(*) in corso di pubblicazione nel Quaderno della rassegna di diritto pubblico europeo “Studi sulla Costituzione europea. Dal trattato costituzionale al trattato di Lisbona”. Sommario: 1. La primazia del diritto europeo nella giurisprudenza della Corte di giustizia. 2. La disapplicazione come strumento della prevalenza: il livello soggettivo. 2.1 Organi giudiziari. 2.2. Organi amministrativi. 2.3. Organi legislativi. 3. La portata della disapplicazione. 4. Nascita e sviluppo del primato invertito. 1. I Trattati istitutivi delle Comunità europee non rappresentano comuni accordi internazionali, in forza dei quali gli stati contraenti si impegnano a rispettare specifiche obbligazioni reciproche. Costituiscono invece gli atti costitutivi di un nuovo ordinamento, dotato di propri organi normativi, esecutivi e giudiziari capaci di agire stabilmente e, soprattutto, idonei a produrre atti giuridici (anche normativi) validi ed efficaci negli ordinamenti dei singoli stati membri indipendentemente da qualsiasi loro consenso ulteriore e capaci di prevalere sul diritto nazionale. Si tratta di un fenomeno assai peculiare ed innovativo sia per il diritto internazionale sia per quello degli stati membri. Dal primo punto di vista, va considerato che – di regola – l’efficacia delle fonti internazionali è condizionata a specifici atti nazionali di recepimento, dai quali discende anche la posizione che esse vengono ad occupare in relazione all’ordinamento nazionale. Dal secondo, l’assetto statuale delle fonti ha dovuto trovare un modo per “digerire” l’impatto di queste fonti esterne e, soprattutto, per far fronte alla loro prevalenza. Il diritto comunitario, in sé, tende al ravvicinamento e all’unificazione dei diritti nazionali, per cui non può ammettere che esistano norme nazionali in grado di resistere alla sua primazia: in caso contrario, l’esigenza di uniformità verrebbe meno e l’ordinamento comunitario sarebbe come una forma di formaggio gruyère, in cui ciascuno stato potrebbe fare buchi che minano la compattezza della pasta di formaggio[1]! La Corte di giustizia, fin dalla sentenza Costa/ENEL del 15 luglio 1964[2], ha precisato che la primazia del diritto comunitario trova conferma nell’art. 189 (ora 249) TCE, rilevando che «questa disposizione, che non è accompagnata da alcuna riserva, sarebbe priva di significato se uno stato potesse unilateralmente annullarne gli effetti con un provvedimento nazionale che prevalesse sui testi comunitari» e, quindi, precisando che «il diritto nato dal Trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità». Già in tale decisione emerge limpidamente che nessun tipo di atto nazionale, nemmeno di rango costituzionale – il «qualsiasi» del testo italiano è ancora più efficace nel testo francese dove si rileva «le droit communautaire … ne pourrait … se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit» – può resistere al diritto comunitario[3]. L’esplicitazione seguirà nella sentenza Internationale Handelsgesellschaft[4], dove si osserva che l’invocazione «ai diritti fondamentali, per come formulati nella Costituzione di uno stato membro, oppure ai principi costituzionali nazionali non può sminuire la validità di un atto comunitario o la sua validità nel territorio dello stato». L’applicazione si avrà molto più di recente nella sentenza Tanja Kreil[5], in cui si è ammesso che la direttiva 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, la formazione e la promozione professionali e le condizioni di lavoro, osta all’applicazione di disposizioni nazionali, come quella dell’art. 12 della Costituzione tedesca, che escludono in generale le donne dagli impieghi militari comportanti l’uso di armi e che ne autorizzano l’accesso soltanto ai servizi di sanità e alle formazioni di musica militare[6]. Come molti aspetti della costruzione comunitaria, anche la primazia – pilastro portante dell’integrazione – è, quindi, un prodotto giurisprudenziale, sviluppatosi e precisatosi nel tempo. 2. La giurisprudenza comunitaria utilizza l’istituto della disapplicazione per rendere concretamente operante la primazia, secondo quanto limpidamente indicato nella sentenza Simmenthal del marzo 1978[7]: in forza della preminenza del diritto comunitario «il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale»[8]. In teoria generale la disapplicazione costituisce una delle forme mediante le quali opera l’invalidità, e più specificamente «designa il potere di non applicare ad una singola fattispecie o per particolari effet­ti un atto, che per altre fattispecie o ad altri effetti rimane pienamente valido ed efficace»[9]; essa si realizza «nel caso in cui l’ordinamento giuridico limiti le potestà dell’organo chiamato all’esame della validità di un atto, nel senso che gli inibisca l’annullamento del medesimo e gli renda possibile solo l’accertamento della non validità con la conseguente non applica­zione alla fattispecie sottoposta al suo esame»[10]. Può essere utile ricostruire il modus operandi della disapplicazione, analizzando il piano soggettivo e oggettivo, cioè considerando chi disapplica (livello soggettivo) e rispetto a quali norme si deve disapplicare (ambito della disapplicazione). A livello soggettivo la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto che la disapplicazione operi su tre livelli, rispetto a: a) organi giudiziari; b) organi amministrativi; c) organi legislativi. 