CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ordinanza 9 gennaio 2009 n. 134 – Pres. Barbagallo, Est. Vigotti – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta e Sanino) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato) - (conferma ordinanza T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 5 novembre 2008, n. 424). T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA - ordinanza 5 novembre 2008 n. 424 – Pres. Passanisi, Est. Burzichelli – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato) Giustizia amministrativa – Tutela cautelare – Atti negativi – Ammissione a corsi di laurea a numero chiuso – Ammissione con riserva – Non concessa se i motivi involgono l’illegittimità dell’intera procedura. Ove con i motivi di ricorso si contesti sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso, si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura, non è ammesso accedere all’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, giacchè si riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito[1]. *** 1. Il rapporto tra atti negativi e tutela cautelare rappresenta un tema al quale dottrina[2] e giurisprudenza hanno offerto contributi assai interessanti, ma che, allo stato, a distanza di oltre quarant’anni[3] da quando, in tali ipotesi, “la sospensiva” venne accordata dal Consiglio di Stato con una certa frequenza, non sembra ancora essere giunto ad una convinta sintesi di intenti. L’occasione da cui trae spunto il presente commento è l’esclusione di alcuni giovani candidati dai corsi a numero programmato della Facoltà di Medicina e Chirurgia di un Ateneo italiano. Le aspiranti matricole, all’esito di quegli stessi test di ammissione che tanto clamore mediatico avevano creato nel precedente anno accademico, si ritrovarono a qualche centesimo di punto dall’ultimo posto utile e, pertanto, privati della possibilità di iscriversi a quel corso di laurea cui avevano aspirato ad accedere. Secondo gli studenti, tuttavia, proprio come avvenne per le prove preselettive dello scorso anno accademico (2007/2008), anche stavolta i test loro assegnati presentavano numerose imperfezioni: qualcuno era mal formulato, altri prospettavano soluzioni diverse rispetto a quelle erroneamente offerte dal Ministero, altri ancora non erano attinenti ai programmi ministeriali ex ante stabiliti. Il T.A.R., pur prendendo atto che gli aspiranti medici avevano totalizzato un punteggio vicinissimo a quello dell’ultimo posto utile e che la collocazione in graduatoria risultava viziata proprio per la mancata o diversa (rispetto a quella ritenuta esatta dai compilatori) risposta data alle domande contestate, rigettava l’istanza cautelare e negava l’ammissione con riserva, affermando che “parte ricorrente, con gli articolati motivi di ricorso, contesta sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e che, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura […] pertanto, l’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito”[4]. In sede d’appello avverso tale ordinanza, i Giudici di Palazzo Spada mostrano adesione agli argomenti del T.A.R., ritenendo che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”. In disparte la già accennata questione per la quale i ricorrenti hanno assunto, basandosi su perizie elaborate da esperti tecnici, che in caso di espunzione dei quesiti ritenuti errati e/o mal formulati ne sarebbe derivata la loro collocazione in posizione utile in graduatoria, ragion per cui, la soluzione volta all’inevitabile annullamento della selezione potrebbe anche non essere l’unica possibile, con il presente commento ci si soffermerà, più in particolare, sulla possibilità di ottenere l’invocata tutela cautelare anche nel caso in cui venga contestata “la legittimità dell’intera procedura concorsuale”.

2. Com’è noto il G.A. sembrava aver mostrato, da ormai qualche decennio[5], misurata volontà ad accordare, su una particolare categoria di atti negativi, quale è quella dei dinieghi di ammissione ad un pubblico concorso, la tutela cautelare richiesta proprio nella forma dell’ammissione con riserva[6]. Trattasi di un orientamento[7] apparentemente conforme all’esigenza costituzionale di assicurare effettiva - e non effimera - tutela giurisdizionale agli interessi legittimi pretensivi anche nella fase cautelare del giudizio amministrativo[8], attraverso strumenti diversi e ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti formali dell’atto impugnato (ormai legittimati dalla L. n. 205/2000), e quindi, innanzi tutto, attraverso l’imposizione all’amministrazione, con misure cautelari di tipo ordinatorio e propulsivo, di determinati comportamenti considerati necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale[9]. L’ammissione con riserva rappresenta, infatti, la trasposizione nell’ordinamento processuale di un istituto cautelare - tipico delle procedure concorsuali - già “esistente nell’ordinamento sostanziale, secondo cui l’ammissione con riserva di un candidato non è idonea a pregiudicare in alcun modo l’interesse dell’amministrazione, che sarebbe invece leso dalla mancata cautela laddove il ricorso risultasse poi fondato, perché ne deriverebbe la necessità della reiterazione dell’intero procedimento concorsuale”[10].

