1. La sentenza in commento affronta nuovamente il problema della natura giuridica della d.i.a. e delle modalità di tutela che il terzo può esperire nei suoi confronti. Fra il modello della “semplificazione”, che porta ad assimilare la d.i.a. al silenzio assenso, facendone a tutti gli effetti un provvedimento tacito, e quello della “liberalizzazione”, che considera, invece la d.i.a. un atto privato non impugnabile innanzi al g.a., il Consiglio di Stato, in controtendenza rispetto a talune recenti decisioni[1], sceglie quest’ultimo. Tuttavia, le conseguenze processuali tratte da tale opzione teorica non sono quelle solite, secondo cui il terzo, non potendo impugnare la d.i.a., non avrebbe altra strada che quella di compulsare l’amministrazione a reprimere l’abuso edilizio, impugnando poi il silenzio o l’eventuale provvedimento negativo. Il Consiglio di Stato, aderendo ad una tesi non nuova[2], ma, fino ad oggi rimasta minoritaria in giurisprudenza, ritiene, invece, che il terzo possa esperire innanzi al GA un’azione di accertamento autonomo volta a far dichiarare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività oggetto della denuncia. Per effetto della suddetta pronuncia la p.a. sarebbe obbligata ad ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti. 2. La costruzione operata dalla VI Sezione è esplicitamente volta a conciliare la asserita natura privatistica della d.i.a. con un sistema di tutela processuale quanto più possibile efficace e satisfattivo delle posizioni soggettive dei terzi controinteressati. Invero, la tesi secondo cui la denuncia di inizio attività costituirebbe uno strumento di liberalizzazione delle attività private, che ne sottrae l’esercizio al controllo preventivo della p.a., riportandone l’intrapresa nell’alveo dei diritti soggettivi, ha sempre avuto come punto debole quello di rendere problematica la tutela degli interessi legittimi dei terzi che ne sono pregiudicati. Questi, infatti, nel sistema basato su controlli preventivi di carattere autorizzativo, oggi in larga parte soppiantati dalla d.i.a., avevano la possibilità di impugnare l’atto con cui la p.a. avesse illegittimamente assentito l’esercizio di una attività lesiva di loro interessi giuridicamente tutelati. Con l’arretrare del potere di controllo della p.a. dalla fase precedente a quella successiva all’inizio delle attività attratte nel regime della d.i.a. tale possibilità è però venuta meno. In difetto di un atto impugnabile si era nondimeno ritenuto che i terzi controinteressati potessero sollecitare l’esercizio dei poteri repressivi della p.a. per far cessare le attività pregiudizievoli iniziate in base a d.i.a. senza che ve ne fossero i presupposti, ed attivare il giudizio ex art. 21 bis L. 1034/71 nel caso in cui la p.a. fosse rimasta inerte di fronte alle loro istanze. Tuttavia, anche prima delle modifiche apportate all’art. 19 della L. 241/90 dalla L. 15/05, si discuteva se il rimedio del giudizio sul silenzio fosse esperibile anche dopo la scadenza del termine (peraltro assai breve) entro il quale la p.a. avrebbe dovuto ordinare la cessazione della attività e la rimozione dei suoi effetti, sembrando dubbio a taluni che l’amministrazione potesse ritenersi obbligata ad esercitare su istanza del terzo un potere che oramai aveva perduto[3]. Pronunciandosi su tale questione il Consiglio di Stato chiarì che il termine previsto dall’art. 19 della L. 241/90 incide soltanto sul rapporto fra amministrazione e denunciante, precludendo alla prima di inibire l’inizio della attività. Il decorso di tale termine non determina invece alcuna presunzione di conformità alla legge della attività che, se intrapresa in assenza dei presupposti di legge, rimane sanzionabile in ogni tempo con gli strumenti previsti dalle leggi di settore senza che la p.a. debba preventivamente annullare in via di autotutela un titolo autorizzatorio già rilasciato[4]. Era data in tal modo ai terzi titolari di interessi legittimi di segno contrario a quello del denunciante la possibilità di potersi avvalere senza limiti di tempo del rimedio