Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono nuovamente intervenute con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 sulla questione della pregiudizialità.
La sentenza è rimarchevole non tanto per gli argomenti usati per ribadire la autonomia della azione risarcitoria, che affinano e sviluppano quelli già contenuti nelle note ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, quanto per la riaffermazione del concetto secondo cui la questione della pregiudizialità attiene alla giurisdizione e, quindi, può essere oggetto di sindacato da parte delle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 111 ultimo comma della Costituzione.
Secondo la Corte le questioni attinenti la giurisdizione non si limitano alla verifica della appartenenza di determinate controversie ad uno dei due ordini di giudici a cui la costituzione devolve, rispettivamente, la tutela dei diritti e degli interessi, ma implicano anche un sindacato sul modo in cui la tutela giurisdizionale viene da essi esercitata.
Occorre infatti che la tutela giurisdizionale erogata dal giudice ordinario, così come da quello amministrativo, si conformi a determinati standards di effettività che spetta alla Corte di Cassazione stabilire e far applicare.
La Cassazione ritiene così di avere titolo per imporre anche al GA che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi si conformi a un determinato modello e rinviene tale potere nel principio di unità della giurisdizione sancito a proposito della translatio judici.
In sostanza, tutta la giurisdizione, sia essa ordinaria o amministrativa, formerebbe un sistema unitario preordinato a dare adeguata protezione alle posizioni soggettive di diritto o di interesse legittimo. A capo di tale sistema vi sarebbe la Corte di Cassazione (o meglio le Sezioni Unite) che potrebbe intervenire non solo come giudice del riparto, ma anche in qualità il garante della effettività delle forme di tutela.
Le affermazioni della Corte sembrano quasi volte a stemperare i problemi relativi alla appartenenza delle controversie all’uno piuttosto che all’altro ramo giurisdizionale, che a seguito delle riforme del processo amministrativo intervenute nel 1998 e nel 2000, hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali fra i due ordini ed a ripetuti interventi della Corte Costituzionale.
Non è tanto importante stabilire ciò che è del GA e ciò che è del GO. Quello che davvero conta è che tutti i giudici si uniformino a parametri e standards adeguati di protezione delle posizioni soggettive che spetta alle SSUU definire.
Premesso ciò la Corte di Cassazione ribadisce che la posizione del GA (da ultimo riaffermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n, 12 del 2007) che nega l’ammissibilità una tutela risarcitoria autonoma degli interessi legittimi si risolve in un diniego di esercizio di giurisdizione innanzi a essa censurabile.
Sul punto la Cassazione non manca nuovamente di osservare che l’attaccamento del giudice amministrativo alla pregiudiziale è dovuto al non completo distacco dalla sua matrice storica di organo esercitante una giurisdizione di carattere oggettivo nell’ambito della quale l’interesse legittimo fungeva da mero presupposto di legittimazione per dare impulso ad una sindacato di legittimità dell’atto impugnato il cui fine primario stava nel ripristino della legalità violata.
Ma tali assunti non sarebbero più sostenibili alla luce del disegno costituzionale che considera l’interesse legittimo, al pari del al diritto soggettivo, come posizione soggettiva eretta a protezione interessi individuali, e, soprattutto, a seguito delle riforme del processo amministrativo del 1998 e del 2000, che attribuendo al GA l’azione risarcitoria come strumento generale di tutela dei diritti e degli interessi, avrebbero definitivamente sancito la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa.
Reciso così per sempre il legame col passato, l’azione di annullamento andrebbe considerata non più come momento centrale ed irrinunciabile della funzione giurisdizionale espletata dal GA ma solo come una delle possibili forme di tutela che il privato può chiedere a ristoro della lesione subita a causa di un atto illegittimo della p.a.
In un informale incontro fra colleghi sono stato chiamato a fare qualche breve riflessione sulla predetta sentenza.
Debbo subito dire che non sento affatto mia la ricostruzione “storica” che la Corte di Cassazione opera della magistratura amministrativa tutta incentrata sull’idea che è solo con l’introduzione della azione risarcitoria nel processo amministrativo che il GA avrebbe assunto la “piena dignità di giudice”.
