GIANNI FISCHIONE

La risoluzione degli appalti pubblici tra diritto comune e diritto speciale* * Relazione al Convegno   “La gestione degli  appalti pubblici”, Milano, 7 marzo 2008; già pubblicato in Arch Giur Opere Pubbliche, Promedi, Roma 2008; per gentile concessione dell’editore 1. La prestazione dell’appaltatore di opere non è in funzione del tempo, ma dell’opus da realizzare; l’interesse del Committente non si concretizza parzialmente con il procedere dell’esecuzione, ma esclusivamente nel momento della accettazione dell’opera. Il tempo non è quindi elemento essenziale della prestazione dell’appaltatore di opere, ma è una componente del rapporto, un fattore afferente la modalità tecnica di esecuzione, tenuto conto che l’appaltatore per adempiere l’obbligazione sua tipica deve poter contare sulla possibilità che la sua attività si dispieghi nel tempo [1]. Diversamente dai contratti di durata veri e propri, dove l’utilità del contratto è proporzionale alla durata di questo, nell’appalto di opere la prestazione non è definita in funzione del tempo, bensì dell’opus da produrre. In sostanza, mentre nei negozi di durata veri e propri la prestazione è quantitativa , misurata a periodi, nell’appalto di opere la prestazione è, invece, adempiuta soltanto con l’effettiva produzione dell’opus dedotta in obligatione; l’appalto non è , quindi, rapporto ad esecuzione continuata o periodica (salvi i casi di manutenzioni o somministrazioni), ma semplicemente ad esecuzione prolungata. Di conseguenza, il regime dell’anticipato scioglimento dell’appalto di opere si differenzia dalla disciplina dei contratti “di durata” nei quali l’adempimento può essere ripartito in diverse fasi, ciascuna delle quali in grado di soddisfare (parzialmente e in proporzione ) l’interesse del committente. Nell’appalto di opere non vi è , invece, adempimento se non con l’accettazione dell’opera, per cui la risoluzione per inadempimento produce l’effetto retroattivo (ai sensi dell’art 1458 c.c.) e impone la riduzione in pristino della situazione patrimoniale delle parti, esistente prima della conclusione ed esecuzione del contratto, salvo in ogni caso, ai sensi dell’art. 1453, I comma c.c., il risarcimento dei danni eventualmente subiti da porsi a carico della parte inadempiente [2]. In altri termini, la risoluzione nel contratto di appalto d’opera travolge gli effetti del contratto, con la conseguenza che anche la parte non inadempiente (sia esso pure il Committente) deve restituire la prestazione ottenuta in corso di esecuzione del rapporto poi risolto: l’effetto retroattivo della risoluzione toglie valore alla causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali già effettuate, anche a favore della parte non inadempiente. L’effetto "restitutorio" che consegue alla risoluzione si conforma, tuttavia, in modo peculiare, tenuto conto della irreversibilità dei processi costruttivi (soprattutto se avvengono su suolo pubblico) e/o della ingiustificata dispendiosità di attività ripristinatorie in senso stretto. Posto che in concreto risulta impossibile o del tutto non conveniente (per entrambi i contraenti) “restituire” i lavori realizzati o demolirli (come nel caso di risoluzione non correlata a gravi vizi dei lavori, bensì a ritardi o condotta negligente), si contempera la radicalizzazione dell’effetto “restitutorio – ripristinatorio” con il ricorso all’istituto della restituzione per equivalente, tenuto conto dell’espediente riassunto nel brocardo pretium succedit in locum rei [3]. A tali principi e regole si conforma anche la disciplina contenuta negli artt. 135 e ss. D. lgs 12 aprile 2006 n.163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), articoli che concernono la risoluzione degli appalti di lavori. L’art 135, comma 2, d. lgs 163 cit. prevede, nel caso di risoluzione per reati accertati e per revoca dell’attestazione SOA , il mero pagamento dei lavori regolarmente eseguiti (decurtato degli oneri derivanti dallo scioglimento del rapporto); analoga (ancorché più articolata) previsione è contenuta nell’art 138 del Codice con riferimento alle ipotesi di risoluzione per grave inadempimento o per grave irregolarità o grave ritardo. E’, quindi, definitivamente assodato che nel caso di appalto di lavori pubblici la restituzione conseguente alla risoluzione viene fatta per equivalente. La previsione appare applicabile anche all’appalto concorso, senza che possa prospettarsi il diritto dell’appaltatore a riottenere, per effetto dello scioglimento del vincolo, la disponibilità del progetto a suo tempo elaborato. Il termine “contratto” contenuto negli articoli 135 e 136 Codice è, in effetti, idoneo a ricomprendere nella portata applicativa degli artt. da ultimo citati qualsiasi tipologia di appalto di lavori, a prescindere dal procedimento di gara che precede la stipulazione. Sul piano sostanziale, l’interpretazione estensiva delle norme richiamate si giustifica alla luce della ratio delle norme stesse che è diretta ad assicurare in ogni caso il completamento dei lavori parzialmente eseguiti dall’appaltatore inadempiente (o asserito inadempiente), finalità quella del completamento che anche nel caso di appalto concorso implica necessariamente la piena disponibilità del progetto da parte del committente. In altri termini, il “sacrificio” delle ragioni ripristinatorie in relazione ai lavori eseguiti si giustifica in vista del loro completamento da parte del committente e dell’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opus originario: ora, poiché il bene oggetto dell’appalto di lavori è pacificamente un opus indivisibile (salvo il caso di lavori di manutenzione), sarebbe fuor di luogo ritenere che il committente per effetto della risoluzione, perda la disponibilità del “mezzo” (il progetto) fondamentale per assicurare il completamento dei lavori , nonché funzionalità, unitarietà, individualità e indivisibilità all’opus. Quindi, in caso di risoluzione, la restituzione per equivalente - a nostro avviso - opera per coerenza anche con riferimento al progetto elaborato dall’appaltatore, considerato che è proprio il progetto che conferisce, lo si ripete, valore funzionale ai lavori parzialmente eseguiti e che consente la rapida ultimazione degli stessi, finalità questa che assume rilevanza prioritaria nell’assetto della materia (infra, con particolare riferimento all’art 139 Codice). 