuttavia un ulteriore, ineluttabile fardello, che impedisce di ritenere il regime giuridico dell’ “attività amministrativa di diritto privato” assimilabile a quello proprio dell’attività (non amministrativa) dei soggetti privati. L’autonomia contrattuale della Pubblica Amministrazione, infatti, non può mai dirsi del tutto congruente con l’autonomia contrattuale dei privati, in virtù del rilievo che l’agire amministrativo è in ogni caso eterodeterminato, ossia teleologicamente indirizzato al perseguimento del pubblico interesse[4]. Sembra essere questo il senso di una decisione del giudice amministrativo, con cui è stato disposto l’annullamento del provvedimento amministrativo grazie al quale un ente locale aveva proceduto alla stipula, direttamente e senza (la minima parvenza di) procedure ad evidenza pubblica, di un contratto di locazione con un privato cittadino, avente ad oggetto un bene patrimoniale disponibile[5]. I giudici evidenziano che anche senza una norma specifica “l’amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio” sanciti dalla giurisprudenza comunitaria[6] e soprattutto dalla normativa comunitaria self-executing (artt. 43, 55 e 81 del Trattato UE)[7]. Su questo assunto, suffragato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Ue sulle concessioni nel diritto comunitari del 12 aprile 2000[8], (il principio del)la gara si applica anche ai contratti attivi, che producono un’entrata al Comune, come appunto le locazioni. Pertanto il Comune, per affittare beni immobili non utilizzati direttamente, deve prima pubblicare un avviso, per individuare il locatore solo dopo aver consentito a tutti i potenziali aspiranti di esprimere un’offerta. In difetto, secondo il giudice amministrativo, il contratto pubblico illegittimamente stipulato (per le ragioni sopra evidenziate) decade automaticamente assieme al definitivo accertamento dell’illegittimo operato della pubblica amministrazione. 2. Ragioni di carattere storico e sistematico giustificano una classificazione, tuttora vigente nel nostro ordinamento, accolta dal codice civile e dalle leggi speciali di settore, che distingue i beni pubblici in tre categorie fondamentali: demanio, patrimonio indisponibile e patrimonio disponibile[9], seppure al riguardo, ponendo l’accento sul recente fenomeno della privatizzazione degli enti pubblici ovvero delle “dismissioni immobiliari”[10], v’è chi ha parlato di “scomposizione” del regime dei beni pubblici, caratterizzato vieppiù dalla destinazione e sempre meno dalla riserva (di titolarità pubblica)[11]. In linea generale, (i contratti su)i beni appartenenti agli enti pubblici (territoriali) sono soggetti a regimi giuridici differenziati, che si riflettono anche sulla disciplina delle modalità attraverso cui essi possono essere legittimamente alienati o anche semplicemente attribuiti in godimento a soggetti terzi[12]. Secondo le più accreditate elaborazioni interpretative, le prime due categorie sopra indicate identificano la figura tipica dei beni pubblici in senso stretto, caratterizzati da una serie di regole e principi comuni, tutti qualificati dalla specialità delle norme applicabili, ben diverse da quelle che regolano il regime di appartenenza dei beni dei soggetti privati[13]. La ratio sottesa a tale specialità è costituita dalla circostanza che i beni pubblici di questo tipo sono utilizzabili secondo modalità determinate, nelle quali il rispetto del vincolo funzionale della destinazione pubblica impone l’applicazione di più severe regole di matrice pubblicistica e autoritativa[14]. Al contrario, i beni del patrimonio disponibile sono riconducibili al regime di appartenenza del diritto comune, ferma restando la rilevanza (indiretta nel senso di cui infra) di alcune regole di organizzazione amministrativa della gestione dei beni o di particolari principi di trasparenza contrattuale in relazione alle attività di alienazione (si pensi alle regole in materia di “dismissioni immobiliari”) e di godimento. Ed è proprio la portata prescrittiva di tali “particolari” principi di trasparenza contrattuale a suscitare l’interesse della giurisprudenza più recente, specie sotto il profilo della loro complementarità rispetto a discipline speciali omnicomprensive, qual è, nell’ambito contrattuale delle pubbliche amministrazioni, il Codice dei contratti sopra menzionato. 