di cui all’art. 21 bis della L. 1034 del 1971 per indurre l’amministrazione a sanzionare l’attività abusivamente intrapresa attraverso una d.i.a. priva dei presupposti legali. Siffatta ricostruzione, tuttavia, ha dovuto essere rivista alla luce delle modifiche della L. 241/90 apportate dalla L. 15 del 2000, le quali hanno interessato in modo consistente anche l’istituto della d.i.a. Infatti, l’art. 19 della L. 241/90, nella sua attuale formulazione, se da un lato prevede espressamente che la p.a. dopo il decorso del termine entro il quale le è consentito di disporre il divieto di prosecuzione della attività e la rimozione dei suoi effetti non perda ogni potere di intervento, dall’altro, tuttavia, inserisce il tale potere nell’alveo della “autotutela” richiamando, al riguardo, la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e nonies della medesima legge. Tale novità ha rafforzato la tesi secondo cui la d.i.a. avrebbe natura provvedimentale, costituendo, in buona sostanza, un atto di assenso tacito che si formerebbe dopo il decorso del termine previsto per l’esercizio dell’ordinario potere di inibizione della attività denunciata. Solo così si potrebbe spiegare il fatto che la nuova formulazione della citata norma richiami i poteri di annullamento e revoca che, come è noto, hanno ad oggetto atti preventivamente emanati[5]. Ma anche coloro che, pur dopo le modifiche apportate alla legge sul procedimento con la riforma del 2005, sono rimasti fermi nel considerare la d.i.a. come un atto di natura privata hanno dovuto tuttavia prendere atto che con lo spirare del termine per il controllo della denuncia, il potere di intervento che residua alla p.a. non ha più quei caratteri di doverosità ed esercitabilità senza limiti di tempo che gli erano stati attribuiti. Vuoi che tale potere costituisca la prosecuzione di quello inibitorio previsto dall’art. 19 della L. 241/90, come sostiene una parte della dottrina[6], vuoi che, invece, si tratti dell’esercizio degli ordinari poteri sanzionatori di cui la p.a. dispone in base alle leggi di settore che disciplinano le attività private, come affermato da altri[7], appare chiaro che il legislatore ha inteso subordinarne l’esercizio alla ricorrenza dei medesimi presupposti che devono sussistere allorché si tratti di adottare atti di secondo grado come l’annullamento o la revoca. La p.a. non potrà quindi inibire l’attività intrapresa solo perché in contrasto con la legge, ma dovrà tener conto dell’affidamento maturato dal denunciante alla conservazione dello status quo in relazione al tempo trascorso ed alla consistenza degli interessi pubblici e privati che militano a favore dell’ intervento inibitorio. L’attivazione del potere repressivo della p.a. diventa in tal modo discrezionale e non più coercibile nelle forme del giudizio sul silenzio previsto dall’art. 21 bis della L. 1034 del 1971 la cui attivazione, come osservato dal Consiglio di Stato, potrebbe al più portare ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare 3. Consapevole di tali difficoltà la sentenza in commento ritiene allora che lo strumento di tutela di cui i controinteressati alla d.i.a. possono avvalersi non si identifichi né con la sua impugnazione (incompatibile con la natura non provvedimentale riconosciuta a tale atto), e nemmeno con il giudizio sul silenzio della p.a. Si afferma, invece, che i terzi potrebbero intraprendere un’azione di accertamento autonomo innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Da un siffatto accertamento deriverebbe in capo alla p.a. l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti. L’ammissibilità di una suddetta azione nel processo amministrativo di legittimità, nel quale i poteri decisori del giudice venivano tradizionalmente limitati alla sola pronuncia di annullamento, secondo il Consiglio di Stato deriva dalla stessa configurazione assunta dall’interesse legittimo che costituisce oramai una posizione soggettiva assistita dalle medesime garanzie di tutela del diritto soggettivo. Ne deriva che anche gli interessi legittimi, al pari dei