1.1 L’art. 136 del Codice disciplina sia la risoluzione per grave inadempimento (nel cui ambito si tende a ricondurre anche la risoluzione per gravi irregolarità, menzionata nella rubrica dell’articolo citato, ma non regolamentata dalle sue disposizioni), sia la risoluzione per grave ritardo. La peculiarità di tale disposizione risiede nella circostanza che la risoluzione non è correlata all’inadempimento dell’obbligazione principale (realizzazione dei lavori e/o dell’opera), bensì ad eventi (grave inadempimento di questa o quella specifica obbligazione, grave irregolarità, grave ritardo) idonei a far percepire in modo consistente e oggettivo, quando il rapporto e le relative obbligazioni sono ancora in corso di esecuzione, il pericolo della effettiva “buona riuscita dei lavori” (o dell’esecuzione dei lavori nei tempi programmati): si interviene contro il grave inadempimento/irregolarità/ritardo quando il termine di esecuzione non è ancora scaduto e, quindi, quando a rigore non si è ancora concretizzato l’inadempimento definitivo. La risoluzione ex art 136 cit. è, per tale caratteristica, analoga a quella contemplata dall’art. 1662 c.c., da cui si differenzia, però, per i peculiari effetti conseguenti alla dichiarazione unilaterale di risoluzione del contratto, non neutralizzabili qualora la Stazione Appaltante sia disposta a rilasciare idonea cauzione (infra). La ratio dell’art 136 d.lgs. 163/06 (e dell’art 1662 cc.) è connessa alla circostanza che l’appalto di lavori è - come accennato - un contratto ad esecuzione prolungata, circostanza questa che comporterebbe potenzialmente la non configurabilità dell’inadempimento definitivo prima della scadenza del termine pattuito per l’esecuzione: il legislatore ha inteso assicurare un rimedio al committente consentendogli di tutelarsi, in corso di esecuzione, a fronte di un pericolo attuale, concreto e significativo di un inadempimento futuro e definitivo . Tale mezzo accordato al committente è particolarmente incisivo non solo perché opera in corso di esecuzione, togliendo all’appaltatore, nel caso di dichiarazione di risoluzione, le chances, più o meno velleitarie, di recuperare il ritardo o di rimuovere le irregolarità nel periodo di durata del rapporto non ancora trascorso alla data di risoluzione, ma soprattutto in quanto esprime una forma forte di autotutela, capace di incidere sul rapporto contrattuale immediatamente e direttamente, determinandone lo scioglimento, senza il preventivo vaglio del giudice volto ad acclarare la gravità dell’inadempimento. Lo scioglimento consegue alla dichiarazione del committente di risolvere il contratto (salvo quanto si dirà in seguito sulla prestazione della cauzione) e ciò non solo nel caso di risoluzione per grave inadempimento (art. 136, comma 1, Codice), ma anche nel caso di risoluzione per grave ritardo (art. 136, comma 4, Codice). Va precisato che, in tale ultima fattispecie, l’inutile decorso del termine assegnato con l’intimazione ad adempiere non rileva ex se, ma quale conseguenza dell’intimazione che mira innanzitutto a conseguire l’adempimento e poi, alternativamente, nel caso di infruttuoso decorso del termine assegnato, a produrre la risoluzione; risoluzione che per verificarsi necessita, comunque, di una specifica delibera del committente successiva alla infruttuosa intimazione, ai sensi di quanto previsto dall’ultimo comma dell’art 136 cit. (che, peraltro, sembra ammettere l’adempimento dell’appaltatore dopo la scadenza del termine assegnatogli con l’intimazione, potendo la delibera essere assunta se permane l’inadempimento). In definitiva, in tutti i casi contemplati dall’art. 136 cit. la risoluzione non avviene per intervento del Giudice (ossia per effetto di sentenza costitutiva), né ipso iure, perché non è la volontà della legge che determina lo scioglimento del vincolo pattizio in correlazione ad una certo presupposto, bensì in conseguenza della volontà del committente. 2. Esclusa la necessità della pronuncia del Giudice ai fini di determinare la risoluzione nelle ipotesi disciplinate dall’art. 136, ci si chiede se, e in che misura, l’appaltatore possa neutralizzare gli effetti della risoluzione, la quale ben potrebbe risultare essere stata dichiarata in carenza di validi presupposti. In effetti, la risoluzione potrebbe essere illegittima, ad esempio, perché pronunciata fuori dei casi previsti dalla norma o per inadempienze tali da non giustificare la grave misura; l’illegittimità potrebbe, altresì, derivare dall’assenza di colpa dell’appaltatore o dalla inosservanza delle forme e cautele predisposte a tutela dell’appaltatore. Vigente l’art. 340 L. 2248/1865, alleg F (refluito con l’art 341 stessa legge e con l’art 119 dpr 554/99 nell’art 136 cit., come esternato anche nell’ambito della rubrica di quest’ultimo articolo) e in un contesto per lo più caratterizzato dall’applicabilità dell’art. 340 cit. solo da parte di Amministrazioni statali e Enti pubblici in senso stretto, si è sovente affermato che gli atti di esercizio delle facoltà di rescissione concretizzavano provvedimenti amministrativi che la P.A. emanava come Autorità e non già come parte, provvedimenti che trovavano la loro fonte in una potestà al di fuori del contratto e il cui esercizio operava dall’esterno del rapporto negoziale; veniva, altresì, evidenziato (non senza qualche contraddizione) che l’eventuale controllo giudiziale sui presupposti assunti a fondamento della risoluzione – trattandosi pur sempre di un profilo inerente la esecuzione del contratto – spettava al G.O. In tale prospettiva, la carenza di giurisdizione del G.A. e la circostanza che il G.O. non poteva annullare, né sospendere l’atto di rescissione illegittimo, ma solo condannare la P.A. al risarcimento dei danni rendevano la rescissione ex art. 340 cit. uno strumento davvero efficace ed efficiente nelle mani della P.A., la quale, dichiarata la risoluzione, poteva scegliere di completare i lavori oggetto dell’appalto rescisso con impresa diversa dall’appaltatore originario e portare in ogni caso avanti tale opzione gestionale, potendo l’affidatario originario ottenere dal Giudice adito, a seguito dell’accertamento della infondatezza dei presupposti della risoluzione, non già il riconoscimento del diritto alla esecuzione specifica dei lavori , ma solo la liquidazione del danno subito[4]. L’attuale art. 136 del Codice non utilizza più il suggestivo termine “rescissione” anche se è conclamato nella rubrica del medesimo articolo nel quale è refluito l’art. 340 cit. Nell’attuale contesto, un decisivo contributo per delineare gli effetti della risoluzione ex art. 136 del Codice viene dal successivo art.139. Orbene, tale ultima norma prevede che, per effetto della risoluzione, l’appaltatore deve provvedere al ripiegamento del cantiere già allestito e allo sgombero delle aree; riconosce, inoltre, il diritto della Stazione Appaltante a procedere d’ufficio in caso di inottemperanza da parte dell’appaltatore. Infine, stabilisce - e questo è il passaggio decisivo - che la Stazione Appaltante, in alternativa alla esecuzione di eventuali provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza, comunque denominati, che inibiscano o ritardino il ripiegamento o lo sgombero delle aree di lavoro, può depositare cauzione in favore dell’appaltatore. Sembrerebbe, quindi, che il legislatore abbia voluto superare definitivamente la conclusione alla quale si perveniva in precedenza in base alla impostazione di stampo pubblicistico, ammettendo che avverso la dichiarata risoluzione ed i suoi effetti (ed in primis quello di sgomberare il cantiere e le aree) possano adottarsi da parte del Giudice adito provvedimenti inibitori. Anzi, si potrebbe concludere che l’art 139 cit. non si preoccupi di