3. Il problema che si è posto in giurisprudenza è costituito dall’esatta identificazione della normativa di riferimento relativa alla stipula ed all’esecuzione dei contratti di godimento (locazione) dei beni pubblici (cd. contratti attivi). In particolare, dopo che l’art. 274 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ha abrogato la norma per cui “i contratti di alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni o appalti di opere devono, di regola, essere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite per i contratti dello Stato” (art. 140 del Regio decreto n. 383 del 3 marzo 1934), è sorto il dubbio se il pubblico incanto continui a essere la modalità ordinaria di scelta del locatore. La conferma del rispetto dei principi (ancorché minimi) di evidenza pubblica, però, arriva dalla normativa dei contratti dello Stato (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), che ha introdotto il principio fondamentale dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione contenuto nell’art. 3, ai sensi del quale ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata. Secondo i giudici di Palazzo Spada tale norma è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici, tanto più che essa non è ricompresa tra quelle abrogate dall’art. 256 del medesimo codice[15]: contravvenendo così alla posizione assunta in altra decisione, sopra menzionata, secondo cui è da ritenere ormai abrogato il R.D. n. 2440 del 1923 (e il R.D. 23 maggio 1924, n. 827)[16]. Ma soprattutto, per quel che qui interessa, è stato affermato che la normativa in oggetto, pur essendo stata dettata con specifico riferimento alle Amministrazioni statali, è espressione di un principio generale che ha ispirato anche le discipline delle altre Amministrazioni Pubbliche, ivi compresa quella degli enti territoriali, stante la previsione di cui all’art. 192, d. lgs. n. 267 del 2000[17]. Principio, peraltro, invocabile persino nel caso in cui all’amministrazione sia conferito il potere di attribuire il godimento del bene al di fuori dei moduli privatistici quando ciò sia necessario, o anche semplicemente opportuno, per la realizzazione di obiettivi pubblici di più ampio respiro. In tal senso è stata ritenuta illegittima - per violazione delle disposizioni della contabilità generale degli enti locali, che, come rammentato sopra (seppure sotto altro profilo), esigono l’osservanza dei criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità onde acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto[18] - la previsione di una cessione diretta al concessionario del servizio non preceduta da una preliminare verifica dell’insussistenza di altri potenziali interessati all’acquisto, disposti ad assicurare al Comune un corrispettivo più vantaggioso, indipendentemente dal tipo di attività che si debba espletare ( servizi pubblici locali, attività di produzione di beni o servizi nel pubblico mercato, ecc.)[19]. A diverse conclusioni si deve giungere, invece, a fronte di un’attività posta in essere da un concessionario (o affidatario) in house. In tale eventualità (ma è un’ipotesi di stretta interpretazione), infatti, l’assegnazione del bene, non necessariamente di natura immobiliare, potrebbe costituire una delle prestazioni che caratterizzano il rapporto amministrativo considerato, posta, per esempio, in diretta relazione “sinallagmatica” con l’acquisizione di una partecipazione azionaria[20], senza dover passare per le “forche caudine” della gara pubblica stante la sussistenza dei presupposti del “controllo analogo”[21]. 