Il 2008 sarà ricordato, con riferimento alle vicende giudiziarie più eclatanti, come l’anno della “guerra” tra le Procure di Salerno e Catanzaro: con i magistrati della Procura di Catanzaro indagati dai colleghi della Procura di Salerno, autori altresì di provvedimenti di sequestro di atti e fascicoli giudiziari esistenti (o mancanti) presso la Procura di Catanzaro, e con l’iniziativa dei magistrati di quest’ultima Procura di indagare a loro volta i colleghi di Salerno, disponendo il “controsequestro” degli atti sequestrati.
Vicenda caratterizzata da un uso abbastanza discutibile degli istituti del codice di procedura penale, sicchè, forse per la prima volta, si è registrato un intervento tempestivo e risolutivo (benchè anch’esso discusso) del Consiglio Superiore della Magistratura nella individuazione delle responsabilità dei protagonisti.
L’unica cosa certa di tale avvenimento è lo sconcerto tra gli operatori del diritto e non poche riserve nel comune sentire degli utenti del servizio giustizia.
Senza voler accostare vicende, comportamenti e situazioni ben diversi tra loro ed in alcun modo comparabili in termini di correttezza formale e motivazioni giuridiche, ma solo per gli effetti dirompenti sugli equilibri tra le giurisdizioni costituzionalmente riconosciute, vi è da temere che il conflitto, dapprima latente, ed oggi dichiarato, tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione possa in qualche modo caratterizzare il 2009 per quanto attiene all’esercizio della giurisdizione amministrativa.
Un conflitto che da taluni è stato ricondotto allo schema concettuale della contropposizione del diritto della forza alla forza del diritto. (1)
Il riferimento è naturalmente alla sentenza 30254 del 23 dicembre 2008 con la quale le Sezioni Unite della Cassazione, nel confermare l’orientamento espresso nelle precedenti ordinanze del 13 e 15 giugno 2006, e pronunciandosi su un ricorso avverso la decisione n. 12/2007 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato il seguente principio di diritto in applicazione dell’art. 363 c.p.c.: «proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento».
La sentenza ha registrato un primo efficace ed autorevole commento critico su questa stessa Rivista a cura di Riccardo Villata, che ha rilevato la mancanza dei presupposti processuali e sostanziali per l’applicazione dell’art. 363, 3° comma, c.p.c.. (2)
La questione di giurisdizione rilevata dalla Cassazione si innesta sul più generale problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, oggetto di un ampio dibattito e confronto non solo tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, ma altresì all’interno della stessa giurisdizione amministrativa (3): se cioè il titolare di una situazione di interesse legittimo, leso dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, possa scegliere tra fare ricorso alla tutela risarcitoria anzicchè a quella demolitoria o se l’esercizio di siffatta tutela davanti al giudice amministrativo presupponga l’impugnativa ed il previo annullamento dell’atto in cui la funzione si è concretata.
In buona sostanza le Sezioni Unite hanno dato seguito a quanto preannunziato nelle ordinanze del 2006, e, soprattutto, a quella che in dottrina è stata definita la «forza persuasiva» della tesi di diritto, cioè la prospettazione del possibile annullamento delle decisioni che si discostassero dal principio secondo cui la tutela risarcitoria degli interessi legittimi per l’illegittimo esercizio della funzione non presuppone che tale illegittimità debba essere previamente denunziata con l’azione demolitoria del provvedimento (4).
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In queste brevi riflessioni non si intende affrontare la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa, la cui complessità è direttamente correlata alla «specialità» del Giudice Amministrativo, alla sua ragion d’essere per la tutela degli interessi legittimi ed alla definizione costituzionale del Consiglio di Stato quale organo «di tutela della giustizia nell’amministrazione». Si vuole invece approfondire la modalità con la quale la Corte Regolatrice sia riuscita a far rientrare nell’alveo dei «motivi di giurisdizione» la contrastata questione della pregiudiziale, con una dichiarata interpretazione evolutiva dei limiti indicati dall’art. 111, ult. comma, della Costituzione, ed abbia conseguito l’obiettivo preannunziato nelle precedenti ordinanze, a fronte delle resistenze del Giudice Amministrativo, di sottoporre al suo controllo una decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
La prima considerazione è che le Sezioni Unite hanno affrontato la questione di giurisdizione con una sentenza che definisce un ricorso avverso la decisione 22/10/2007 n. 12 dell’Adunanza Plenaria, dichiarando l’inammissibilità nel suo complesso del ricorso principale. Sicchè lo sforzo motivazionale della Corte si è risolto, attraverso una lunga ed approfondita esposizione contenuta in circa trenta pagine e con il trasferimento sul piano della giurisdizione della c.d. pregiudiziale amministrativa, nell’affermazione di un principio di diritto piuttosto avulso ai fini della decisione del caso concreto.
