FRANCESCO VETRO'

Il Consiglio di Stato fa il punto sulla natura giuridica della Dia (Nota a margine di Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717) Con la decisione in rassegna il Consiglio di Stato interviene nuovamente sul controverso tema della natura giuridica della dichiarazione di inizio attività, affermandone chiaramente la natura privata, riconoscendo nella fattispecie la sussistenza di un potere di tipo inibitorio in capo all’amministrazione e traendo originali e condivisibili conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale. Con ciò, la Sezione riconosce nell’istituto della dichiarazione di inizio attività, non già una mera variante tacita di un procedimento autorizzatorio, bensì un modello distinto ed alternativo diretto a consentire un controllo pubblico delle attività private (vds., nella prospettiva ricostruttiva dell’autonomia tra il modello giuridico dell’autorizzazione e la dichiarazione preventiva in funzione legittimante, W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività., Torino, 2008). Quanto alla natura privatistica dell’istituto, nella decisione si chiariscono, in primo luogo, le ragioni per le quali non può ritenersi accoglibile la tesi che assimila l’istituto disciplinato dall’art. 19 della l. n. 241 del 1990 al silenzio assenso, ovvero ad un modello semplificato di procedimento autorizzatorio, in cui al provvedimento di assenso si sostituisce un silenzio significativo (o meglio una valutazione legale tipica). Tre sono gli argomenti utilizzati: a) la stessa formulazione letterale dell’art. 19 contrappone il provvedimento alla dichiarazione, laddove «è prevista proprio la sostituzione con una dichiarazione del privato di ogni autorizzazione comunque denominata», con la conseguenza che per l’esercizio delle stesse non è più necessaria l’emanazione di un titolo provvedimentale di legittimazione (Vds., P. DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, p. 226). b) La legittimazione del privato all’esercizio dell’attività non è fondata sull’atto di consenso dell’amministrazione, secondo lo schema “norma-potere-effetto”, ma è una legittimazione ex lege, secondo lo schema “norma-fatto-effetto”, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività direttamente dalla legge, purché siano soddisfatte le condizioni ed i requisiti previsti dalla medesima (Vds., L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996). c) All’amministrazione è riconosciuto un potere che, tuttavia, non è quello di autorizzare, bensì di vietare lo svolgimento dell’attività privata, laddove a seguito dell’accertamento svolto dall’amministrazione stessa, non siano soddisfatte le condizioni ed i requisiti previsti dalla legge. L’emanazione del provvedimento, di conformazione ovvero di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti è, pertanto, solo eventuale e condizionato all’esito dell’accertamento. Ciò è, chiaramente, incompatibile con la ricostruzione in termini di silenzio-assenso che rappresenta un rimedio all’inerzia della P.A. In questo senso, si chiarisce che «mentre a fondamento del valore provvedimentale del silenzio assenso si pone una domanda dell’interessato, a fondamento della d.i.a. vi è una mera dichiarazione o denuncia attestante l’esistenza delle condizioni richieste dalla legge per l’esercizio dell’attività». In forza di tali premesse, sono agevolmente superati gli argomenti che, anche alla stregua della riforma dell’art. 19 operata dalla l. n. 80 del 2005, sono stati intesi, anche in giurisprudenza, a rafforzare la ricostruzione provvedimentale della dichiarazione di inizio attività, primo tra tutti l’espresso rinvio ai poteri di autotutela che presuppongono l’esistenza di un atto amministrativo da rimuovere. Al riguardo, si sostiene che il riferimento compiuto dal legislatore al potere di autotutela non deve essere enfatizzato in quanto «evocando l’autotutela (e, in particolare, l’annullamento d’ufficio), il legislatore, più che prendere posizione sulla natura giuridica dell’istituto, ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio, la P.A. conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come potere sui generis, che si differenzia della consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un’attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo»(Vds. Cons. di Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3586 e, in dottrina, W. GIULIETTI, Dichiarazione di inizio attività, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla l. n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, a cura di N. Paolantonio - A. Police - A. Zito, Torino, 