4. Il principio generale di cui all’art. 3 del R.D. n. 2440 del 1923 rileva peraltro sotto altro profilo. Seppure non coincidente de plano con la normativa comunitaria, in quanto di gran lunga prior in tempore, esso attinge tuttavia alla stessa fonte in un certo senso “pubblicistica”, con ciò intendendo significare che il procedimento di scelta del contraente, per quanto informale (“in misura proporzionata alla fattispecie”), è espressione di un potere gestionale ed è quindi da ricondurre nell’alveo degli atti autoritativi[22]. Assunto suffragato poi dal richiamo alla citata Comunicazione interpretativa della Commissione Ue sulle concessioni nel diritto comunitario che, in qualche modo, ha ispirato tutte le disposizioni (anche quelle già vigenti) che nutrissero nel proprio seno una finalità convergente verso lo stesso risultato costituito dallo svolgimento corretto e concorrenziale del mercato di riferimento[23]. Il ché reca una conseguenza di non poco momento: come è stato esattamente affermato, siffatta natura giuridico-amministrativa dei poteri in questione conduce ad escludere, in tale ambito, l’applicabilità dell’art. 1, comma 1-bis della legge n. 241 del 1990 (comma aggiunto dall’art. 1, legge 11 febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Di talché la dottrina, ponendo l’accento sulla parte della norma che esclude dal diritto privato gli atti autoritativi, ha ritenuto di assoggettare altresì gli atti dell’evidenza pubblica (in quanto autoritativi) ai principi contenuti dallo stesso art. 1, comma 1 - tra i quali figurano, in maniera ridondante[24], quelli dell’ordinamento comunitario -, grazie ai quali viene garantita la funzionalizzazione dell’azione amministrativa[25]. 5. Resta da chiarire un aspetto attinente alla disciplina gius-positiva delle fattispecie contrattuali pubbliche, dal quale è possibile evincere, a nostro avviso, un approccio del legislatore non simmetrico tra le due tipologie di contratti “attivi e passivi”, sul quale occorre adesso indugiare. Si osserva così che, per un verso, il già richiamato art. 192, comma secondo, del T.U.O.E.L. assicura “in ogni caso” il rispetto delle “procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano” solo ed esclusivamente con riferimento ai contratti passivi (diversi dagli appalti di lavori, servizi e forniture). Per altro verso, invece, non è dato riscontrare nello stesso corpus normativo una simile “clausola di salvezza” (dell’obbligo di gara) in ordine ai contratti attivi: al riguardo si è già avuto modo di constatare come, non senza contraddizione, il giudice amministrativo perviene al medesimo, sostanziale, esito applicativo circa l’applicazione di un “principio di gara” mediante il riferimento ora al principio di cui all’art. 3 del R.D. n. 2440 del 1923, ora ai più rassicuranti (in grado di ovviare alla ritenuta “avvenuta abrogazione” del suddetto art. 3) supremi principi della normativa comunitaria self-executing richiamata in premessa. Tale esito risulta peraltro in linea con le indicazioni della Corte dei conti, la quale ha posto vieppiù l’accento sulla nozione di redditività della gestione patrimoniale, da intendersi non come mera amministrazione e conservazione del patrimonio immobiliare, ma - in un contesto che lascia pensare ad un rinnovo palingenetico del divieto della cd. manomorta di cui si è detto sopra – come (obbligo di) trasformazione attiva di tutte le sue componenti e ricerca di nuove soluzioni più redditizie e funzionali[26]. Ma la dissimmetria normativa persiste anche in seno alla disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici. Com’è noto, infatti, accanto alle procedure ordinarie volte all’affidamento dei contratti pubblici, il Codice contempla, nell’alveo degli appalti “sotto soglia”, le acquisizioni di beni e servizi in economia, che rappresentano istituti e strumenti di approvvigionamento di origine antica, essendo stati disciplinati in modo esplicito a partire dall’art. 8 del R.D. n. 2440 del 1923. Il comparto delle spese in economia di beni e servizi risultava disciplinato, in epoca antecedente all’entrata in vigore del Codice in parola, dal Decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384, recante il Regolamento di semplificazione attinente ai peculiari procedimenti di acquisizione di beni e servizi in argomento. Il Codice dei contratti è intervenuto sul punto provvedendo, per un verso, ad abrogare gli articoli 2 e 7 del