definire la natura dell’atto di risoluzione e/o il confine di giurisdizione/competenza tra G.O e G.A in materia di risoluzione, bensì di escludere in ogni caso - a fronte della cauzione – che i provvedimenti giudiziali comunque denominati (concetto questo che esprime anche una rilevanza neutra della Autorità Giudiziaria che li adotta, sia essa, quindi, il G.O. o il G.A) possano essere eseguiti, determinando una situazione di stallo o di incertezza operativa in relazione alla prosecuzione dei lavori e alle scelte gestionali della Stazione Appaltante. Tale atto di risoluzione, comunque lo si voglia configurare, si caratterizza rispetto al regime di diritto comune in quanto il Committente di lavori pubblici può neutralizzare, attraverso il rilascio di apposita garanzia, i provvedimenti giudiziali inibitori degli effetti della risoluzione, portando, di conseguenza, a compimento, per così dire, il disegno di completare i lavori con altro appaltatore scelto secondo le regole stabilite dall’art 140 Codice [5]. La neutralizzazione degli effetti dei provvedimenti di urgenza e/o cautelari o di altro tipo e di analoghe finalità (“comunque denominati”, afferma il legislatore) può perpetuarsi sino al passaggio in giudicato della eventuale sentenza favorevole all’appaltatore, il quale, in tale prospettiva, non può che riporre il suo interesse sostanziale “soltanto” nell’accoglimento della domanda di risarcimento dei danni per equivalente (non a caso fatta salva in modo espresso dall’art 136 Codice) a fronte della perdita ingiustificata del diritto ad eseguire i lavori, maturandosi, del resto, anche il ragione del fattore cronologico, o un disinteresse all’adempimento o una ipotesi di impossibilità sopravvenuta per fatto del Committente (atteso che i lavori risulteranno verosimilmente eseguiti da altro appaltatore scelto ai sensi dell’art 140 Codice): in definitiva, nella materia in esame, il risarcimento degli interessi e/o dei diritti lesi in conseguenza della illegittima e/o infondata risoluzione avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica . D’altro canto, l’appaltatore che agisce in giudizio per far accertare l’illegittimità della risoluzione può semplicemente richiedere, ab ovo, il risarcimento dei danni e non anche l’adempimento (e i correlati provvedimenti inibitori della esecuzione dell’ordine di rilascio del cantiere). Essa impresa (presunta inadempiente) non può, comunque, essere considerata costretta ad attendere senza limiti la conclusione del giudizio di risoluzione; resta fermo che può invocare l’estinzione dell’obbligazione per impossibilità temporanea, ove i tempi della pronuncia abbiano fatto venir meno qualunque suo interesse all’esecuzione del contratto sub iudice.[6] Si è, quindi, voluto garantire l’interesse pubblico correlato al completamento dei lavori, evitando interferenze - nelle more dell’accertamento definitivo in ordine alla legittimità o meno della disposta risoluzione - sull’opzione a favore della esecuzione con altra impresa chiamata a sostituire l’originario appaltatore (presunto inadempiente): la risoluzione, prestata la cauzione, produce in ogni caso l’effetto eccezionale di precludere all’impresa originaria di eseguire il contratto. Il legislatore ammette - ove la Stazione Appaltante presti la cauzione - il solo rimedio del risarcimento dei danni, che, nel caso di definitivo accoglimento della domanda di accertamento della insussistenza dei presupposti legittimanti la risoluzione, potrà concretizzarsi nella liquidazione di una somma ben maggiore di quella oggetto della cauzione. Il danno và parametrato sul valore del contratto e non sui quattro quinti dello stesso, rilevanti solo nel caso in cui la S.A. deliberatamente e consapevolmente eserciti il diritto di recesso.[7] Sussiste, a nostro avviso, anche il diritto al risarcimento del danno correlato alla perdita di fatturato utile per mantenere o accrescere la qualificazione SOA, danno quest’ultimo che può essere, all’uopo, liquidato anche in via equitativa. L’appaltatore ha diritto – come già evidenziato - anche all’equivalente pecuniario dei lavori eventualmente eseguiti (che spetta pure nel caso di risoluzione legittimamente esercitata), non essendo praticabile (nonostante lo scioglimento avvenga con effetti ex tunc) una soluzione oggettivamente ripristinatoria della situazione precedente alla stipula del contratto. I provvedimenti d’urgenza o analoghi favorevoli all’appaltatore (e, a maggior ragione la sentenza che accerti l’illegittimità della risoluzione) escludono la possibilità di escutere fondatamente la garanzia prestata per l’esecuzione, la quale presuppone l’imputabilità dell’inadempimento all’appaltatore. 3.1. La disposizione dell’art 139 cit. potrebbe presentare dei profili di criticità nella prospettiva della Carta Costituzionale (e segnatamente rispetto agli artt. 3 e 24 Cost.), in quanto accorda una eccezionale misura a favore della Stazione Appaltante, consentendogli, attraverso il rilascio di una garanzia, di bloccare l’attuazione di un provvedimento giurisdizionale, tenuto conto, peraltro, che al Giudice non è devoluta la verifica sulla idoneità della garanzia, predeterminata dalla legge in via generale e generica. Si sottolinea l’automatismo degli effetti della garanzia, la quale, una volta prestata, impedisce l’attuazione del provvedimento cautelare/ d’urgenza o altro simile provvedimento, senza alcuna mediazione, per così dire, del Giudice volta a ponderare nel caso concreto l’interesse dell’appaltatore, presunto inadempiente; d’altro canto, il risarcimento dei danni può appalesarsi non pienamente satisfattivo di tutte le utilità conseguibili dalla materiale esecuzione dei lavori affidati all’appaltatore originario. Né può sottacersi che l’interesse pubblico alla immediata prosecuzione dei lavori (in virtù del quale vengono sacrificate le ragioni derivanti dai provvedimenti d’urgenza o simili favorevoli all’appaltatore) potrebbe risultare in concreto assicurato più celermente ed adeguatamente riattivando il rapporto con l’originario appaltatore (in esecuzione del provvedimento a questi favorevole adottato dal Giudice) rispetto a quanto sarebbe ottenibile dalla attuazione della procedura prevista dall’art 140 Codice. 4. La delibera di risoluzione non produce i suoi effetti oltre che nel caso in cui la Stazione appaltante non presti garanzia a fronte dei provvedimenti cautelari o d’urgenza o simili, favorevoli all’appaltatore, anche nel caso in cui la S.A. rinunzi alla risoluzione. In effetti, appare senz’altro ammissibile che la S.A. la quale ha dichiarato la risoluzione ai sensi dell’art 136 Codice, possa ad essa rinunciare, tenuto conto, peraltro, che la rinuncia comporta l’effetto della immediata ripresa dei lavori, assicurando così quella stessa finalità cui è indirizzata la disciplina dell’art. 139, laddove esclude (qualora la S.A. presti garanzia) che l’originario appaltatore possa attraverso l’esito favorevole delle sue iniziative giudiziarie interferire sulle opzioni gestionali esecutive del Committente. Del resto, dall’art 1453, secondo comma, c.c. deriva che non può chiedersi l’adempimento solo quando è stata proposta la domanda giudiziale di risoluzione.