3. L’obiezione mossa dai primi Giudici e fatta propria dai secondi basata, sostanzialmente, sul fatto che, nella specie, i motivi di ricorso mirano a travolgere la prova concorsuale nel suo complesso, mentre la concessione della misura cautelare “attribuirebbe ai ricorrenti un risultato diverso e più ampio di quello conseguibile in caso di accoglimento nel merito del gravame”, era stata invero frequentemente opposta[11] (soprattutto prima della novella del 2000) all’orientamento dottrinario e giurisprudenziale che ammetteva la tutela cautelare sostitutiva nei confronti del diniego puro. Tuttavia, a parere di chi scrive, non può dimenticarsi che la misura cautelare ha funzione di anticipazione della decisione di accoglimento e l’effetto di tale pronuncia, che abbia contenuto di accertamento della doverosità di assumere un atto avente un determinato contenuto, consiste nell’imposizione all’amministrazione dell’obbligo di assunzione di quest’ultimo: si tratta, in altre parole, di un’obiezione che pare fondata sul mancato riconoscimento che, nelle sentenze di accoglimento pronunciate nei giudizi concernenti dinieghi, vi sia sempre e necessariamente un contenuto di accertamento ed un effetto ordinatorio, la cui anticipabilità in sede cautelare non v’è ragione di escludere[12]. Quello della strumentalità, rapportata (esclusivamente) alla sospensione degli atti negativi, appare, in altre parole, un falso problema. In determinate ipotesi[13], difatti, la sospensione dell’esecuzione di provvedimenti positivi, allorché la sentenza di annullamento venga pronunziata per vizi formali dell’atto impugnato, non è strumentale alla soddisfazione dell’interesse finale perché assegna al ricorrente un risultato non conseguibile con la decisione di merito, che rappresenta solo un momento nello sviluppo dell’azione amministrativa, il cui successivo svolgimento, esente da vizi formali, comporterà il sacrificio dell’interesse legittimo oppositivo[14]. La strumentalità, pertanto, non va considerata in rapporto finale alla soddisfazione dell’interesse legittimo, ma relazionata alla sentenza che definisce il processo e che, se di annullamento, soddisfa l’interesse al bene fino all’adozione dell’ulteriore atto amministrativo[15]. La sentenza di annullamento del provvedimento di esclusione da un concorso afferma che la p.a. ha adottato un illegittimo atto di esclusione del candidato e, quindi, in base a quel provvedimento, non vi erano ragioni ostative a che il ricorrente vi partecipasse. La sospensione del diniego di ammissione consente che il ricorrente vi prenda parte: vi è, quindi, perfetta rispondenza tra gli effetti della sentenza e l’ordinanza cautelare, che ha evidente carattere strumentale. Discorso non diverso può ripetersi per altri provvedimenti negativi sospendibili, quali, ad esempio, quelli di non ammissione agli esami di maturità o agli esami di un corso di laurea: in tutti questi casi, l’ordinanza cautelare mantiene il carattere strumentale al giudizio ordinario proprio di ogni misura cautelare[16].