D.P.R. n. 384 del 2001; per altro verso, a dettare una disciplina uniforme per acquisizioni in economia di beni, servizi e lavori con l’art. 125, che rappresenta una sorta di disciplina quadro della materia. Ciò posto, con riferimento ai servizi o forniture inferiori a 20.000 Euro di cui al comma 11 del’art. 125 del Codice dei Contratti, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, stante l’insussistenza di un obbligo di procedere con una gara informale tra due o più operatori in grado di salvaguardare i canoni basilari sopra tratteggiati e di assicurare alla stazione appaltante il perseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo. Ma siffatta “area di libero scambio” non trova simmetrica corrispondenza nel regime giuridico dei contratti attivi per così dire “sotto soglia minima”: come è emerso dal caso sopra esaminato, il giudice ha ritenuto, a nostro avviso correttamente, illegittimo l’affidamento diretto del contratto di locazione di un immobile di modico valore in violazione delle descritte elementari regole di trasparenza, ancorché minime. La cogenza dei principi di gara trova però, a differenza di quanto ritenuto dallo stesso giudice, un fondamento extracodicistico (nella normativa comunitaria self-executing), non potendosi all’uopo richiamare l’art. 27 del Codice dei Contratti, il quale stabilisce che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Tale norma fa infatti precipuo riferimento ai contratti aventi ad oggetto “lavori, servizi e forniture”, cui non può ricondursi, a tacer d’altro, la tipologia dei contratti di locazione di immobili pubblici. Siffatta dissimmetria offre lo spunto peraltro per rilevare come al disfavor normativo manifestatosi mediante le costanti restrizioni normative (e giurisprudenziali[27]) in materia di trattativa privata stratificatesi nel tempo, si accompagni, specularmente, un sistema delle spese in economia, oggetto di una normativa in alcuni punti troppo permissiva (proprio con riferimento agli importi “sotto soglia minima”). In tale contesto, è auspicabile che la disciplina regolamentare delle spese in economia riesca nell’intento di coniugare le necessità di semplificazione e di flessibilità, certamente condivisibili nell’attuale panorama giuridico ed economico, con adeguate e puntuali garanzie procedimentali a tutela della concorrenza e del mercato.

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[1] Secondo la Corte di Cassazione, sez. un. civ, 12 maggio 2008, n. 11656, in Resp. civ. e prev., 2008, 10, 2139, nell’ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires: sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti. [2] Su questi aspetti ancora valide le considerazioni di A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. dir. pubbl., XLVIII, 1938, n. 3, 1 ss. [3] In chiave storica, per tutti, S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969. [4] S. Raimondi, I poteri amministrativi nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, Milano, 1970, passim. [5] T.A.R. Abruzzo, sez. I, 5 novembre 2008, n. 878, in Foro amm. TAR, 2008, 11. [6] Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000 causa C-324/98, in Foro amm., 2001, 6. [7] Non appare convincente invece il richiamo all’art. 27 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cd. “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE” per le ragioni di cui al par. 5. In generale, sul punto, v. Consiglio di Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Guida al diritto, 2008, 12, 87; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362, in Foro amm. CDS, 2007, 1, 226. [8] Recepita dalla circolare n. 3945 del 1 marzo 2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri (G.U. 3 maggio 2002, n. 102). [9] Per la definizione di proprietà pubblica cfr. M. Renna, Beni pubblici, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, I, Milano, 2006, 714. [10] Molti degli interventi normativi dell’era delle privatizzazioni contengono disposizioni che riguardano i beni immobili pubblici. Esse sono rinvenibili, in primo luogo, nell’ambito della disciplina concernente la