diritti soggettivi, devono poter fruire della tutela di mero accertamento, la quale si rivela particolarmente utile nell’ambito delle controversie in materia di d.i.a. ove la dialettica fra interessi privati e pubblici non è mediata (almeno in prima battuta) dalla previa emanazione di un atto amministrativo. Sicchè, sia il proprietario che intende operare con d.i.a. la trasformazione edilizia di un proprio bene immobile, così come il terzo, che da tale trasformazione riceve un pregiudizio giuridicamente qualificato, in assenza di un atto autorizzativo che determini autoritativamente l’assetto degli interessi, possono chiedere direttamente al GA un accertamento in ordine alla sussistenza dei presupposti legali per poter procedere all’intervento. 4. La soluzione adottata dal giudice amministrativo di secondo grado presenta alcuni profili di criticità che di seguito si cercherà di porre in luce. L’obiezione di fondo che si può muovere alla costruzione fatta propria dalla sentenza è quella di aver confuso il piano sostanziale della consistenza delle posizioni soggettive con quello processuale attinente la tipologia di azioni esperibili a loro tutela. Il Consiglio di Stato ha infatti ragionato come se la recessività dell’interesse fatto valere dal terzo controinteressato rispetto al potere discrezionale dell’amministrazione di attivare o meno i propri poteri repressivi possa sussistere solo nell’ambito delle tradizionali azioni previste dal processo amministrativo. E cioè qualora il terzo impugni un eventuale provvedimento di diniego espresso, oppure qualora, nel silenzio della p.a., esperisca il giudizio previsto dall’art. 21 bis della L. 1034/71 Invece, una volta appropriatosi dell’azione di accertamento, l’interesse legittimo fatto valere dal terzo assumerebbe improvvisamente una nuova consistenza che gli consentirebbe di superare il tradizionale impaccio dovuto dal suo doversi confrontare con la natura discrezionale del potere. L’operazione concettuale compiuta dalla sentenza ricorda vagamente il modo in cui la Corte di Cassazione nelle sue recenti sentenze[8], non a caso richiamate da quella in commento, ha liquidato la pregiudiziale amministrativa: lì si trattava di affermare che il vestito della azione risarcitoria facesse venir meno la necessità di azionare l’interesse legittimo leso entro il termine decadenziale, qui l’azione di accertamento autonomo ha costituito lo strumento per liberare l’interesse legittimo dalla sua subordinazione al potere discrezionale. Non sembra tuttavia che l’estensione agli interessi legittimi delle forme di tutela proprie dei diritti soggettivi (che pure non deve essere a priori rifiutata) debba comportare l’offuscamento delle differenze sostanziali che permangono fra le due diverse posizioni soggettive e che emergono vieppiù quando la p.a. eserciti poteri di carattere discrezionale. Ragionando altrimenti, si finisce per smarrire proprio il principio di strumentalità del processo rispetto al diritto sostanziale a cui la sentenza commentata si richiama, in quanto sarebbero le forme di tutela prescelte dall’interessato a determinare il contenuto la consistenza delle posizioni soggettive azionate. In proposito occorre ricordare che l’esigenza da cui ha preso le mosse la tesi dottrinale che ha ipotizzato l’ammissibilità anche nel giudizio amministrativo di legittimità di un accertamento autonomo del rapporto[9] era quella di superare i limiti del giudizio impugnatorio i cui caratteri, a suo avviso, non consentirebbero di giungere, se non in maniera eventuale e limitata, all’accertamento di tutti gli aspetti della controversia fra p.a. e cittadino in ordine al modo con cui debba essere esercitato un determinato potere[10]. La medesima dottrina avverte tuttavia che “l’azione di accertamento autonomo rinviene i limiti della propria estensione ..nelle componenti discrezionali del rapporto stesso (che non possono essere accertate..dal Giudice di legittimità)” il quale “potrà conoscere solo degli aspetti rigidi del potere amministrativo” accertando “tutti quei presupposti di fatto