Occorre però osservare che negli stessi termini metodologici, anche la decisione n. 12 dell’Adunanza Plenaria, oggetto di impugnativa innanzi alle Sezioni Unite, aveva preso posizione sulla questione della pregiudizialità amministrativa attraverso un’altrettanto articolata ed approfondita motivazione, senza che la stessa fosse rilevante per il caso deciso. Per la qual cosa non erano mancati forti dissensi anche all’interno della magistratura amministrativa (5).
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Passando all’esame della sentenza 30254/08 sul punto della giurisdizione, l’orientamento della Corte è che la norma sulla giurisdizione non è solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere, ma anche quella che «dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca».
Muovendo da questo assunto la Corte Regolatrice perviene all’affermazione che, allorquando il Giudice Amministrativo nell’esercizio della sua giurisdizione subordina l’ammissibilità della tutela risarcitoria, in presenza di atti illegittimamente formati, al loro previo annullamento, finisce col negare la propria giurisdizione. Ciò si verifica per una interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento danni «che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma».
La conseguenza è che una interpretazione distorta da parte del giudice della norma che gli attribuisce il potere di decidere si risolve nella negazione di tutela per il destinatario e nel mancato esercizio della giurisdizione. E poiché è indubbio che possibile oggetto di sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione sia anche la decisione che neghi la giurisdizione del giudice adito, la pregiudiziale di annullamento dell’atto illegittimo, invocato dal G.A. per potersi pronunciare sulla domanda risarcitoria – che la legge gli attribuisce –, si risolve in un diniego di giurisdizione, sindacabile dalla Corte nell’alveo del controllo sui limiti esterni.
A tal fine la sentenza della Corte Regolatrice tiene a precisare il limite del proprio sindacato, che non interferisce sul «merito» della giurisdizione e si arresta all’effettivo esercizio della giurisdizione «senza pretendere di costringere a riconoscere rispettati dalla domanda né le condizioni processuali d’una decisione di merito né i fatti che danno in concreto diritto alla tutela richiesta»
Fin qui la sentenza delle Sezioni Unite, sommariamente riportata.
Orbene, le pur pregevoli ed approfondite argomentazioni svolte nella sentenza in esame non sembrano poter superare le obiezioni che “in prevenzione” la dottrina aveva sollevato (6) sulla interpretazione proposta nelle precedenti ordinanze e nel cui “solco” si muove dichiaratamente la sentenza in argomento, e cioè sull’affermazione che sarebbero cassabili per violazione delle norme sulla giurisdizione le decisioni del Consiglio di Stato di reiezione di una domanda di risarcimento danni in applicazione della pregiudiziale amministrativa.
In quella circostanza era stato infatti controdedotto che «non è possibile «forzare» l’art. 111, ultimo comma, Cost., che definisce i termini fondamentali del rapporto fra Cassazione e Giudice Ammistrativo». Nei «motivi di giurisdizione» non rientrano i vizi in iudicando né i rapporti fra giurisdizione ed amministrazione. In buona sostanza la questione della pregiudizialità non attiene al riparto di giurisdizione, «ma inerisce all’interpretazione di regole sostanziali sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi (e perciò inerisce ai «contenuti» della decisione, secondo l’espressione utilizzata di recente dalla Corte Costituzionale)».
Ed in effetti appare abbastanza risolutivo – almeno sul piano della dialettica interpretativa – la puntualizzazione del Giudice delle leggi nella decisione (7), richiamata peraltro nella motivazione della sentenza delle Sezioni Unite, secondo cui «deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione da qualsiasi giudice emessa possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli effetti delle domande) demandato al giudice munito di giurisdizione».