4. D’altra parte, la giurisprudenza, anche dell’Adunanza Plenaria, ove chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della misura cautelare dell’ammissione con riserva in ipotesi di censure afferenti all’illegittimità nel suo complesso della procedura di concorso, non ha mancato di prendere le distanze dalla posizione giurisprudenziale in commento. L’occasione che portò “la sospensiva” all’esame della Plenaria[17] fu la vicenda delle prove preselettive del concorso per uditore giudiziario, ove centinaia di aspiranti magistrati censurarono “l’oggetto dei quesiti sottopostigli e le modalità di svolgimento di detta prova”[18], perché inidonea “al conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[19]. In quella vicenda, l’Adunanza Plenaria venne chiamata a dirimere un contrasto sorto all’interno della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui, “rilevato che le censure di irrazionalità del sistema preselettivo informatico si appuntano, nella sostanza, contro la fonte primaria (D.Lgs. n. 398 del 1997), e che gli atti aventi forza di legge non possono essere disapplicati dal giudice, essendo il controllo sugli stessi accentrato nella Corte Costituzionale, è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità, specie allorquando, non sia stata sollevata dal giudice la questione di costituzionalità”[20]. L’Adunanza non mancò di rilevare che, “nella presente fase cautelare (…) la concessione della misura dell’ammissione con riserva, tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di un invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo” [21]. In altre parole, l’ammissione con riserva di un candidato all’esito di una procedura sospettata di illegittimità - il cui contenuto (“oggetto dei quesiti”) e le cui “modalità di espletamento”, facciano apparire “dubbio il conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[22] - “vale ad evitare ad esso un danno grave ed irreparabile e consente alla procedura nel suo complesso di non rimanere travolta in caso di accoglimento nel merito del presente gravame”[23]. Anche più recentemente[24], proprio in tema di ammissione ad un corso di laurea a numero chiuso di una Facoltà di Medicina e Chirurgia, il Consiglio di Stato, in riforma di alcune ordinanze del T.a.r. Lazio[25], “ritenuto che il ricorso in appello è fornito, allo stato di sufficienti elementi di fondatezza con riguardo alla violazione dell’art. 4 della L. 2 agosto 1999, n. 264”, ha “disposto l’ammissione con riserva della parte ricorrente alla frequenza del corso di laurea di cui trattasi”.

5. Sembrano queste, più che quella in commento, le posizioni giurisprudenziali che meglio interpretano il tentativo di assicurare vera e non effimera tutela agli interessi legittimi pretensivi. Applicando tali principi al caso deciso dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento, infatti, appare, fuor di dubbio che, ammessa per mera ipotesi la fondatezza dei rilievi mossi dai ricorrenti al contenuto dei quiz assegnati, anche la procedura concorsuale per cui è causa sia stata assolutamente inidonea a “conseguire l’obiettivo prefigurato in sede normativa”, consistente, questa volta, nella selezione dei migliori studenti da iscrivere al corso di laurea a numero programmato. D’altra parte, negare la tutela cautelare a quei ricorrenti (sempre nell’astratta ipotesi che i quiz tacciati di erroneità fossero effettivamente tali) - in ragione della circostanza, nota a tutti, che all’università ci s’iscrive nell’anno immediatamente successivo al diploma e che, una volta fallito l’accesso al numero chiuso, si è costretti a ripiegare su un’altra facoltà a libero accesso dove poi normalmente si prosegue - significherebbe impedire loro, definitivamente, di frequentare il corso di laurea cui, da sempre, avevano aspirato, ergo privarli di un diritto costituzionalmente garantito, per far spazio non ai più bravi ed ai più meritevoli, ma a coloro che, fruendo fortunosamente di una prova di concorso viziata, si siano meglio piazzati in graduatoria. Il positivo esito del giudizio di merito non potrà certo confortare le legittime aspettative di quei candidati oggi esclusi, che, tra quattro o cinque anni, avranno verosimilmente imboccato diverse strade e (con ogni probabilità) non inizieranno a frequentare il corso di laurea attualmente più lungo del panorama accademico italiano. Allo stesso modo impalpabilmente satisfattivo si rivelerebbe il risarcimento dei danni ove raffrontato alla consapevolezza di non aver avuto la possibilità di misurarsi, ad armi pari e con un sistema di selezione razionale che miri, effettivamente, all’individuazione dei migliori e non dei più fortunati, con gli altri partecipanti alla selezione per studiare nella facoltà che consentirà loro di svolgere la professione cui legittimamente aspiravano.