e diritto richiesti dall’ordinamento per l’emissione dell’atto amministrativo o di un atto amministrativo con un certo contenuto, tutte le volte in cui l’esistenza o i caratteri di tali presupposti siano rimesse dalla norma a valutazioni fondate su criteri oggettivi”[11]. Ma se così è, allora l’azione di accertamento autonomo non risolve il problema di dare tutela al terzo leso dall’attività illegalmente intrapresa in base a d.i.a. più di quanto non lo faccia il giudizio sul silenzio. In entrambi i casi, infatti, il GA non potrà spingersi ad accertare la fondatezza della istanza del terzo il cui accoglimento deve passare attraverso una valutazione degli interessi in gioco che solo la p.a. può compiere. 5. Alimenta peraltro la sensazione di confusione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi che aleggia nella sentenza anche la riconduzione della facoltà del privato di dare inizio alla attività previa denuncia nell’alveo dell’interesse legittimo anziché del diritto soggettivo. Tale qualificazione nel quadro logico su cui si basa la pronuncia non parrebbe un mero obiter dictum ma sembrerebbe finalizzata ad istituire una sorta parallelo fra la posizione del denunciante e quella del controinteressato: nei limiti in cui il primo agisce in un proprio spazio di libertà (garantito, appunto, da un interesse legittimo) la posizione del secondo non può ricevere alcuna lesione giuridicamente apprezzabile, mentre, invece, qualora l’attività venga intrapresa al di fuori dei limiti legali ecco che anche la sfera giuridica del terzo (che si inscrive anche essa nell’ambito dell’interesse legittimo) viene ad essere negativamente incisi e deve, quindi ricevere tutela. Tuttavia non pare né che la facoltà del privato di dare inizio all’attività mediante d.i.a. né che la lesione delle posizioni giuridiche dei terzi che da ciò possa derivare costituiscano vicende catalogabili come esercizio o lesione di interessi legittimi. Pur nelle molteplici definizioni che ne sono state date, nota costante dell’interesse legittimo è infatti quella di costituire un interesse protetto che può essere leso o soddisfatto solo attraverso l’esercizio di un potere amministrativo. E’ vero che l’interesse legittimo è (spesso) diretto ad orientare il potere in funzione della conservazione o del conseguimento di un diritto soggettivo, ma si tratta sempre di due momenti che devono rimanere ben distinti: un conto è, infatti, l’interesse materiale del privato, ad esempio ad esercitare una attività economica o a continuare a godere e disporre di un proprio bene, che è garantito dal diritto soggettivo, altro conto è, invece, l’interesse che mira ad a determinare in senso favorevole il potere della p.a., che, invece, si inquadra nell’ambito dell’interesse legittimo[12]. Per cui se si riconosce che la facoltà di intraprendere una determinata attività previa denuncia del suo inizio si esplica senza l’intermediazione di un provvedimento amministrativo, ancorché tacito, è gioco forza ammettere che il privato agisca nell’ambito di uno spazio di libertà che è oggetto di un diritto[13] (sia esso quello di iniziativa economica, di proprietà o altro). E, correlativamente, anche le lesioni che un abusivo esercizio di tale libertà può produrre nella sfera giuridica dei terzi rimangono sul piano della lesione dei diritti soggettivi, ove sussistenti, la cui tutela, parimenti, non necessita dell’intervento della p.a.. Si pensi alla tutela data dall’art. 872 c.c. ai terzi in caso di violazione delle norme edilizie sui rapporti di vicinato, o dalle norme civilistiche sulla concorrenza sleale, e agli altri esempi già fatti in proposito dalla dottrina[14]. Di interesse legittimo del denunciante, così come del controinteressato, si potrà parlare solo a proposito delle rispettive relazioni con il potere inibitorio e sanzionatorio della p.a. Ma, in tal caso, la tutela amministrativa di tali interessi non potrà essere “autonoma” dal potere, ma si modulerà in base alla disciplina dettata dalla legge quanto a natura, presupposti e modalità di esercizio dello stesso.