[8] Secondo autorevole opinione, anche la regola sancita al 3° comma dell’art. 1453, secondo la quale il debitore inadempiente non può più adempiere dopo che sia stata richiesta la risoluzione, assume i caratteri di norma dispositiva;[9] in sostanza, nulla vieta al creditore di accettare l’adempimento della prestazione anche successivamente alla domanda di risoluzione, rinunziando agli effetti di quest’ultima [10]. Sempre su un piano generale è opportuno rilevare che, secondo un orientamento, qualora dopo la risoluzione di diritto di un contratto a norma dell’art. 1456 c.c. le parti si accordino per rimuovere gli effetti della risoluzione medesima e mantenere in vita l’originario rapporto, il relativo patto non integra la sostituzione del vecchio con un nuovo contratto.[11] Non si determinerebbe, dunque, un effetto novativo del rapporto, comunque escludibile dalla espressa volontà delle parti. 5. La Stazione Appaltante può contrattualizzare in via specifica le fattispecie che costituiscono grave inadempimento (ossia prevederle in una clausola del contratto debitamente accettata dall’appaltatore), ciò al fine di evitare eccezioni da parte dell’appaltatore in ordine alla configurazione di determinati eventi in termini di grave inadempimento. Così, anche in considerazione dei casi esaminati in giurisprudenza, potrebbero essere ritenute cause legittime di risoluzione per grave inadempimento: il mancato inizio dei lavori; la mancata ripresa degli stessi nel termine assegnato dalla P.A.; il mancato pagamento delle maestranze; la sospensione unilaterale dei lavori da parte dell’appaltatore; la chiusura del cantiere, impedendo al committente di accedervi per controllare lo svolgimento dei lavori. Verificatasi una di tali ipotesi la Stazione Appaltante può riservarsi il diritto di deliberare la risoluzione del contratto, evitando la fase delle controdeduzioni previste dall’art. 136, comma 4, Codice: in tale prospettiva si introdurrebbero nel regolamento pattizio clausole risolutive espresse. 6. La garanzia prestata dalla S.A. impedisce ai provvedimenti giudiziali favorevoli all’appaltatore di bloccare gli effetti della risoluzione (smobilizzo cantiere; esecuzione con altra impresa): questa è la finalità della peculiare disciplina dell’art. 139 cit., strettamente correlata all’esigenza di evitare interferenze sulla scelta della Stazione Appaltante di completare tempestivamente i lavori con impresa diversa dall’originario affidatario, asserito inadempiente. Rimane, quindi, aperta la questione sul rilievo della delibera di risoluzione nella prospettiva dell’art 38, comma 1, lett. f) del Codice, che impone l’esclusione dalle gare per grave negligenza o malafede, richiedendo “una motivata valutazione della Stazione Appaltante” in ordine alla sussistenza delle predette circostanze. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici[12] ha affermato che l’esclusione dalle gare può aver luogo in presenza di un accertamento, di regola, in sede amministrativa, anche se non può escludersi che la negligenza o malafede possano emergere da pronunce giurisdizionali. Aggiunge che a differenza della normativa comunitaria che considera rilevante qualsiasi errore professionale commesso dall’appaltatore, la norma in questione limita l’esclusione dalle procedure di gara ai soli fatti di inadempimento dell’impresa nei pregressi rapporti con la stessa Stazione Appaltante, il che attenua la problematicità della percezione e della valutazione della gravità; rimangono ferme, però, anche in questo caso, la natura discrezionale della valutazione e l’obbligo di motivazione. In tale direzione, l’Autorità precisa che, per la configurazione dell’ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte, ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore. Sulla scorta di tali considerazioni, non può escludersi che i predetti provvedimenti cautelari/d’urgenza o simili possano costituire, in ragione delle concrete circostanze che ne determinano l’adozione, elementi incidenti sulle valutazioni ex art 38 cit., soprattutto se i ridetti provvedimenti risultino ancorati ad apprezzamenti del giudice adito in ordine alla non sussistenza del grave inadempimento/irregolarità Quindi la Stazione Appaltante, mentre può andare avanti con il suo programma di far completare ad altra impresa i lavori oggetto di risoluzione (nonostante i provvedimenti del giudice favorevoli all’appaltatore originario e sempreché sia prestata la prescritta garanzia), potrebbe, invece, non poter disporre (in ragione della dichiarata risoluzione) l’esclusione dell’appaltatore asserito inadempiente da altra gara bandita dalla stessa S.A., il tutto sempreché ci sia un provvedimento del giudice che esaminando i profili sostanziali della risoluzione ne abbia ravvisato l’infondatezza, anche in sede di mera delibazione del merito della relativa controversia. 7. Considerazioni sostanzialmente analoghe a quelle sviluppate nei precedenti punti valgono anche nell’ipotesi di risoluzione ex art. 135 Codice (risoluzione per reati accertati) ed ex art 137 (risoluzione dei contratti di cottimo), tenuto conto che l’art. 139 cit. li richiama espressamente (viene richiamato anche l’art. 139 Codice; tuttavia, il rinvio all’art. 139 appare un fuor d’opera in quanto tale ultima disposizione non disciplina alcuna specifica ipotesi di risoluzione). Va precisato che il c.d. decreto legislativo correttivo n. 113/07, oltre ad ampliare l’ambito dei reati rilevanti ai fini della possibile risoluzione del contratto (vengono ora richiamati anche gli artt. 2 e seg.. L. 575/65), ha introdotto (sempre nell’art 135 Codice) il comma 1bis, che prevede la peculiare ipotesi di risoluzione nel caso di revoca dell’attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico. In quest’ultima fattispecie la delibera della S.A. è atto dovuto ed a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 136 Codice non si ricollega ad intimazioni di sorta della S.A., né necessita di procedimenti volti ad acclarare la gravità dell’inadempimento. Tuttavia, occorre sempre una determinazione specifica della S.A. contraente nei confronti dell’appaltatore squalificato e ciò anche ai fini della conseguente ricognizione dei lavori eseguiti: la necessità di tale atto, cui rinvia espressamente lo stesso legislatore, esclude, a nostro avviso, che si possa configurare nella specie una risoluzione ope legis ( l’effetto risolutivo si determinerà, quindi, con la ricezione da parte dell’appaltatore della delibera di risoluzione). Anche avverso la risoluzione per revoca di attestazione SOA sono senz’altro ipotizzabili provvedimenti del giudice volti sostanzialmente a bloccarne gli effetti nelle more della sentenza (si pensi al caso in cui l’appaltatore ottenga un provvedimento giudiziale di sospensione della predetta revoca e un ulteriore provvedimento giudiziale inibitorio della esecuzione dell’ordine di smobilizzo del cantiere disposto