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[1] La massima si riferisce alla motivazione del T.A.R. Calabria, Reggio Calabria in quanto il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”. [2] E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; N. Saitta, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano, II ed. 2003, 284 e ss.; per una breve evoluzione della tutela cautelare S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., Milano, 2007, III, 611 e ss. [3] G. Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971, 265, segnala le prime ordinanze di sospensione di provvedimenti di esclusione a concorso a posti di pubblico impiego citando Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 1966 nn. 184 e 185; 6 dicembre 1966, n. 166; 25 ottobre 1966, n. 152; 26 luglio 1966, n. 114 e altre. Si ricava indirettamente che fu adottata ordinanza di sospensione di provvedimento di esclusione da un concorso anche da Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 1968, n. 223 in Foro amm., 1968, I, 2, 403 perché si dichiara improcedibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione da un concorso a posti di pubblico impiego, dal momento che il ricorrente, ammesso a partecipare in virtù di ordinanza di sospensione, non aveva conseguito l’idoneità nelle prove scritte. In realtà, a differenza di quanto si legge nella relazione del Consiglio di Stato al Presidente del Consiglio dei Ministri per il periodo quadriennale dal 1961 al 1965 secondo cui “la sospensione non è stata mai accordata nel caso di provvedimenti negativi”, già prima degli anni ’60 intervenne qualche isolato arresto con il quale venne sospeso un provvedimento di esclusione di una candidata da un concorso, in base al presupposto che al concorso non potessero partecipare le donne (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 1938, n. 92, riportata nella relazione del Presidente del Consiglio di Stato nel quinquennio 1936-1940, Vol. II, pag. 738). Prima degli anni ’50, infine, si sospendette il diniego di ammissione al concorso per 50 posti di sottotenente nel Corpo delle guardie di P.S. dei sottotenenti non di ruolo (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 1946, n. 138, riportata nella relazione del Consiglio di Stato per il sesennio 1941-1946, Vol. II, pag. 550). [4] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 5 novembre 2008, n. 424. [5] Si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, ordd. 30 dicembre 1966, nn. 184 e 185; T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. 7 marzo 1977, n. 93; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, ordd. 14 settembre 1993, n. 802 e 29 settembre 1993, n. 929; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 28 settembre 1999, nn. 1769; T.A.R. Campania, Sez. VIII, ord. 8 ottobre 2007, n. 3234; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ordd. 24 ottobre 2007 nn. 479 e 480; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 22 gennaio 2008, n. 293. [6] Con “le c.d. sospensive propulsive – anche attraverso il ricorso alla c.d. tecnica del remand – (figure che, in vero, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nonché la Corte costituzionale avevano già radicato nell’ambito del sistema materiale del nostro ordinamento processuale amministrativo alcuni anni addietro)” (così C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4, commentando la sentenza C.G.E.,25 luglio 1991, C 221/89, Factorame I). [7] Secondo S. Raimondi, op. cit., 618 e ss, “è merito precipuo della giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in minore misura, della Corte Costituzionale, se la tutela cautelare, ancora prima del significativo intervento legislativo del 2000 (L. n. 205), ha assunto i connotati che oggi ha”. [8] Così come espressamente richiesto anche dalla Corte costituzionale con le note pronunce n. 284/74 e n. 8/1982. [9] In tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 14/83, in motivazione. [10] C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo di legittimità e tutele cautelari, Padova, 2002, 197 ss. [11] Prima della L. n. 205/200 tra le altre Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 1984, n. 17. Successivamente alla citata riforma del 2000 si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4353; T.A.R. Campania – Napoli, 5 agosto 2002, n. 4560. [12] Giacchè, come autorevolmente fatto notare, “il giudice della