----------

[1] Si veda in proposito Cons. Stato, IV, 29/07/2008 n. 3742 in Foro Amm. CDS, 2008, fasc. 7-8, p. 2055 secondo cui decorsi i trenta giorni (art. 23 commi 1 e 6, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), si forma un'autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l'ordinario termine di decadenza di sessanta giorni. In termini Cons. Stato, VI, 5/04/2007 n. 1550 in Foro Amm CDS, fasc. 4, p. 1240. [2] In passato sostenuta da TAR Liguria, Genova, Sez. I, 22/01/2003 n. 113 in Riv. Giur. Ed., 2003, I, p. 543. [3] A. TRAVI Silenzio assenso, denuncia di inizio attività, e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm. n. 1 2002, p. 17. [4] Cons. Stato, IV, 22/07/2005 n. 3916 in Riv. Giur. Ed. 2005, 6, p. 1952. [5] In giurisprudenza si vedano le sentenze del Consiglio di Stato citate nella nota n. 1. In dottrina L. FERRARA Dia (e silenzio assenso) fra autoamministrazione e semplificazione in Dir. Amm. 2006, 4, p. 759 ha ritenuto che la nuova formulazione dell’art. 19 della L. 241/90 introduca un’ipotesi di autotutela sugli atti in senso proprio che non sarebbe, tuttavia, riferita all’annullamento o alla revoca di un provvedimento tacito (ritenuto incompatibile con la d.i.a.) ma alle ipotesi di pregresso esercizio del potere inibitorio. [6] E. CATTANEO, La dichiarazione di inizio attività ed il rito del silenzio dopo la L. 80/2005 in Urb e App. 2006, 2, p. 216 e ss; A. TRAVI La d.i.a. e la tutela del terzo fra pronunce del ga e riforme legislative del 2005 in Urb. e App. 2005, p. 1332 e ss [7] TAR Lombardia, Milano, II 15/11/2007 n. 6361 in www.giustizia-amministrativa.it. [8] Da ultimo Cass SSUU 23/12/2008 n. 30254 in www.giustamm.it [9] G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, p. 109 e ss. [10] Op. ult. cit., p. 186 e ss. L’autore si discosta in tal modo da quella dottrina che, invece, aveva ritenuto che anche il giudizio di annullamento, se accompagnato da un adeguato sistema di preclusioni valevoli sia per la p.a. che per il privato, possa condurre alla definizione del rapporto fra amministrazione e privati. Al riguardo si veda M.S. GIANNINI, A PIRAS Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, voce in Enc. Dir., vol. XIX, Milano 1970, p. 255. L’esigenza da cui muovono questi autori e tuttavia comune ed è quella di assicurare che il giudizio di legittimità possa costituire per il privato una forma di tutela stabile ed effettiva, non vanificabile attraverso la successiva reiterazione del potere amministrativo. [11] G. GRECO, L’Accertamento cit., p. 228. Si veda anche M. CLARICH, Tipicità delle azioni ed azione di adempimento nel processo amministrativo nella sezione contributi del sito www-giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che “l’accertamento del dovere di provvedere in modo determinato è possibile solo in presenza di un potere interamente vincolato. Ebbene, anche nel nostro ordinamento processuale si potrebbe ritenere ammissibile l’azione di adempimento almeno nei casi in cui in base alle regole oggi vigenti in tema di poteri delle parti e del giudice si pervenga in concreto a un accertamento completo dei presupposti e requisiti di legge che non lasci all’amministrazione spazio per alcuna valutazione ulteriore”. [12] In tal senso F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Roma, 1990, il quale afferma che “l’interesse al bene della vita può risultare soddisfatto o insoddisfatto soltanto attraverso il provvedimento amministrativo, o, meglio, attraverso l’assetto di interessi (appunto sostanziali) che esso realizza”, “l’oggetto proprio dell’interesse legittimo è pertanto il provvedimento amministrativo”. [13] L. FERRARA Diritti soggettivi ad accertamento Amministrativo, Padova, 1996; BOSCOLO, Diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001. [14] A DE ROBERTO, Silenzio-assenso e legittimazione «ex lege» nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, 163 ss.

(pubblicato il 18.2.2009)