in conseguenza della dichiarata risoluzione per revoca della attestazione di qualificazione): orbene, non v’è davvero alcun motivo per dubitare che tale provvedimento inibitorio possa essere neutralizzato dalla S.A. prestando idonea garanzia, tenuto conto, da un lato, che nessuna restrizione ha introdotto il decreto 113 nell’ambito dell’art. 139 (il cui richiamo all’art 135 Codice è da intendersi comprensivo anche della ipotesi di risoluzione ai sensi del comma 1 bis, i.e. risoluzione per revoca dell’attestazione) e, dall’altro, che nella fattispecie della revoca dell’attestazione l’ordine di abbandonare il cantiere è ancora più incisivo, correlandosi ad una previsione legislativa che impone senza indugio la interruzione del rapporto. Il comma 1 bis cit. non trova attuazione in relazione ai contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della novella, ciò in forza del comma 1 dell’art 253 Codice, secondo il quale le disposizioni del Codice si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Tuttavia, già in base all’assetto generale della materia vigente prima della emanazione del comma 1 bis dell’art 135 del Codice, si poteva pervenire alla conclusione che la revoca e l’annullamento dell’attestazione costituissero valide cause di risoluzione del contratto. Giova, in effetti, evidenziare che secondo un recente orientamento (di poco precedente al decreto correttivo 113/07) l’annullamento dell’attestazione SOA durante la esecuzione del contratto comporta una situazione di impossibilità sopravvenuta della prestazione e la controversia relativa alla conseguente risoluzione del contratto disposta dall’amministrazione deve essere devoluta al giudice ordinario.[13] Inoltre, secondo l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici,[14] in caso di annullamento della SOA, la Stazione Appaltante procederà all’annullamento dell’aggiudicazione ed a risolvere il contratto con l’impresa aggiudicataria, ciò in quanto l’annullamento SOA fa venir meno un presupposto essenziale della stipula del contratto medesimo per la esecuzione dei lavori.[15] A nostro avviso - e tralasciando in questa sede le considerazioni in ordine al riferimento alla revoca in luogo dell’annullamento contenuto nell’art 135 Codice - sembra più puntuale concludere che il venir meno dell’attestazione SOA determina una inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti; un’inefficacia del programma negoziale per l’incidenza di interessi giuridici preminenti, incompatibili con l’interesse interno negoziale, tenuto, comunque, conto che ai sensi dell’art. 40 Codice i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati;[16] tale conclusione è sostenibile anche nel contesto della legge 109/94, alla luce del chiaro disposto del comma 1° dell’art 8 della legge 109 stessa, disponendo anche tale ultimo comma una stretta correlazione tra qualificazione e fase esecutiva. Tornando sul 1° comma dell’art. 135 va precisato che la frode assume rilevanza sia che essa risulti perpetrata nel lavoro affidato dalla S.A., sia che sia posta in essere nei confronti di altri determinati soggetti, diversi dalla S.A., i quali comunque entrano in qualche modo nel ciclo produttivo afferente il lavoro affidato (fornitori, subappaltatori,lavoratori ed altri soggetti comunque interessati ai lavori) [17] Non è necessario che la frode, anche quando direttamente perpetrata in danno della S.A., concretizzi gli estremi del grave inadempimento. La frode, infatti, nell’ambito dell’art. 135 Codice rileva in sé e per sé, quale evenienza che implica la perdita di fiducia, che è consustanziale nel rapporto di appalto pubblico, permeandone la causa; essa deve, comunque, impattare in modo significativo sul rapporto, minando la fiducia nell’appaltatore. La frode commessa dall’appaltatore nella esecuzione di un contratto di appalto può giustificare la risoluzione anche di più contratti di appalto. Si evidenzia, infine, che le procedure di affidamento ad altra impresa previste dall’art 140 Codice si applicano, stando alla lettera della norma, ai soli casi di risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore. Tale restrizione non appare giustificabile sul piano logico; tuttavia, una mera estensione di essa alle ipotesi dell’art 135 Codice senza che la Stazione Appaltante abbia esternato preventivamente e chiaramente tale opzione negli atti di gara non appare praticabile, dovendosi comunque assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio. 8. L’art. 135 Codice correla la risoluzione a sentenze passate in giudicato, salvo il caso di applicazione di misure di prevenzione. Si tratta di una impostazione garantista, che tiene conto anche dell’orientamento del legislatore comunitario in materia di requisiti per partecipare alla gara; a conferma si sottolinea che è stato abrogato l’art 26 R.D. 350/1895 che correlava il provvedimento di risoluzione (recte: rescissione) al mero avvio a carico dell’appaltatore di un procedimento penale per frode. Quindi, nel contesto del sistema delineato dal Codice non è giustificabile un potere di risoluzione/rescissione se non dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna. D’altro canto, ai sensi dell’art. 38 lett. c) D.Lgs. 163/06 sono esclusi dalla gara i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità Europea che incidono sulla moralità professionale; è, inoltre, causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18. Per effetto di tale disposizione può senz’altro affermarsi - a nostro avviso - che l’impresa nei confronti del quale non è stata emessa sentenza definitiva possa, se aggiudicataria, stipulare il relativo contratto ed iniziare l’esecuzione dei lavori. Quindi, sul piano della normativa dell’art 135 Codice, la configurabilità di un’ipotesi di risoluzione dei contratti pendenti in presenza di indagini di polizia giudiziaria o di rinvio a giudizio va esclusa, tenuto conto che l’impresa che versa nella medesima situazione, anzi addirittura se condannata con sentenza non passata in giudicato, deve senz’altro essere ammessa a partecipare alla gara per acquisire nuovi contratti. Si osserva, inoltre, che anche per effetto dell’art. 10 D.Lgs. 575/65 è richiesto il provvedimento definitivo di applicazione delle misure di prevenzione, salvo il caso del comma 3°, il quale stabilisce che nel corso del procedimento di prevenzione, il tribunale, se sussistono motivi di particolare gravità, può disporre in via provvisoria i divieti di cui ai commi 1 e 2 e sospendere l’efficacia delle iscrizioni, delle erogazioni e degli altri provvedimenti ed atti di cui ai medesimi commi (comunque, il provvedimento del tribunale può essere in qualunque momento revocato dal giudice procedente e perde efficacia se non è confermato con il decreti che applica la misura di prevenzione). Giova, infine, evidenziare che, ricorrendo l’ipotesi di determinati reati contro la P.A. imputabili all’impresa, la legge 231/01 prevede che può essere applicata dal giudice per effetto della condanna, la misura interdittiva di cui alla lettera c) dell’art. 9, comma 2, L. 231/01 cit. (divieto di contrarre con la P.A., salvo che per ottenere la prestazione di un pubblico servizio); analoga disposizione è contenuta nell’art. 32 ter c.p.. Inoltre, l’art. 45 della L. n. 231/01 ammette l’adozione di misure cautelari nelle more della definizione della causa; in particolare, prevede l’applicazione delle misure cautelari: “1.Quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengono commessi illeciti della stessa indole di quello per cui procede, il pubblico ministero può richiedere l’applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, presentando al giudice gli elementi su cui la richiesta si fonda, compresi quelli a favore dell’ente e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate. 2. Sulla richiesta il giudice provvede con ordinanza, in cui indica anche le modalità applicative della misura. Si osservano le disposizioni dell’art. 292 del codice di procedura penale. 