2005, p. 399 ss.). In merito, il Collegio aggiunge che il legislatore ha, con la previsione del potere di autotutela, recepito l’orientamento giurisprudenziale che ammetteva la possibilità per la P.A. di un intervento anche dopo la scadenza del termine per provvedere in senso inibitorio, facendosi carico «di tutelare l’affidamento che può essere maturato in capo al privato per effetto del decorso del tempo». Dalle considerazioni sui termini sostanziali la decisione passa ad esaminare il problematico tema della tutela giurisdizionale del terzo, nel caso in cui alla scadenza del termine per provvedere l’amministrazione non sia intervenuta in senso inibitorio sull’attività, laddove il suo svolgimento determini un pregiudizio in capo al terzo. Si evidenzia che, se la tutela demolitoria è incompatibile con la natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività, non essendoci in tal caso alcun provvedimento da impugnare, il ricorso alla tutela avverso il silenzio appare contrastare con il principio di effettività. In dottrina si è osservato, al riguardo, che fondare la tutela del terzo sul riconoscimento di una sua pretesa giuridica rispetto all’esercizio del potere di riesame tutelata mediante l’azione di cui all’art. 21 bis l. tar «ancorché costituisca una ricostruzione coerente con la natura giuridica della dichiarazione di inizio attività, si mostra per alcuni versi inappagante. Detto rimedio, sebbene trovi riscontro nella giurisprudenza, mostra limiti obiettivi, sia sul piano dell’effettività della tutela, sia della certezza dei rapporti giuridici coinvolti. Non assicura, infatti, né una piena tutela al terzo, limitandosi a sancire l’obbligo per l’amministrazione di svolgere un riesame, né la certezza per il dichiarante sulla stabilità della propria situazione giuridica». La medesima dottrina, peraltro, ha osservato che, se l’effettività viene ricercata nella tutela demolitoria, ciò «finisce per piegare la natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività alle esigenze di tutela processuale». (Vds. W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo, cit., p. 238). Le suddette considerazioni rendono necessario individuare una diversa forma di tutela del terzo, anche considerando che «se quello della dichiarazione di inizio attività deve essere considerato un modello innovativo di amministrazione, caratterizzato dal fatto di costituire alternativa al modello di amministrazione per atti di tipo autorizzatorio, ciò non può non determinare la necessità di un conseguente adeguamento degli strumenti processuali, per la verità ancora fondati sull’atto amministrativo e sulle questioni ad esso connesse» (Vds. W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo, cit., ivi). Il Collegio chiarisce allora che «l’effettività della tutela deve essere assicurata al terzo mediante strumenti diversi dall’azione di annullamento, che siano perfettamente compatibili con la natura privatistica della d.i.a», individuando nell’azione di accertamento autonomo lo strumento che «il terzo può esperire innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti». L’originale soluzione, di cui nella decisone vengono analizzati i profili problematici in merito al criticato e criticabile principio di tipicità della azioni nel processo amministrativo (Vds., in tema, M. CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss.) permette di fornire un’adeguata tutela al terzo, assicurare la certezza dei rapporti giuridici ed infine mantenere la coerenza sistematica con la ricostruzione dell’istituto. Ciò che appare un limite della pronuncia è che, pur avendo riconosciuto nella disponibilità del terzo un’azione di accertamento, che ha ovviamente carattere conformativo per l’amministrazione, non abbia direttamente riconosciuto nella disponibilità del terzo un’azione di condanna diretta all’amministrazione, sotto forma di tutela in forma specifica dell’interesse legittimo - come possibile alla stregua dell’art. 7 c.3 l. tar - secondo una soluzione già prospettata in dottrina (W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo, cit., p. 239 ss., in cui l’Autore evidenzia che «Si rende necessario, allora, prospettare l’esperibilità da parte del terzo, nell’ambito del rito ordinario di cognizione, di un’azione di condanna per reagire all’illegittima inerzia dell’amministrazione o comunque un’azione di accertamento ad esito conformativo»). Tuttavia, stante la comunanza delle ragioni sistematiche di entrambe le soluzioni e l’equivalenza degli effetti, la scelta tra esse diviene meramente nominalistica.   (pubblicato il 13.2.2009)