BIAGIO DELFINO

Brevi riflessioni su tutela della concorrenza e apertura di centri commerciali La sentenza in epigrafe merita alcune riflessioni sugli effetti che il nuovo quadro normativo imperniato sul recepimento del principio di “tutela della concorrenza” comporta in ambito commerciale e, segnatamente, sull’apertura di nuove grandi strutture di vendita in presenza di realtà analoghe già operanti nella stessa area di interesse. La vicenda che ha originato la presente controversia è abbastanza comune: la società titolare di un ipermercato all’interno di un centro commerciale e la società proprietaria di gran parte dell’edificio che ospita quest’ultimo insorgono contro l’atto che autorizza l’apertura di una nuova grande struttura di vendita e contro il permesso di costruire il centro commerciale. Le controinteressate oppongono l’eccezione di difetto di legittimazione attiva che il t.a.r. accoglie. A parte la circostanza che non è stato impugnato l’atto riguardante gli indirizzi e i criteri di programmazione delle medie e grandi strutture di vendita, che disciplina l’area su cui insisterebbero entrambi i centri, le ricorrenti si sono sostanzialmente limitate a far valere la loro attuale posizione monopolistica di fatto in forza della priorità dell’esercizio dell’attività commerciale. Sostiene il t.a.r. calabrese che, nel nuovo quadro normativo, delineatosi a seguito del recepimento del principio di “tutela della concorrenza”, originato dalla adesione dell'Italia all'Unione Europea, non sia meritevole di tutela ex se la posizione derivante dalla preesistenza dell’attività commerciale nell’ambito del medesimo bacino di utenza, corrispondente ad aree sovracomunali. Più precisamente, “la sola circostanza di essere titolare di una grande struttura di vendita, o di essere proprietaria di locali a ciò destinati, nell’ambito della stessa area gravitazionale sovracomunale nella quale è prevista la possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, non appare elemento sufficiente a differenziare la posizione dei ricorrenti ove non sia allegato un collegamento ulteriore con il titolo autorizzativo di cui si lamenta il rilascio”. A fondamento di questa tesi il t.a.r. richiama, tra l’altro, l’art.3, d.l. 4 luglio 2006 n.223, convertito con l. 4 agosto 2006 n.248, norma invocata anche dalle controinteressate. Siffatta tesi non appare convincente. In particolare, risulta molto opinabile che la posizione soggettiva del titolare di un preesistente centro commerciale non sia differenziata, come quella di un qualsiasi altro cittadino, rispetto alla apertura di un nuovo centro commerciale nella stessa area di interesse. In una raffinata opera giuridica di pochi anni or sono, l’Autore (cfr. C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001), ricostruendo le fondamenta del nostro diritto amministrativo e, segnatamente, le ragioni storiche che sono alla base della sua specificità, distingue, in ordine ai beni e all’esercizio di alcune libertà fondamentali (es., la libertà di iniziativa privata), uno statuto privatistico che inerisce al loro regime disciplinatorio e alla loro tutela e che trova la composizione delle relative controversie dinanzi al giudice ordinario, da uno statuto pubblicistico rispetto al quale l’espansione o la conservazione di tutte o di alcune facoltà concernenti i medesimi beni e libertà richiedono l’intervento di soggetti pubblici in considerazione del compresente interesse pubblico, della cui legittimità è arbitro il giudice amministrativo al quale le parti interessate possono rivolgersi. Secondo quest’Autore, l’emersione del predetto statuto pubblicistico è coinciso con la progressiva espansione dello Stato sociale e continua, oggi più di ieri, a trovare giustificazione nel nostro sistema ordinamentale riguardo alla corretta applicazione di norme e situazioni giuridiche tra cui va annoverato, certo non per ultimo, il principio di tutela della concorrenza. Ora, è evidente che la presente non è sede idonea per approfondire la natura e il contenuto di siffatto principio, nondimeno si può ribadire quella che in apparenza è ritenuta una verità irrefutabile ed incontroversa, ovverosia che la tutela della concorrenza non è confondibile con il liberismo selvaggio, sussistendo proprio tra l’una e l’altro l’antitesi regolazione-assenza di regolazione, ma che nel concreto è una verità che molti interpretano in modo per nulla rigoroso, con commistioni che si rivelano pericolose come la crisi prima finanziaria e adesso economica di questi mesi dimostra impietosamente. Tornando alla controversia in discussione, il tribunale, negando la legittimazione all’imprenditore preesistente e riducendo la sua posizione soggettiva alla pari di quella di ogni cittadino, ha negato al primo la sua posizione di concorrente in una stessa area di mercato e, conseguentemente, il suo interesse che le regole della concorrenza fossero correttamente applicate, denegando –aspetto ancor più grave in termini generali- la sua funzione, quale giudice amministrativo, di arbitro terzo ed imparziale della legittima osservanza di quelle regole. Come è stato acutamente rilevato e più volte sostenuto (de Lise), lo sviluppo e la complessità dei nuovi rapporti economici, assumendo una crescente valenza pubblicistica nelle dinamiche dell’attuale società, hanno imposto l’elaborazione di adeguate forme di regolazione e l’attribuzione delle relative controversie ad un giudice, appunto quello amministrativo non a caso chiamato “giudice della nuova economia”, capace per cultura, esperienza ed attitudine di esercitare il sindacato sulla corretta applicazione della normativa che ne è derivata. E che anche, nella specifica materia in discussione, tutela della concorrenza non significa rimozione di ogni regola e limite all’esercizio della sottesa attività lo dimostra proprio l’art.3, n.223 del 2006, convertito con l. n.248 del 2006. Infatti, l’art.3 citato elimina un elenco di limiti e di prescrizioni in riferimento allo svolgimento delle attività commerciali ivi considerate, sottointendendo che le stesse restano sottoposte (anche) alle regole non abrogate. Non meno importante è rimarcare le finalità perseguite dall’art.3, introdotto per garantire sia la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità, sia il corretto ed uniforme funzionamento del mercato. Ma valore decisivo a favore della ricostruzione qui addotta è l’epigrafe dell’art.3 la quale recita “regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale”. In conclusione, a parere di chi scrive, sono l’esistenza di un mercato disciplinato dalle regole della concorrenza e la necessità di osservare il principio di “tutela della concorrenza” a determinare la differenziazione dell’interesse del titolare di un centro commerciale, consentendogli di agire dinanzi al giudice amministrativo contro gli atti che autorizzano l’apertura di un analogo centro nella stessa area d’interesse. L’interesse al rispetto delle regole della concorrenza rende diversa la posizione giuridica dell’imprenditore preesistente (o di un’associazione di consumatori) rispetto a quella di un qualsiasi cittadino. Egli è legittimato a chiedere tutela al giudice amministrativo. Ben diverso è il discorso ove questi, invece di dolersi della violazione delle regole che presiedono al corretto “gioco” della concorrenza, difenda solamente –come sembra essere avvenuto nel caso di specie- la posizione monopolistica esistente di fatto solo in forza della priorità temporale dell’inizio dell’attività commerciale. Ma qui si verte sulla fondatezza del ricorso e non certo sulla legittimazione attiva del ricorrente. In definitiva, vicende come quella esaminata dalla presente sentenza offrono a tutti l’occasione di riflettere sul principio di “tutela della concorrenza” e sui mezzi e sulle modalità di difesa in seno ad una giurisdizione che manifesta, a dispetto dell’opinione di alcuni, un’insopprimibile specificità a tutto vantaggio dei cittadini del nostro Paese.   (pubblicato il 18.2.2009)