3. In luogo della misura cautelare interdittiva, il giudice può nominare un commissario giudiziale a norma dell’art. 15 per un periodo pari alla durata della misura che sarebbe stata applicata”. Ai sensi dell’art. 47 della Legge 231/01: “1. Sull’applicazione e sulla revoca delle misure cautelari, nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive, provvede il giudice che precede. Nel corso delle indagini provvede il giudice per le indagini preliminari. Si applicano altresì le disposizioni di cui all’art. 91 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. Se la richiesta di applicazione della misura cautelare è presentata fuori udienza, il giudice fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso al pubblico ministero, all’ente e ai difensori. L’ente e i difensori sono altresì avvisati che, presso la cancelleria del giudice, possono esaminare la richiesta dal pubblico ministero e gli elementi sui quali la stessa si fonda. 3. Nell’udienza prevista dal comma 2, si osservano le forme dell’art. 127, commi 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 10, del codice di procedere penale; i termini previsti ai commi 1 e 2 del medesimo articolo sono ridotti rispettivamente a cinque e a tre giorni. Tra il deposito della richiesta e la data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a quindici giorni”. Coordinando gli artt. 45 e 47 citt. emerge che l’adozione delle misure cautelari presuppone, comunque, l’avvio del procedimento ed il vaglio dell’Autorità Giudiziaria. Nel caso di sopravvenienza di informazioni prefettizie concernenti infiltrazioni mafiose si applica l’art. 11 del DPR 252/1998, recante “termini per il rilascio delle informazioni”.[18] Per effetto di tale disposizione gli “elementi relativi ai tentativi di infiltrazione mafiosa” accertati successivamente alla stipula del contratto non determinano – a nostro avviso - una ipotesi di decadenza/risoluzione ope legis del contratto stesso, in corso di esecuzione. La ridetta norma riconosce, infatti, la mera facoltà della Stazione Appaltante di revocare o recedere dal rapporto (salvo peraltro le conseguenze previste dal comma 2). La ratio della norma è chiaramente ispirata alla tutela all’interesse pubblico correlato alla tempestiva ultimazione dei lavori in corso di esecuzione e, in particolare, alla ponderazione dei pregiudizi che possono derivare dalla interruzione dei lavori, soprattutto se in avanzato stato di realizzazione.[19] 9. Il Codice degli appalti non disciplina specificamente la risoluzione dei contratti di forniture / servizi; per essi quindi trovano piena applicazione le disposizioni del codice civile. In tale prospettiva, è necessario che la clausola risolutiva espressa abbia i requisiti di specificità e determinatezza.[20] Siffatta clausola esclude la necessità dell’indagine da parte del giudice sull’importanza dell’inadempimento, restando ferma l’indagine sulla colpevolezza dell’inadempiente; la giurisprudenza è, in effetti, concorde nel ritenere necessaria la valutazione dell’elemento soggettivo anche nel caso di clausola risolutiva espressa [21].   ----------   [1] Rubino, Dell’appalto, in Commentario Scialoja – Branca, Torino; 1973; Stolfi, voce Appalto, in Enc. del Diritto, Milano, 1958, p. 66 e ss.; Cianflone – Giovannini, L’appalto di Opere Pubbliche, Milano, 1999 p. 59 e ss. [2] Cfr. Cass. 19 febbraio 1968, n. 574; Cass. 23 novembre 1965, n. 2406; Cfr., altresì, Cass., 5 febbraio 1971, n. 275, in Mass. Giust. Civ., 1971, che afferma che la norma generale dell’art. 1453 c.c. sia derogata per quanto concerne la risoluzione del contratto d’appalto per inadempimento dell’appaltatore, mentre il contratto è in corso di esecuzione, dalla disposizione particolare dell’art. 1662 c.c., ispirata all’esigenza pratica di evitare lo scioglimento del rapporto per inadempimento non definitivo, quando all’appaltatore sia possibile porvi riparo, durante lo svolgimento dei lavori, entro un congruo termine fissato dal Committente. [3] Cfr.: Cass. 20 marzo 1989, n. 1391, in Giust. Civ., 1989, I, 2436; Cass. 26 novembre 1998 n.44; Trib. Milano, 29 giugno 1989, in Fallimento, 1990, 76. In dottrina si veda Luminoso, Risoluzione per inadempimento, in Commentario al Codice Civile S.B., 1990, p. 340, il quale afferma che occorre distinguere “…secondo che nel patrimonio del committente, a seguito della risoluzione, rimanga o no l’opera (o il servizio) parzialmente eseguita. In caso negativo, il danno del committente andrà determinato sulla base delle differenza tra il valore dell’opus che avrebbe dovuto ricevere (stimato, di regola, al tempo della liquidazione) e l’entità del corrispettivo contrattuale, ovvero, qualora sia ricorso ad un appalto di copertura, in base alla differenza tra il prezzo convenuto con il contratto risolto e il prezzo pagato (e le spese erogate) per il nuovo appalto. In relazione alle ipotesi in cui il Committente conservi la proprietà dell’opera parzialmente realizzata (come accade, ad esempio, nei casi sopra citati di appalto di costruzione da edificarsi su suolo del Committente stesso), deve osservarsi che l’appaltatore, in base alla disciplina delle restituzioni conseguenti alla risoluzione, avrebbe diritto, in astratto, di ripetere la prestazione (di fare) eseguita (ossia, nella specie, di ottenere l’equivalente pecuniario). [4] Sulla insussistenza della giurisdizione del G.A, cfr.: Cass., Sez. Un. 22 giugno 1978, n. 3069, in Arch. giur. oo.pp., 1978, II sem., parte III, 239; Cass., Sez. Un., 17 novembre 1984 n. 5841 in Rass. Avv. Stato, 1985, I, 19; Cass., Sez. Un., 4 gennaio 1993, n. 2, in Arch. giur. oo. pp., 1993, 492; Cass , I sez., 23 giugno 2000 n. 8534 in Arch. giur. oo.pp. 2000, 1429. Si veda, inoltre, Cons. Stato, Ad Gen., 12 aprile 1984, n. 7/84, in Arch. giur. oo.pp., 1987, 233, che ha affermato che il potere di rescindere il contratto d’appalto, attribuito all’amministrazione ex art. 340 cit., configura una vicenda pubblicistica ed autoritativa che si inserisce nel rapporto privatistico tra l’imprenditore e l’amministrazione stessa, collocando quest’ultima in una posizione di supremazia rispetto