Nella storia infinita del conflitto tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato sull’arduo tema della pregiudiziale di annullamento sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, forse, finalmente, il legislatore ha abbandonato il suo inaccettabile ruolo di inerte spettatore, offrendo un primo “segnale luminoso”. L’assoluta fermezza – e durezza - con la quale le Sezioni Unite con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, replicando alla sentenza n. 12 del 2008 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, hanno ribadito e rafforzato la posizione “anti pregiudiziale” già – inutilmente - espressa nelle note pronunce “gemelle” del 13 e 15 giugno 2006, ammonendo i giudici amministrativi sulla propria inamovibile determinazione a “cassare”, in quanto sostanzialmente qualificabili come “diniego di giurisdizione”, le decisioni eventualmente reiettive di tali istanze risarcitorie fondate sulla mancanza del previo annullamento dell’atto illegittimamente lesivo di detti interessi, ha riacceso in tutta la sua veemenza l’annoso dibattito sulla vexata quaestio indicata in premessa, che, come giustamente sottolineato anche dalla Suprema Corte regolatrice, si lega strettamente al ruolo del giudice amministrativo nel sistema e, più in particolare alla funzione che esso è in ultima analisi chiamato a svolgere. Si tratta, in altri termini, di stabilire – ma, in un sitema a Costituzione rigida si dovrebbe più coerentemente dire “verificare” – se esso è chiamato ad operare ad esclusiva tutela degli interessi della parte ricorrente/attrice (secondo una lettura esclusivamente imperniata sugli artt. 103 e 113 Cost.) ovvero se, secondo l’insegnamento più tradizionale (cito per tutti il maestro Mario Nigro), la funzione del giudice amministrativo sia piuttosto quella di assicurare anche – e soprattutto – la “giustizia nell’Amministrazione” (art. 100) e a garantire, attraverso le indicazioni per la futura linea di azione della p. A., l’effettivo rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento affermati dall’art. 97. In precedenti occasioni (da ultimo, Osservazioni conclusive al Convegno del 18 maggio 2007 su Il ruolo del giudice nelle magistrature supreme, in questa Rivista), ho chiarito le ragioni che, a mio avviso, dovrebbero spingere in quest’ultimo senso, criticando quindi non soltanto la lettura “anti pregiudiziale” (che non trova a mio modesto parere un adeguato supporto nell’art. 7, comma l, l. n. 205 del 2000), ma, soprattutto, le disposizioni di cui all’art. 20 del d.l. n. 185 del 29 novembre 2008 che, come già denunciato, escludono ogni possibilità di tutela reintegrativa, consentendo all’interessato di “accontentarsi” del risarcimento per equivalente (peraltro pregiudizialmente limitato). La fondatezza di tali critiche trova piena conferma tanto nella Direttiva CE n. 66 del 2007 (cfr. soprattutto i considerando 13 e 14 e l’art. 2 quinquies), quanto nella sentenza della Corte costituzionale n. 351 del 24 ottobre 2008, che, in riferimento alle norme sul c.d. spoil system, dopo aver richiamato i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, ha assai significativamente sottolineato (in piena coerenza peraltro con la linea enunciata dalla sentenza n. 204 del 2004, che, come noto, poneva l’accento sul ruolo di tutela della “giustizia nell’Amministrazione” affidato al Consiglio di Stato dall’art. 100 Cost.) che “sul piano degli strumenti di tutela, forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi”. In questo quadro, il silenzio del legislatore sulla questione della pregiudiziale di annullamento alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi si rivela estremamente grave. Proprio dalle famigerate recentissime disposizioni che, nel novembre scorso, hanno ancora più pesantemente affermato una inaccettabile preferenza del legislatore per la realizzazione ad ogni costo delle grandi opere contro ogni regola costituzionale e comunitaria di tutela degli interessi degli operatori economici e della collettività, oltre che di parità delle armi (su cui si rinvia al forum “Sull’art. 20 del d.l. n. 185/2008 recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”, in www.giustamm.it), sembra però finalmente venire un primo, pur timido, segnale luminoso a favore della pregiudiziale. In sede di conversione del decreto 185, la l. n. 2 del 28gennaio 2009 introduce infatti, nell’ottavo comma dell’art. 20, un inciso, che, se prima facie può apparire neutro, ad una più attenta riflessione si rivela tanto più significativo in quanto si valuti il delicatissimo momento in cui esso è stato aggiunto, nel vivo del dibattito riacceso, con rinnovato e rafforzato fervore, dalla suddetta “drastica” sentenza delle Sezioni Unite. Nella criticatissima frase che nega alle “misure cautelari e [al]l’annullamento dei provvedimenti impugnati” ogni possibilità di “comportare la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato”, limitando quindi la tutela al mero risarcimento per equivalente, il legislatore ha inserito, prima del riferimento alla tutela risarcitoria, l’inciso “in caso di annullamento degli atti della procedura”. Se, come il momento induce a ritenere, l’introduzione dell’inciso non è casuale, non occorre ricorrere alla vis espansiva della disposizione - che, inserendosi in un sistema in cui la tutela risarcitoria degli interessi legittimi è equiparata agli altri diritti patrimoniali “conseguenziali”, può sicuramente assumere una mera portata interpretativa – per affermarne la validità generale, non limitata al settore delle grandi opere. Un nuovo elemento al giudice amministrativo per riaffermare la pregiudiziale, dunque? Sicuramente, almeno, un nuovo elemento per riflettere con maggiore attenzione su un tema estremamente delicato ed importante.

(pubblicato il 20.2.2009)