privatizzazione degli enti pubblici e riguardano, dunque, i beni degli enti privatizzandi; accanto a queste, negli anni più recenti si è stratificata una produzione normativa direttamente rivolta alla privatizzazione dei beni immobili pubblici appartenenti allo Stato ed agli enti territoriali. Entrambe le direttrici normative contengono disposizioni che, talvolta, incidono sul regime proprietario dei beni (“alienazione”); talatra, introducono concetti nuovi rispetto alla tradizionale disciplina in materia di beni pubblici, quali, ad esempio, la “valorizzazione” e la “gestione”. Essi infatti sono sintomatici della presenza di un collegamento funzionale con la realizzazione di interessi che non sono più (solo) quelli che tipicamente sostengono la qualificazione pubblicistica dei beni, tradizionalmente all’origine della disciplina dei beni medesimi (ad es. il regime di concessione o di autorizzazione, la circolazione, la tutela). [11] Dopo la riforma del codice civile e dopo la costituzionalizzazione del concetto (tuttora spurio) di proprietà pubblica, il baricentro del dibattito dottrinale si è incentrato, in primo luogo, sulla nozione di “destinazione”, al fine di delineare lo stesso nucleo concettuale del bene in senso giuridico; si afferma così che l’attitudine del bene alla soddisfazione di interessi pubblici determinati costituisce un dato obiettivo assunto dalla norma giuridica per la sua qualificazione (M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963; S. Cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, 1962); su tale scia altra dottrina ha proposto categorie intermedie rispetto a quelle civilistiche, quali quella dei beni di interesse pubblico (A.M. Sandulli, Spunto per lo studio dei beni privati di interesse pubblico, in Dir. econ., 1956, 163; G. Palma, Beni di interesse pubblico e contenuto della proprietà, Napoli, 1971), o di beni privati a destinazione pubblica (M.S. Giannini, op. ult. cit., II, 345). In seguito alla progressiva dipartita dell’impostazione tradizionale, fondata sulla interpretazione della tripartizione civilistica, la dottrina tra gli anni ‘70 ed ‘80 del secolo scorso individua ed approfondisce come concetti giuridici intorno ai quali ruota la materia, quello di riserva (S. Cassese, I beni pubblici, cit.), quello di diritto collettivo (V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1975) e quello dell’uso (V. Caputi Jambrenghi, Premesse per una teoria dell’uso dei beni pubblici, Napoli, 1979). All’avvio del processo di privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico parte della dottrina propone, in primo luogo, una lettura della normativa “orientata” comunque al particolare regime proprietario previsto dal codice civile: D. Sorace, Cartolarizzazione e regime dei beni pubblici, in Aedon, 1/2003; F. Francario, Privatizzazioni, dismissioni e destinazione “naturale” dei beni, in Associazione Italiana professori di diritto amministrativo, Annuario 2003, Milano, 2004, 191 ss. Altri, invece, sottolineando il dato di una vera e propria crisi del regime tradizionale dei beni pubblici, ne propone, in varie graduazioni, il suo superamento: A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici, in Dir. amm., 1996, 51 ss; G. Corso, I beni pubblici come strumento essenziale dei servizi di pubblica utilità; M. Dugato, Ruolo e funzioni di Infrastrutture S.p.A.; G. Napolitano, Il Patrimonio dello Stato S.p.A. tra passato e futuro: verso la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata dei beni pubblici?; G. Palma e P. Forte, Beni pubblici in appartenenza individuale, in Associazione Italiana professori di diritto amministrativo, Annuario 2003, cit. Concordano sulla dequotazione del dato della titolarità formale, S. Amorosino, L’amministrazione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici: programmi di gestione ed affidamento della gestione a società specializzate, in Foro amm., 1997, 2927 ss.; M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004; M. Olivi, Beni demaniali ad uso collettivo, Padova, 2005, 3; E. Castorina - G. Chiara, Beni pubblici, Milano, 2008, 115 ss.; e