alla parte privata, a tutela del prevalente pubblico interesse alla pronta e regolare esecuzione dell’opera. Diverse pronunce della giurisprudenza più recente hanno, invece, affermato chiaramente che la determinazione dell’amministrazione di recedere o di risolvere il contratto di appalto non concretizza un atto avente natura di atto amministrativo costituente esplicazione di pubblica potestà; in tale senso: Cass., 19 novembre 2001, n. 14539, in Giust. Civ. Mass., 2001, 1954; Cass., 4 febbraio 2000, n. 1217, ibidem, 2000, 228. Particolarmente incisiva in tale ultimo senso è la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione , 5 aprile 2005 n. 6992, in Foro Amministrativo – CdS , 2005, 1668 con la quale è stato affermato che “la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti ed obblighi derivanti da un contratto di appalto di opere pubbliche non resta esclusa per il fatto che il committente si sia avvalso della facoltà di rescindere il rapporto, ai sensi dell’art. 340, L. n. 2248/1865 all. F, attesa l’inidoneità dell’atto rescindente ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto ed aventi, per ciò stesso, consistenza di diritti soggettivi”, con la conseguenza che “detto provvedimento, ancorchè rivestito delle forme dell’atto amministrativo, non cessa di operare nell’ambito di paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario”. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 33, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 parte della giurisprudenza ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie concernenti la rescissione ex art. 340 L. 2248/1865, all. F ; in tal senso: Tar Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2000, n. 147, in TAR, 2000, I, 2148. Contra: Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in Giornale Dir. Amm., 2004, 9, 969; Cons. Stato, IV, 29 novembre 2000 n. 6325, in Foro Amm., 2000, 3602; Cass., Sez. Un., 18 aprile 2002 n. 5640, in Foro It., 2003, I, 1835. [5] In precedenza, con riferimento alla legge quadro sui lavori pubblici, avevamo affermato che la risoluzione per grave inadempimento di cui all’art. 10 L. 109/94 era derogatoria rispetto all’istituto della rescissione ex art 340 cit. e che tendenzialmente essa era da inquadrare nella prospettiva dell’art. 1453 e seg.. Alla luce del Codice e del processo di rilegificazione sulla materia in esame, la risoluzione deliberata dalla S.A. appare un istituto ad effetti del tutto peculiari rispetto alla risoluzione governata esclusivamente del Codice Civile. [6] Sulla base dell’art. 1453 e seg. c.c. la domanda di risoluzione produce l’effetto di precludere la domanda di adempimento: la scelta compiuta è irretrattabile e non è consentito alcun esercizio del c.d. jus variandi. Si è affermato, in tale direzione, che “la ragione per la quale il contraente che agisce in risoluzione non può mutare la domanda in quella di adempimento è di chiara evidenza: il contraente-debitore, il quale non abbia domandato in via riconvenzionale l’adempimento, rimane liberato dalla prestazione a suo carico, e tale liberazione non può essere posta nuovamente in discussione dall’esito della domanda stessa e, in genere, da vicende processuali che facciano risorgere l’interesse del creditore all’adempimento. Se così non fosse il convenuto, cui dopo la proposizione della domanda di risoluzione è preclusa la possibilità di adempiere (art. 1453, 3° co, c.c.), sarebbe obbligato a tenere a disposizione la propria prestazione fino all’esito del giudizio, quand’anche la relativa domanda appaia ictu oculi infondata. Sembrerebbe perciò più corretto tenere conto della circostanza che la regola dell’art. 1453, 2° co., secondo la quale non può più essere chiesto l’adempimento una volta chiesta la risoluzione è dettata non già a tutela del contraente che chiede la risoluzione, bensì a protezione dell’interesse della controparte. Conseguentemente quest’ultima, se la domanda di risoluzione è stata proposta senza riserve e senza una domanda subordinata di adempimento per l’ipotesi che non vengano ravvisati i presupposti per la risoluzione, ha diritto di ritenere che l’attore non abbia più interesse al conseguimento della prestazione tardiva. Perciò l’obbligazione contrattuale dovrà reputarsi estinta anche nei casi in cui il giudice respinga – per qualsivoglia ragione – la domanda di risoluzione. Tale domanda, in altri termini, verrebbe ad esprimere sempre e comunque la volontà di non ottenere più l’adempimento e l’altro contraente sarebbe quindi definitivamente esonerato dall’obbligazione contrattuale” In tal senso, M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, in Trattato dir. civ. a cura di Gabrielli, Torino, 2006, p. 1748 ss.. Giova, comunque, ricordare che secondo autorevole dottrina (Rubino, L’appalto, Trattato di dir civ it. diretto da F Vassalli, III ed., Torino, p.185 e ss.), la dichiarazione di risoluzione per colpa, se infondata, produce gli effetti del recesso. [7] in tal senso già Cass. 1.2.1995 n. 1114, in Riv. Giur. Edil., 1995, I e 22.6.82 n. 3778, in Arch. Giur. oo. pp., 1982, II, 304. [8] Cfr.:Cass.837del 1970. Cfr., comunque, Cass. 12 ottobre 2000 n. 13598, in Diritto e Giustizia, 2000, 13974. Difficilmente, la Stazione Appaltante sarà indotta a chiedere, preventivamente, al Giudice di dichiarare la risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore, potendo essa avvalersi del potere riconosciutole dalla normativa speciale (artt 135 e seg. Codice) di dichiarare “unilateralmente” la risoluzione. [9] M. Tamponi, op. cit., 1759ss. [10] Cass., 28 giugno 2004, n. 11967, in Contratti, 2004, 12, 1117. [11] Cass. 3135 del 1979; con tale sentenza si è affermato, inoltre, che in ragione dell’insussistenza del predetto effetto sostitutorio, il patto di rinuncia alla risoluzione non è soggetto ai requisiti di forma eventualmente prescritti per il contratto originario, configurandosi appunto una mera rinuncia la quale, producendo il ripristino dell’originario rapporto, consente che il documento nel quale è consacrato il rapporto venga utilizzato come valida prova delle rispettive obbligazioni e delle correlative azioni. In senso più restrittivo, con specifico riferimento allo scioglimento di una compravendita con riserva di proprietà, si veda Cass. civ., Sez. I, 13/03/1989, n.1256 in Giur. It., 1989. Nel caso di appalto di lavori, la carenza di un effetto novativo conseguente alla rinuncia alla risoluzione esclude il rilievo nell’attualità delle procedure di aggiudicazione. [12] Determinazione 15 luglio 2003 n. 13. [13] Cons Stato, VI Sez, 10 novembre 2006 n. 6638, in Foro Amm, CdS, 2007, p.237 e ss., con nota di V. Palmieri, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione nell’appalto di opere pubbliche; cfr., altresì, Tar Lazio, Roma, III, 28 ottobre 2003, n. 9098, in Trib. Amm. Reg., 2003, I, 2970. [14] Determinazione 30 luglio 2002, n. 19. [15] L’attestazione abilita alla partecipazione alle procedure di gara ed alla esecuzione dell’appalto sino a quando non è invalidata; alcuna diretta rilevanza viene