Ha chiarito infatti la Corte Costituzionale che «la Corte di Cassazione, con la sua pronunzia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimata a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione». Se ciò vale per le condizioni dell’azione innanzi al Giudice amministrativo per quanto attiene all’interesse, alla legittimazione ed altresì alla ricevibilità della impugnativa di un atto amministrativo, è francamente difficile poter sostenere che una pronuncia (che può essere errata se non si condivide la tesi della pregiudiziale amministrativa), che dichiari inammissibile una pretesa risarcitoria per omessa tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo illegittimo, si atteggi come un diniego di giurisdizione, censurabile ex art. 111 Costituzione (8).
Volendo seguire la tesi evolutiva del controllo che sarebbe consentito sulla effettività dell’esercizio della giurisdizione in relazione al quantum della tutela accordata, si finirebbe con l’ammettere, ad esempio, un sindacato della Corte Regolatrice in termini di giurisdizione anche sulla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria (9) che ha deciso la controversa questione della correlazione tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo ai fini della decisione sulle pretese azionate in giudizio. Statuendo sugli effetti dell’esame delle contrapposte domande delle parti nell’ipotesi di due soli partecipanti ad una gara d’appalto ed in mancanza di una disciplina specifica sull’ordine di esame della domanda principale e di quella incidentale, l’A.P. nell’ipotesi di fondatezza di entrambe è pervenuta alla conclusione dell’annullamento del procedimento concorsuale, riconoscendo l’ammissibilità del solo interesse strumentale. Anche in questo caso si potrebbe, al limite, configurare una qualche interconnessione con l’esercizio (o mancato esercizio) della giurisdizione per l’avvenuto disconoscimento della prevalenza dell’uno o dell’altro interesse fatto valere, ove si volesse affermare un sindacato sugli effetti dell’azione così come proposta.
Non convince infine l’ulteriore argomento sviluppato nella sentenza delle Sezioni Unite, anche attraverso il richiamo alle precedenti ordinanze del 2006, secondo cui la mancanza di una norma che assoggetti l’esercizio dell’azione risarcitoria a quella impugnatoria non faculta il giudice amministrativo a negarne la tutela e che una siffatta pronuncia è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione.
In replica può essere utilizzata la motivazione di altra sentenza delle stesse Sezioni Unite (10) secondo cui «è inammissibile il motivo del ricorso in Cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione trattandosi in tal caso di vizio che, essendo riferibile all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte».
E questo accade anche quando si deduce – come nella fattispecie decisa con la sentenza 13032/2006 – una pretesa violazione dei limiti posti alla giurisdizione di legittimità per avere il Giudice Amministrativo rigettato un ricorso avverso l’esclusione da una gara, affermando un principio di diritto non previsto dal bando «né altrimenti ricavabile dal codice civile o da altra legislazione di settore, così sostituendosi al legislatore». Ciò perché – hanno affermato le Sezioni Unite – in tal caso si verte sulle condizioni di ammissibilità della domanda, o, per altro verso, sui presupposti (ingiustizia del danno) per la fondatezza della pretesa.
Nello stesso senso la più recente sentenza (11) con la quale le Sezioni Unite hanno ribadito che il sindacato della Corte sulla sentenza del Consiglio di Stato è limitata ai sensi dell’art. 111 Cost. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La questione decisa dalla Corte riguardava una vicenda giudiziaria in materia elettorale ed il ricorrente lamentava che il giudice amministrativo avesse «creato» una norma diversa da quella positivamente stabilita. Hanno precisato le Sezioni Unite – richiamando una propria precedente ordinanza – che per poter ipotizzare uno sconfinamento qualificabile come eccesso di potere giurisdizionale occorre distinguere tra un’attività di formale produzione normativa inammissibilmente esercitata dal Giudice, da un’attività interpretativa ancorchè di ampio respiro, che è funzione propria della giurisdizione.
Nel commentare (12) questa sentenza è stato richiamato quello che è il punto centrale della questione: il tentativo di estendere la nozione di giurisdizione anche all’obbligo di effettività della tutela e di adattamento agli ordinamenti sovraordinati. E, tuttavia, ricordando che il progetto di riforma costituzionale varato dalla Commissione bicamerale, che proponeva una riformulazione dell’art. 111, estendendo il sindacato della Corte di Cassazione a tutte le decisioni del Consiglio di Stato per violazione di legge, non andò in porto, si ha la conferma che a Costituzione invariata appare indubbiamente una forzatura voler estendere l’ambito dei motivi di sindacato delle decisioni del Consiglio di Stato.