sull’esistenza di un rapporto funzionale tra privatizzazione e obiettivi di finanza pubblica, G. Terracciano, Il demanio quale strumento di finanza pubblica, Torino, 2004. [12] Tra gli altri, A. Benedetti, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999, passim. [13] M.S. Giannini, I beni pubblici, cit. [14] Con riferimento al regime giuridico dei beni demaniali, da ultimo, Tribunale di Venezia, 1 settembre 2008, n. 1783, in www.giustamm.it, in cui si evidenzia che l’art. 823, primo comma, cod. civ., allorché esso sancisce l’impossibilità per i beni demaniali di costituire oggetto di diritti a favore di terzi, si riferisce unicamente alla disponibilità degli stessi da parte della p.a., la quale non può concedere a terzi il godimento dei predetti beni se non nei limiti previsti dalla legge; non mancando di sottolineare come i beni demaniali possono formare oggetto di diritti obbligatori tra privati e quindi anche di locazione. [15] Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 889, in Foro amm. CDS, 2008, 3, 823. [16] T.A.R. Abruzzo, n. 878 del 2008, cit. [17] Sul punto v. però infra (par. 5). [18] Il riferimento è, nello specifico, all’art. 12 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che disciplina la possibilità che gli enti locali procedano all’alienazione del patrimonio immobiliare anche in deroga alla legge 24 dicembre 1908, n. 783 ed al regolamento di cui al R.D. 17 giugno 1909 n. 454. [19] T.A.R. Umbria, Perugia, 3 febbraio 2009, n. 33, in www.giustamm.it. [20] Così parrebbe di potere inferire da Cons. Stato, n. 889 del 2008, cit. [21] Sulla nozione (e relative implicazioni) del controllo analogo, in giurisprudenza, Cons. Stato, Ad. Plen., n.1 del 2008, cit.; da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591, in www.astrid-online.it, in cui si presta attenzione al vincolo temporale sine die intrinseco alla nozione stessa di controllo analogo nonché agli strumenti di garanzia effettiva del medesimo. [22] G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, I, Padova, 2005. [23] Richiamo operato in T.A.R. Abruzzo, n. 878 del 2008, cit. [24] Critico al riguardo A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008, 191 ss. [25] M. Immordino, L’attività contrattuale della p.a., in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., 437. Non a caso la Corte di cassazione, sez. I civ., 5 maggio 2008, n. 11031, in Foro amm. CDS, 2008, 5, 1388, soffermandosi su una problematica molto dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza - costituita dalla qualificazione giuridica dell’invalidità che colpisce il contratto di appalto in seguito ad annullamento della procedura di gara - ha affermato di recente la natura imperativa delle norme che prescrivono l’obbligo di gara, la cui violazione comporta la nullità del contratto. Al riguardo tuttavia appare più corretto aderire alla tesi, in linea con quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (30 luglio 2008, n. 9, in www.giustamm.it) nonché con quanto statuito dall’art. 2-quinquies, n. 1, della direttiva ricorsi 2007/66/CE, della caducazione automatica del contratto per mancanza del presupposto di esistenza conseguente al suo annullamento: così, in dottrina, di recente, S. Raimondi, Procedimento amministrativo e interesse a ricorrere, in www.giustamm.it. [26] Vedi deliberazione n. 11 del 2005 della Corte dei Conti, Sez. Piemonte, in www.rivistacorteconti.it. [27] La fase procedimentale sottesa alla fattispecie costituita dal cottimo fiduciario “sopra soglia minima”, ispirata ai principi di gara e formalizzata dal legislatore nel prefato comma undici, si pone in perfetta armonia con l’orientamento emerso nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il quale ha affermato che, se è vero che il sistema del cottimo fiduciario può essere assimilato alla trattativa privata ed annoverato tra le procedure semplificate, è altrettanto vero che l’Amministrazione può imporre alle imprese invitate, a pena di esclusione, delle specifiche regole di comportamento: v., ex multis, Corte Cass., n. 11656 del 2008, cit.

(pubblicato il 23.2.3009)