attribuite ai requisiti/referenze a fondamento della conseguita attestazione; l’attestazione è, quindi, ritenuta un presupposto del contratto stabilito dalla legge a tutela della corretta esecuzione dell’appalto ; ne consegue l’esigenza che essa sia mantenuta per tutta la durata del rapporto (cfr. Cons. St., Sez.V, 11 aprile 1991, n. 517, in Cons. St., I Sez., 679 ), concretizzando una sorta di legittimazione speciale a contrarre ed eseguire appalti pubblici (Cfr., con riferimento al vecchio sistema di qualificazione incentrato sull’ANC, TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 febbraio 1990 n. 108, in Trib. Amm. Reg., 1990, I, 1693), come rimarcato dall’art 40 Codice che correla l’attestazione anche alla fase esecutiva [16] Si richiama in tal senso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di inefficacia sopravvenuta del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; in tal senso: Cons Stato, VI Sez., 6 luglio 2006, n. 4295 in Diritto dei Servizi Pubblici.it, 2006. [17] la risoluzione ex art 135 Codice è correlata anche alla violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro. [18] L’art. 11 cit stabilisce : 1. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite entro i successivi trenta giorni. 2. Decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, ovvero, nei casi d’urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta, le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto. In tale caso, i contribuiti, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui al comma 1 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e l’amministrazione interessata può revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere da contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanete, nei limiti delle utilità conseguite. 3. Le facoltà di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto […]”. [19] Il Consiglio di Stato ha affermato quanto segue: “E’ da ritenere, dunque, che, la possibilità, prevista nell’art. 11 comma 3 DPR n. 252 del 1998, di non revocare l’appalto, sebbene il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, sia prevista al fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione al tempo dell’esecuzione del contratto ed alla difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata” (Cons. Stato, V, 27 giugno 2006 n. 4135 in Giustamm.it). Con altra precedente pronuncia (Sez. V, 29 agosto 2005 n. 4408 , in Foro Amm., 2005, 2268) è stato osservato che si riconduce “al solo interesse dell’amministrazione la facoltà, prevista nell’art. 11 comma 3 DPR n. 575 del 1998, di revocare il contratto o di recedervi nel caso in cui il collegamento con organizzazioni malavitose sia accertato in corso di esecuzione, così escludendo la possibilità della stazione appaltante di sindacare sul contenuto dell’informativa prefettizia e limitandone l’oggetto a una valutazione di convenienza in relazione al tempo dell’esecuzione del contratto ed alla difficoltà di trovare un nuovo contraente se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata”. In senso parzialmente più restrittivo, è stato affermato che : “l’unico spazio di un possibile margine di discrezionalità della stazione appaltante destinataria dell’informazione (tipica) può rinvenirsi nella valutazione dell’opportunità, per l’interesse pubblico, della prosecuzione del rapporto contrattuale già in corso di svolgimento. Tale valutazione può tuttavia rinvenire un suo spazio possibile solo allorchè il rapporto contrattuale sia in corso di esecuzione già da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori che formano l’oggetto del contratto revocando. Ne deriva che la motivazione dovrà essere ampia a supporto della determinazione di proseguire il rapporto in funzione dell’esistenza di dette circostanze, ma non per l’opposto caso in cui, in assenza di queste ultime, non vi siano ragioni per vanificare la portata dell’informazione interdittiva” (Cons. di Stato, VI Sez., 30 dicembre 2005 n. 7619, in Leggiditaliaprofessionale.it). Secondo una pronuncia del giudice amministrativo di prime cure la revoca è atto dovuto; in particolare, si è statuito che: ha affermato che: “si caratterizza in termini di obbligatorietà alla luce dei principi generali ove si consideri che, posto che l’estraneità a legami con le organizzazioni criminali è requisito di costituzione dei rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni, qualora il requisito risulti difettare in corso di rapporto, l’Amministrazione e gli organismi ad essa assimilati hanno l’obbligo di pronunciare la risoluzione dei contratti indipendentemente da qualsiasi regola espressa di legge o di contratto, trovando siffatte determinazioni evidenti ragioni di interesse pubblico in relazione al contenuto della comunicazione prefettizia” (Tar Lazio, I Sez., 1 febbraio 2005 n. 854, in Trib. Amm. Reg., 2004, I, 3643). In relazione all’ambito di discrezionalità della Stazione Appaltante a fronte di informative prefettizie positive, è stato, altresì, precisato che: “le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell’esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi: quelle ricognitive di cause di per sé interdittive di cui all’art. 4 comma 4, D.Lgs. 8 agosto 1994 n. 490; quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa prevista dall’art. 1 septies, D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla L. 12 ottobre 1982 n. 726 ed aggiunto dall’art. 2 L. 14 novembre 1988 n. 486” (Cons. di Stato, IV Sez., 15 novembre 2004 n. 7362, in Foro Amm. CDS, 2004, 3159; Id., VI Sez., 16 aprile 2003 n. 1979, in Guida agli Enti Locali, 2003, 25, 89; Id., V Sez., 24 ottobre 2000 n. 5710, in Foro Amm., 2000, f.10; Tar Campania, Salerno, I, 7 maggio 2004 n. 375, in Leggiditaliaprofessionale.it) E’ bene puntualizzare che la c.d. “informativa supplementare atipica” si fonda sull’accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamenti tra impresa e criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall’art. 4 cit., sia perché carenti di alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione, sia perché non integranti del tutto il tentativo di infiltrazione. Tale ultima informazione prefettizia radica in capo alla Stazione Appaltante, in relazione all’adozione di eventuali determinazioni risolutorie, una potestà discrezionale piena, considerato che “è priva di efficacia interdittiva automatica, ma consente l’attuazione degli ordinari poteri discrezionali di ritiro del contratto da parte della stazione appaltante” (Cons. di Stato, VI Sez., 16 aprile 2003 n. 1979, in Giustamm.it). [20] Cass. 18 marzo 1971, n. 772, in Mass. Giust. Civ., 1971; 1976, 132; Cass. 27 settembre 1979 n. 4978, in Mass. Giust. Civ., 1979; App. Milano, 11 marzo 1986, ivi, 1986, 685; 1227; Cass. 2 giugno 1990 n. 5169, in Giur. It., 1990). [21] Cass. 29 dicembre 1969 n. 4052, in Giur. It. 1970, I, 1214; Cass. 21 marzo 1970 n. 756, ivi, 1972, I, 259; Cass. 27 giugno 1987 n. 5710, in Rep. Giust. Civ., 1987, voce “obbligazioni e contratti”, n. 257.   (pubblicato il 3.2.2009)