Lungi da me sottovalutare l’importanza di tale evento, ma mi riesce difficile pensare che prima del 1998 il magistrato amministrativo fosse una creatura di incerta natura a metà fra vero e proprio giudice ed un amministrazione di ultima istanza
In realtà la piena dignità di giudice il GA l’aveva anche quando disponeva della sola azione di annullamento.
Già decenni prima del 1998 era largamente diffusa ed accettata l’idea che l’annullamento giurisdizionale dell’atto fosse del tutto consono ad una giurisdizione di carattere soggettivo volta ad assicurare all’interesse legittimo una tutela che – sia pur attraverso il travagliato rapporto fra giudizio di cognizione e di ottemperanza – potesse portare all’accertamento della regola del caso concreto che è la caratteristica propria di ogni giudicato, promani esso dal giudice civile o da quello amministrativo.
Sicchè, l’interesse legittimo, lungi dal ricevere una tutela meramente indiretta ed occasionale, era ed è il mezzo che consente al privato di far penetrare il suo interesse nel cuore stesso del potere amministrativo condizionandone più o meno intensamente l’esercizio in direzione della sua soddisfazione.
Se tale potenzialità solo in tempi relativamente recenti si è arricchita dello strumento risarcitorio non è il GA a portarne la responsabilità, come ha osservato il Prof. Satta in un breve commento recentemente apparso sulle righe di giustamm.
Per questo non trovo francamente del tutto centrata la ricostruzione che la Cassazione opera della giustizia amministrativa e la correlata svalutazione (se non addirittura banalizzazione) della azione annullamento che essa propone.
Oltretutto l’idea dell’azione risarcitoria autonoma come panacea che risolverebbe tutti gli antichi mali della giustizia amministrativa, trasformandola finalmente da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, non mi sembra affatto condivisibile.
In realtà i veri nodi del processo amministrativo attengono al suo oggetto, alla pienezza della cognizione sul rapporto ed alla conseguente portata del giudicato. Problemi impegnativi che richiedono un difficile coordinamento fra esigenze opposte: assicurare una soluzione piena e definitiva della questione controversia, da un lato, salvaguardare il potere discrezionale dell’amministrazione e consentire al privato di far valere anche vizi formali dall’altro.
Pensare che queste difficili questioni possano rimanere confinate al giudizio di annullamento, è, a mio modo di vedere, illusorio ancor prima che errato.
Ce ne accorgiamo tutte le volte in cui esaurito il riscontro della illegittimità dell’atto dobbiamo passare ad esaminare la domanda risarcitoria: nello stabilire l’an ed il quantum del risarcimento si ripresentano tutte le difficoltà di conformazione del rapporto tipiche del giudizio di annullamento: dove residua una discrezionalità o ove il vizio fatto valere è meramente formale il risarcimento tende a ridursi ad una mera chance, talvolta di evanescente consistenza.
La tanto declamata azione risarcitoria finisce quindi per risentire di tutti i limiti che la tutela dell’interesse legittimo incontra nel vituperato giudizio di annullamento.
Piuttosto il fatto che la tutela dell’interesse legittimo, sia essa reintegratoria o risarcitoria, sia connotata dalla medesima tipologia di problematiche che derivano dal suo confrontarsi e contrapporsi al potere amministrativo, dimostra quanto la giustizia amministrativa anche oggi conservi una sua specificità che non la rende omologabile ad altre magistrature che utilizzano tecniche di tutela affatto diverse.
Anche per questo l’erigersi della Cassazione a garante della effettività della tutela degli interessi legittimi mi sembra un salto nel vuoto di cui non mi riesce di comprendere le vere ragioni giuridiche.
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Ma arriviamo al punto del problema.
Una volta escluso che l’azione di annullamento sia espressione di una irrinunciabile connotazione oggettiva della giustizia amministrativa, ed appurato che il compito del giudice amministrativo è quello di arrivare alla definizione di una controversia che vede contrapposto l’interesse legittimo privato all’interesse pubblico perseguito dalla p.a. attraverso l’esercizio di poteri autoritativi, rimane da capire se e perché la decisione di questo particolare tipo di controversia debba necessariamente passare per una pronuncia di annullamento.
