ALCESTE SANTUARI

L’attività svolta dalle farmacie comunali, gestite a mezzo di una società mista, rientra nell’erogazione del servizio farmaceutico Note a margine di TAR Lazio, sez. II bis, 18 dicembre 2008, n. 11697 La sentenza che qui si annota brevemente costituisce un altro importante tassello – a nostro avviso – nella direzione del progressivo riconoscimento della dimensione imprenditoriale inscindibile nell’erogazione del servizio farmaceutico. Invero, i giudici amministrativi del Lazio hanno sottilineato la non incompatibilità – anzi la necessaria compresenza – delle due componenti sottese all’erogazione del servizio farmaceutico, segnatamente, quello di servizio pubblico (sanitario) e quello più marcatamente di carattere imprenditoriale. In particolare, preme evidenziare tre profili meritevoli di considerazione, in specie per quanto riguarda gli aspetti concernenti il “posizionamento” e il ruolo delle farmacie (comunali) sul mercato. 1. Configurazione dell’attività di vendita dei farmaci I giudici amministrativi identificano l’attività di vendita dei farmaci al dettaglio al pubblico – indipendentemente dal fatto che il costo sia a carico o meno del Servizio sanitario nazionale – quale attività economica commerciale di caratterre imprenditoriale. Da detto inquadramento discende che: a) alle farmacie deve applicarsi il principio di libera concorrenza sancito dal Trattato C.E.; b) la tutela del consumatore è assicurata dalla presenza al banco di un farmacista. Interessante notare come il collegio giudicante faccia dipendere dalla suddetta qualificazione la base giuridico-economica del diritto di prelazione spettante ai comuni con riferimento all’istituzione di una nuova sede di farmacia all’interno dei confini di un territorio, che – come è noto – è caratterizzato dalla presenza di una pianta organica che fissa il numero delle sedi farmaceutiche nell’ambito del territorio medesimo. Invero, i giudici amminsitrativi ritengono che il diritto riconosciuto dall’ordimanento in capo ai comuni debba essere commisurato ad una “migliore tutela della pubblica salute”, ai sensi delle previsioni contenute nell’art. 32 della Costituzione e nelle previsioni comunitarie. 2. Il modello gestionale scelto L’opzione giuridico-organizzativa individuata dal comune per la gestione della farmacia prelata, segnatamente, una società mista, in cui al comune è riservata la maggioranza delle quote e nella quale il socio privato è un farmacista, viene ricondotta alla volontà dell’ente locale di ottimizzare, attesi i parametri costituzionalei di buon andamento (art. 97), l’efficacia ed economicità dell’attività economico-commerciale, anche valorizzando la componente imprenditoriale apportata dal socio privato. 3. I servizi imprenditoriali accessori La sentenza, infine, si caratterizza per il fatto che i giudici, in particolare facendo riferimento alla specifica forma giuridico-organizzativa prescelta dal comune per la gestione del servizio farmaceutico, ritengono meritevoli le proposte avanzate dal socio privato miranti a rafforzare e migliorare la “performance” economica del servizio di farmacia. Interessante, al riguardo, il passaggio in cui il TAR, pur riconoscendo che il servizio farmaceutico si svolge nell’ambito di un mercato contingentato (farmaci venduti con prescrizione medica), sottolinea che lo stesso servizio deve svolgersi in condizioni di piena e totale concorrenza con tutti gli altri operatori, pubblici e privati, presenti su quel mercato. A parere di chi scrive, i tre profili sopra richiamati si prestano ad alcune brevi considerazioni, in specie alla luce del mutato contesto normativo, sia nazionale sia comunitario in cui il servizio farmaceutico è collocato e del quale abbiamo dato conto in precedenti articoli su questa rivista. In primis, merita attenzione la qualificazione della vendita del farmaco quale attività commerciale. Se da un lato tale definizione risulta pacifica e vieppiù coerente con il sistema di liberalizzazione introdotto dal decreto Bersani che come è noto ha consentito la vendita di quelli non prescrivibili anche al di fuori delle farmacie “tradizionali”, dall’altro non può sottacersi che un’interpretazione eccessivamente forzata della vendita medesima potrebbe anche considerarsi in contrasto con la richiamata necessità di tutelare il paziente-consumatore. Invero, chi scrive ritiene che l’attività commerciale sottesa alla vendita del farmaco sia strettamente correlata in termini teleologici alla funzione pubblica attribuita al servizio farmaceutico. In questo senso, pertanto, almeno per quanto concerne i farmaci venduti dietro prescrizione medica, il principio della libera concorrenza deve necessariamente integrarsi e finanche “cedere il passo” alla tutela della salute pubblica, diritto non solo garantito dalla Costituzione italiana, ma anche recentemente affermato a livello comunitario. Infatti, nei giorni scorsi, l’Avvocato Generale della Corte di giustizia europea, Yves Bot, ha stabilito che “la titolarità e l’esercizio di una farmacia possono essere riservati ai soli farmacisti”. Con ciò – in attesa della decisione finale della Corte attesa in primavera 2009 – sarebbe affermata la compatibilità dell’ordinamento sanitario italiano con il principio della libera concorrenza. La posizione dell’avvocato generale si colloca nell’ambito di una procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia sul tema della titolarità delle farmacie. Da un lato, infatti, si attestano quanti ritengono che la normativa italiana che riserva la titolarità delle farmacie ai soli farmacisti ovvero a società composte da questi ultimi non violi le libertà fondamentali sancite dal Trattato comunitario. Dall’altro, al contrario, si levano le voci di quanti invocano una maggiore liberalizzazione della titolarità, nel senso di ammettere che anche società composte da non farmacisti (nelle quali tuttavia sarebbe presente obbligatoriamente la figura di un farmacista) possano gestire il servizio in parola. L’avvocato generale – pur riconoscendo che la normativa italiana si può intendere quale restrittiva della libertà di stabilimento sancita dall’art. 43 del Trattato UE – ribadisce che ciò è giustificabile in funzione delle finalità di tutela della salute pubblica cui la norma medesima è informata. In secondo luogo, alla luce delle suesposte riflessioni, con riferimento alla scelta della particolare forma di gestione della farmacia comunale (rectius: società mista) preme evidenziare che la stessa rientra nel novero delle possibili formule giuridico-organizzative a disposizione dei comuni per la gestione del servizio farmaceutico.