La conclusione più coerente è quindi nel senso che la questione della pregiudiziale amministrativa, sotto qualsiasi angolo di visuale la si voglia esaminare ed indipendentemente dalla soluzione che si ritiene di dover condividere, non rappresenta un diniego di giurisdizione ma una autonoma valutazione del giudice titolare della funzione.
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Per superare le contraddizioni e le contrapposizioni in atto, al di là dei rimedi tecnici che da più parti vengono suggeriti (conflitto di attribuzione, applicabilità dell’art. 386 c.p.c. quale limite all’effetto conformativo del principio di diritto della Cassazione, modifica dell’art. 111, rivisitazione in termini di maggiore rappresentatività di tutto il sistema degli organi giurisdizionali di vertice), rimane fondamentale, nell’immediato, l’auspicio a più riprese ripetuto dal Presidente de Lise secondo cui il confronto e la dialettica tra le giurisdizioni «non deve mai perdere di vista il servizio-giustizia». Ciò perché «tutta la Giustizia deve essere concepita non come esercizio di un potere, ma come erogazione di un servizio, reso nell’interesse del suo destinatario, il cittadino che ci chiede giustizia».
Con l’ulteriore corollario, invocato con fermezza dalla classe forense, che un servizio al quale si chiede funzionalità, efficienza e satisfattività necessita innanzitutto di certezze sulle regole, sulle procedure e sulle competenze.
Questo risultato, volendo dare risposte alle grida manzoniane lanciate nelle ripetute cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario, non dipende, sempre, da «limiti esterni» del sistema giustizia, bensì, talvolta, da «limiti interni» nell’esercizio della funzione giudiziaria.
Forse, senza attendere improbabili riforme costituzionali per una rinnovata definizione del giusto processo, potrebbe essere utile applicare, da subito, anche nei rapporti tra le giurisdizioni, ma altresì nell’esercizio della giurisdizione di spettanza, quel proposito con cui, Tacito, nel proemio della sua opera maggiore, si impegnò a raccontare gli avvenimenti dell’epoca imperiale: sine ira et studio. In realtà quel proposito non fu mantenuto perché Tacito è riconosciuto come uno degli storici più polemici ed appassionati che l’antichità ci abbia conservato.
Purtuttavia, l’espressione da lui usata ha avuto grande fortuna e non solo nel contesto storico, ma anche e soprattutto nel patrimonio della «giustizia giusta»
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(1) G. Tulumello, Il dialogo fra i Melii e gli Ateniesi, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 2310 e segg.
(2) R. Villata, «La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo, la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito», in Giustamm, 23/1/2009.
(3) Claudio Varrone, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi, in Giustamm, 15/1/2009. I numerosi scritti di Francesco Caringella, tra i quali: La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale in «Il diritto amministrativo a parole», Ed Dike; sempre F. Caringella, nella relazione svolta a Lecce in occasione del Convegno sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo» e le affermazioni a proposito del dibattito sulla pregiudiziale amministrativa: «il tema è scottante, le posizioni dissonanti, le sensibilità diverse».
(4) Fabio Elefante, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 306
(5) Per tutti, Pasquale de Lise, La pregiudiziale amministrativa in Giustamm, 2008.
(6) A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, in Foro It., 2008, III, 3 segg..
(7) Corte Costituzionale, sentenza n .77 del 12 marzo 1977.
(8) Stefano Baccarini nella relazione «Conflitti di giurisdizione», svolta nel Convegno di Lecce sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo», ha ricordato che la Cassazione ha sempre considerato insindacabili, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato impugnate sotto i profili della interpretazione dei fatti di causa, della ultrapetizione, del difetto di legittimazione ad agire della parte, dell’erroneo rilievo d’ufficio della tardività dell’appello.
(9) Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11.
(10) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 13032 del 2006, richiamata nel commento di F. Elefante Riflessioni a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, in Foro Amministrativo, TAR, 2008 pag. 2310 e segg..
(11) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2007, n. 1136.
(12) Severini: Il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost. in Foro Amministrativo, Cons. Stato 2007, pag. 82 e segg.