In altre parole occorre capire se oggi quella demolitoria è solo una delle azioni che l’ordinamento offre a presidio dell’interesse legittimo, accanto a quella risarcitoria o (perché no) a quella di accertamento, oppure costituisca un momento irrinunciabile che è preliminare a qualunque altra forma di tutela di tale posizione soggettiva.
Per rispondere a tale domanda, a mio modo di vedere, bisogna fare i conti con la questione, non direttamente affrontata da tutte le recenti pronunce della Cassazione, della imperatività dell’atto amministrativo
Si tratta anche qui di un tema non facile in quanto le nozioni manualistiche che ci illustrano tale concetto si sono formate in un contesto legislativo e giurisprudenziale molto diverso da quello attuale, per cui occorre prenderle “con le molle”, senza dogmatismi preconcetti.
Mi riferisco in particolare all’effetto di “degradazione” del diritto soggettivo a mero interesse che della imperatività è sempre stato l’emblema.
La degradazione serviva per giustificare il perché il GO non si potesse occupare della lesione del diritto soggettivo prima che l’atto lesivo fosse annullato nonostante gli art. 2 e 4 della LAC sembrassero affermare proprio il contrario.
Oggi questo problema è stato in gran parte stemperato in quanto, come ben sappiamo, il GA conosce anche dei diritti patrimoniali consequenziali in forza di espressa previsione legislativa.
Ma il venir meno del problema processuale che la degradazione intendeva risolvere non deve farci dimenticare che tale nozione aveva anche una sua portata sostanziale.
Serviva infatti ad esprimere la forza del provvedimento come atto tipico del potere amministrativo idoneo a dettare la norma del caso concreto.
Si diceva che la soluzione data dall’atto amministrativo al conflitto fra l’interesse pubblico e quello privato determina il “crollo” delle barriere protettive che l’ordinamento erige a presidio degli interessi configgenti estinguendo le posizioni soggettive che vi si contrappongono. L’atto, come norma del caso concreto, sostituisce la legge che diviene solo il parametro della sua legittimità: occorre quindi annullare l’atto affinché l’ordine legale torni a poter essere applicato.
Anche la Cassazione, prima della sentenza 500/99, aveva aderito a questa connotazione sostanziale della imperatività affermando che il danno arrecato dalla p.a. attraverso un atto amministrativo (non inesistente o nullo ma solo) illegittimo non può mai essere considerato ingiusto fino a quando l’atto stesso non venga annullato.
Tali principi valgono anche nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi?
Parrebbe di no. Secondo la Cassazione, infatti, il meccanismo della degradazione opererebbe solo nel rapporto fra atto amministrativo e diritto soggettivo, ma non anche nei riguardi dell’interesse legittimo che verrebbe leso e non estinto dall’atto illegittimo.
E’ proprio questa affermazione che meriterebbe un’analisi più approfondita.
Senza pretesa di addentrami in problemi tanto complessi vorrei però fare alcune riflessioni in proposito.
E’ vero che la portata della imperatività dell’atto amministrativo è stata in passato una nozione collaudata solo a proposito dei diritti soggettivi. Per cui, una volta saltato il dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi, non è corretto riproporre sic et simpliciter schemi concettuali riferiti a situazioni soggettive diverse.
Tuttavia non è lecito fare nemmeno il contrario ed affermare, senza ulteriori spiegazioni, che gli interessi legittimi resterebbero impermeabili alla portata imperativa dell’atto.
Si afferma che gli interessi legittimi costituiscono il riflesso soggettivo dei limiti (sostanziali, procedimentali e formali) che la legge impone all’esercizio del potere amministrativo. Essi si esplicano a livello sostanziale attraverso facoltà e poteri strumentali che il privato esercita nell’ambito del procedimento amministrativo in funzione della conservazione di diritti preesistenti o della acquisizione di diritti nuovi.
E’ però un dato di fatto che, una volta chiuso il procedimento, l’esercizio di questi poteri e di queste facoltà rimane del tutto precluso al privato che, se, vuole riprendere il dialogo con l’amministrazione, deve impugnare l’atto finale o infraprocedimentale che ha posto fine alla partita.