[1] Si deve ricordare che il servizio in parola assomma in sé componenti economico-imprenditoriali in uno con una componente socio-sanitaria. E tale combinazione necessaria è presente in tutte le formule gestionali, siano esse società ovvero aziende speciali.[2] Da ciò discende che, pur dovendo legittimamente richiamare il rispetto del principio della libera concorrenza, a fortiori necessario in quanto trattasi di società il cui socio privato è scelto a seguito di procedura ad evidenza pubblica, per quanto attiene alla conduzione dell’attività e all’erogazione del servizio nulla si modifica qualora altro fosse il modello opzionato all’ente dominus.[3] In terzo luogo, particolare interesse suscitano le affermazioni dei giudici amministrativi con riguardo ai servizi “accessori” alla prestazione “base” di vendita dei farmaci, attese soprattutto i dibattiti e le polemiche che hanno preceduto l’approvazione del decreto “Bersani” sulla liberalizzazione dei farmaci nei punti vendita diversi dalle farmacie. Invero, si dibatteva e si dibatte ancor’oggi sulla “compatibilità” tra vendita dei farmaci e servizi collaterali commerciali. Il TAR, nella sentenza in parola, riconoscono la perfetta legittimità – anzi meritevolezza – dell’allargamento del novero dei servizi rinvenibili all’interno del presidio farmaceutico, in quanto ciò introduce “nuovi e più ampi servizi di tutela della salute della cittadinanza, valorizzando il profilo che giustifica la disciplina (e nel caso di specie anche la gestione) pubblicistica del servizio farmaceutico”. Sembra a a parere di chi scrive questa una questione rilevante per l’attuale e soprattutto futuro assetto delle farmacie. Infatti, muovendo dalla configurazione delle farmacie (pubbliche) quali case della salute ovvero centri di erogazione di servizi socio-sanitari integrati e coordinati (si pensi al Centro Unico delle Prenotazioni, alla consegna dei farmaci, alla misurazione della pressione, ecc.), si intuisce il coerente collegamento intercorrente tra servizio sanitario erogato e attività accessorie, che pur sempre rimangono assorbite nel primo. Si tratta, in altri termini, di attività serventi alle finalità perseguite dal servizio farmaceutico. Giova al riguardo ricordare che la distribuzione dei farmaci è una finalità espressa del Ssn (art. 2, comma 1, n. 7, legge n. 833 del 1978) e costituisce senz’altro parametro per i livelli essenziali di assistenza (art. 2, decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come novellato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229). Pertanto, l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali (ASL ovvero ULSS) Il servizio farmaceutico – sia esso pubblico ovvero privato – deve quindi considerarsi collocato nel contesto “speciale” del servizio sanitario nazionale e degli interessi pubblici che il servizio medesimo intende preservare e presidiare. In questo senso, le farmacie sul territorio rappresentano un servizio essenziale per la cura e la tutela della salute. Tale approccio è stato ribadito di recente dal Parlamento Europeo, che ha approvato una specifica Relazione (Relazione su “Un impegno comune per la salute: Approccio strategico dell’UE per il periodo 2008-2013” 16 settembre 2008). La Relazione, tra l’altro, impegna Commissione e Stati Membri a considerare “i sistemi di sanità solidali” quali “elemento essenziale del modello sociale europeo e i servizi sociali e sanitari di interesse generale” capaci di adempiere ad un obiettivo di interesse generale, “contribuendo grandemente alla giustizia e alla coesione sociale”. Alla luce delle considerazioni svolte, si può affermare che non solo le farmacie comunali ma anche quelle private non si muovono in un “libero mercato”, ma in un sistema in cui prevale l’interesse pubblico rispetto all’interesse – necessario e importante – di carattere economico-imprenditoriale.   ----------   [1] Si tratta di uno “specifico servizio pubblico [che] si intreccia fortemente con il carattere professionale liberale dell’esercizio di farmacia, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di regime comunque “amministrato” della relativa attività anche privata e dei vincoli posti al suo esercizio[…]. Così D. DE PRETIS, La gestione delle farmacie comunali in forma societaria. Modelli generali e modelli di settore, in D. DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Dipartimento di Scienze Giuridiche – Università degli studi di Trento, n. 53, 2006, p. 71. [2] In questo senso, correttamente in dottrina si è segnalato che “la società costituisce il mero strumento di collegamento fra l’ente pubblico e il socio, il meccanismo attraverso il quale vengono organizzati i rapporti fra comune ed esecutore del servizio”. Ibid., p. 80. [3] Al riguardo, si ricorda che anche nell’azienda speciale sono richiamati i principi di efficienza, efficacia ed economicità della gestione, nonché il criterio imprenditoriale cui l’azienda deve informare la propria attività (cfr. artt. 113 e 114 del d. lgs. n. 267/2000 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali).   (pubblicato il 6.2.2009)