cautela possiede ed esercita, fin dalla decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercita quindi, già in sede di ordinanza, poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza”, così S. Raimondi, op. cit., 627 e 628. [13] “Si pensi all’impugnativa di un decreto di occupazione d’urgenza di un terreno, emanato da un’autorità incompetente. Il soggetto destinatario del provvedimento di occupazione ricorre al giudice amministrativo denunziando l’incompetenza. L’interesse di cui è portatore il ricorrente è oppositivo ed è volto ad impedire che il suolo sia sottratto alla sua disponibilità. È un caso nel quale l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione ricalca lo schema classico dell’interruzione degli effetti e del mantenimento della situazione adhuc integra. La successiva sentenza di annullamento del decreto determina il venir meno del provvedimento e la rimessione dell’affare all’autorità competente (art. 26 L. n. 1034 del 1971), la quale potrà riadottare il decreto di occupazione sacrificando l’interesse legittimo oppositivo del ricorrente. Se si considera la soddisfazione finale dell’interesse legittimo, come momento di raffronto con la misura cautelare al fine di apprezzarne la strumentalità, [dunque], occorre convenire che la sospensione del provvedimento impugnato è strumentale alla decisione di merito solo quando l’annullamento viene pronunziato per vizio sostanziale e non strumentale”; così E. Follieri, La cautela tipica e la sua evoluzione, in Studi per il centenario della Quarta Sezione, Roma, 1989, I, 736. Altri emblematici esempi riguardanti, in particolare, il rapporto tra effetti della tutela cautelare ed effetti della sentenza e dell’esecuzione della stessa sono trattati da S. Raimondi, op. cit., 626 e ss. [14] E. Follieri, op. cit., I, 737. [15] In tal senso, “proprio allorché si tratti di non ammissione agli esami”, S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2008, 239 e ss. [16] E. Follieri, op. cit., 739. [17] Per la verità, già prima di tale occasione, con decisione n. 17/1982 la Plenaria affermò che il giudice amministrativo può sospendere in sede cautelare provvedimenti negativi quali la non ammissione ad un esame (nella specie esame di maturità). Si argomenta nella decisone che “se la Corte costituzionale ha riconosciuto alla funzione di conservazione della res integra la dignità di tutela costituzionale” e se l’interesse al ricorso “non si concentra unicamente nel risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che l’Amministrazione è tenuta a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale”, allora la tutela cautelare deve essere ammessa anche attraverso un’ordinanza che disponga l’ammissione del candidato all’esame di maturità con riserva, “sino all’esito del ricorso e degli eventuali ulteriori provvedimenti”. [18] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 13 ottobre 1999, n. 918. [19] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit. [20] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 dicembre 1999, n. 2275. [21] Ad. Plen., 20 dicembre 1999, n. 2. [22] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 30 settembre 1999, n. 1769. [23] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit. [24] Sez. VI, ord. 20 dicembre 2005, n. 6305; ma anche successivamente Sez. VI, ord. 24 gennaio 2006, n. 351, ove si precisò “che la soddisfazione degli interessi fatti valere con la presente istanza cautelare non può essere rinviata alla decisione del merito” e Sez. VI, 4 marzo 2008, n. 1164 secondo cui “al pregiudizio grave e irreparabile conseguente all’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado si può ovviare disponendo l’ammissione con riserva dell’appellante al corso di laurea di cui trattasi”. [25] Secondo cui, in ragione del fatto che “il ricorso [fosse] oggettivamente diretto alla caducazione della procedura concorsuale (…), il provvedimento cautelare richiesto, consistente nell’ammissione con riserva alla frequenza del Corso di Laurea in Odontoiatria, appare non coerente con il petitum del ricorso e con la natura strumentale dell’interesse fatto valere in giudizio, avuto riguardo – in particolare – al principio secondo cui il provvedimento cautelare non può assicurare al concorrente un’utilità più ampia di quella che sarebbe assicurata dalla sentenza di merito” (Sez. III bis, ord. 27 ottobre 2005, n. 6210).

(pubblicato il 9.2.2009)