Pertanto, nella sua dimensione sostanziale, anche l’interesse legittimo torna a rivivere dopo l’annullamento dell’atto. Non vi sono altre iniziative che possono costringere l’amministrazione a rimettere mano alla questione (la posizione della giurisprudenza sulla discrezionalità dell’esercizio del potere di autotutela è nota).
Questo significa che l’atto estingue anche gli interessi legittimi come utilità strumentali, così come fa con i diritti soggettivi (utilità finali)?
Questa tesi, come è noto, è stata sostenuta da illustri autori (Piras e Stella Richter, per citarne alcuni) i quali, oltretutto, sono stati i principali fautori di una concezione soggettiva del processo amministrativo come giudizio sul rapporto (e questo ci dovrebbe far riflettere ancora una volta sulla correttezza della ricostruzione compiuta dalla Cassazione).
Non potrei aggiungere nulla alle loro argomentazioni. Mi limito ad osservare che la tesi secondo cui la lesione dell’interesse legittimo continua ad avere rilievo giuridico ai soli fini risarcitori, anche dopo il decorso del termine per l’impugnazione dell’atto, dovrebbe essere vagliata non in astratto ma alla luce di quelle che sono le concrete dinamiche fra interesse privato e potere amministrativo.
Se si afferma che l’atto che rigetta un’istanza non estingue l’interesse legittimo pretensivo ad ottenere il provvedimento richiesto ma lo lede, bisognerebbe ammettere poi che tale illecita lesione perduri fino a quando la p.a. non prenda nuovamente in considerazione la domanda del privato. Ciò mi sembra però inconciliabile con la regola giurisprudenziale che predica la assoluta discrezionalità della p.a. nel dare ascolto alle istanze di riesame. Al fondo di tale regola vi è, infatti, l’idea che la chiusura del procedimento ed il decorso del termine di impugnazione non producano solo effetti processuali (aprendo e chiudendo la possibilità di chiedere l’annullamento dell’atto) ma anche sostanziali, definendo una volta per tutte l’assetto di un rapporto.
La dialettica fra interesse pubblico e privato ha una sua durata dopo la quale la composizione degli interessi operata dall’amministrazione reclama una sua stabilità giuridica e non solo di mero fatto. Altrimenti non avrebbe nemmeno senso stabilire un limite di durata dei procedimenti.
La tesi secondo cui la preclusione che deriva dalla inoppugnabilità investirebbe solo una delle possibili forme di tutela dell’interesse legittimo, lasciando residuare l’illiceità che deriva dalla sua lesione, offre, quindi, una visione deformata della realtà. Il punto non è in quale modo l’amministrazione può essere chiamata a rispondere della lesione dell’interesse legittimo, ma se, una volta adottato l’atto finale, la contrapposizione fra interesse pubblico e privato non trovi un suo momento di sintesi a cui l’ordinamento attribuisce un certo significato già a livello sostanziale, escludendo che la composizione di interessi operata dalla p.a. possa essere rimessa in discussione.
Limitare tale significato alla non esperibilità di una forma di azione è come dire che l’interesse legittimo muore nella realtà sostanziale del procedimento e continua a vivere, invece, nella dimensione virtuale del processo risarcitorio fatta di giudizi ipotetici e prognostici del tutto scollati dal concreto svolgimento della azione amministrativa.
Del resto, pensare che il privato di fronte ad un atto amministrativo illegittimo, anziché impugnarlo per riprendere il filo del rapporto con la p.a. laddove si era interrotto, possa mettere all’incasso la lesione subita, non sembra nemmeno conforme ai principi civilistici a cui la Cassazione si richiama.
Il creditore, anche di fronte ad un ritardato o inesatto adempimento, non può decidere di abbandonare la pretesa alla prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio sostituendola con un ristoro pecuniario. Finchè la prestazione resta possibile ed utile la strada percorribile è solo quella dell’esatto adempimento (salvo il danno da ritardo).
Non vedo perché ciò non debba valere anche per il titolare dell’interesse legittimo.