2.1. L’obbligo di applicare il diritto comunitario anche in presenza di norme interne confliggenti emergeva già dalla sentenza Costa/ENEL ove la Corte di giustizia aveva sottolineato l’impossibilità per uno stato membro di far prevalere una norma nazionale su una norma comunitaria contraria, senza fare distinzioni tra diritto nazionale anteriore e successivo: «Tale integrazione nel diritto di ciascuno stato membro di norme che promanano da fonti comunitarie, e più in generale, lo spirito e i termini del Trattato, hanno per corollario l’impossibilità per gli stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale pertanto non potrà essere opponibile all’ordine comune. Se l’efficacia del diritto comunitario variasse da uno stato all’altro in funzione delle leggi interne posteriori, ciò metterebbe in pericolo l’attuazione degli scopi del Trattato contemplata nell’art. 5, secondo comma, e causerebbe una discriminazione vietata dall’art. 7»[11]. Tuttavia, soltanto con la sentenza Simmenthal viene esplicitamente affermato e chiarito l’obbligo di ciascun giudice di disapplicare la norma nazionale confliggente con quella comunitaria anche nei sistemi in cui il giudizio di legittimità costituzionale è di tipo accentrato: «posto che, ai sensi dell’art. 189 del Trattato CEE e della costante giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, le disposizioni comunitarie direttamente applicabili devono esplicare, a dispetto di qualsivoglia norma o prassi interna degli stati membri, piena, integrale ed uniforme efficacia negli ordinamenti di questi ultimi, anche al fine della garanzia delle situazioni giuridiche soggettive create in capo ai privati, se ne consegua che la portata di dette norme va intesa nel senso che eventuali disposizioni nazionali successive con esse contrastanti vanno immediatamente disapplicate senza che si debba attendere la loro rimozione ad opera dello stesso legislatore nazionale (abrogazione) o di altri organi costituzionali (dichiarazione di incostituzionalità), specie ove si consideri, rispetto a questa seconda ipotesi, che fino a detta dichiarazione, permanendo la piena efficacia della legge nazionale, risulta impedita l’applicazione delle norme comunitarie e quindi non garantita la piena, integrale ed uniforme applicazione delle medesime e non protette le situazioni giuridiche create in capo ai privati (punto 7); … dal complesso delle precedenti considerazioni risulta che qualsiasi giudice nazionale, adito nell’ambito della sua competenza, ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore sia successiva alla norma comunitaria (punto 21); … il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (punto 24)»[12]. Questa impostazione è stata più volte ribadita successivamente come, ad esempio, nella sentenza Factortame[13] in cui la Corte di Lussemburgo, dopo aver richiamato la sentenza Simmenthal, osserva: «va aggiunto che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale sull’esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario (punto 21)» e, quindi, « … il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma (punto 23)»[14]. Più di recente, la Corte di giustizia nella sentenza Lucchini, dopo aver affermato che il principio in base al quale «la valutazione della compatibilità con il mercato comune di misure di aiuto o di un regime di aiuti è di competenza esclusiva della Commissione, che agisce sotto il controllo del giudice comunitario (…), è vincolante nell’ordinamento giuridico nazionale in quanto corollario della preminenza del diritto comunitario», ha ribadito che «il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale» anche quando ciò comporta la disapplicazione di «una disposizione del diritto nazionale, come l’art. 2909 del codice civile italiano, volta a sancire il principio dell’autorità di cosa giudicata, nei limiti in cui l’applicazione di tale disposizione impedisce il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto con il diritto comunitario e la cui incompatibilità con il mercato comune è stata dichiarata con decisione della Commissione divenuta definitiva»[15]. È interessante l’estensione dell’obbligo di disapplicazione anche rispetto ai vizi attinenti al procedimento di formazione della legge nazionale. Per mancata osservanza dell’obbligo di standstill nell’adozione delle regole tecniche, la Corte di giustizia ha ritenuto inapplicabile la legge italiana sull’etichettatura dell’olio di oliva e quindi ne ha disposto la disapplicabilità[16], rilevando come tale legge fosse entrata in vigore malgrado la Commissione comunitaria avesse invitato le autorità italiane a rinviarne l’adozione di 12 mesi, a seguito dell’esame del relativo disegno di legge, ritenendolo d’ostacolo per la libera circolazione dei prodotti in ambito comunitario. Da tale violazione si fa discendere l’inapplicabilità della regola adottata e quindi l’onere di disapplicazione in capo ai giudici comuni. 2.2. A questo stesso obbligo di disapplicazione sono assoggettate anche le Autorità amministrative (si parla di “administrative direct effect”[17], quale corollario della primazia). La Corte di giustizia più volte ha affermato che il principio della preminenza del diritto comunitario «impone non solo alle giurisdizioni, ma a tutte le istanze dello stato membro di dare pieno effetto alla norma comunitaria»[18], per cui «tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello stato, comprese le autorità amministrative»[19], includendo in esse anche gli enti territoriali[20]. Questa estensione della diretta applicabilità agli organi dell’Amministrazione è stata costruita facendo riferimento ad una esigenza di non contraddittorietà rispetto al potere dei giudici. «Va rilevato che il motivo per cui i singoli possono far valere le disposizioni di una direttiva dinanzi ai giudici nazionali ove sussistano i detti presupposti [incondizionatezza e sufficiente precisione] è che gli obblighi derivanti da tali disposizioni valgono per tutte le autorità degli stati membri …; sarebbe peraltro contraddittorio statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva aventi i requisiti sopramenzionati, allo scopo di far censurare l’operato dell’amministrazione, e al contempo ritenere che l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni»[21]. In questo quadro, l’obbligo di disapplicazione è stato affermato, in particolare, per: - le Amministrazioni fiscali: «In tutti i casi in cui disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d’attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in quanto sono atte a definire diritti che i singoli possono far valere nei confronti dello stato»[22]; - le Amministrazioni che prestano servizi di sanità pubblica: «Gli amministrati qualora siano in grado di far valere una direttiva nei confronti dello stato, possono farlo indipendentemente dalla qualità nella quale questo agisce come datore di lavoro o come pubblica autorità. In entrambi i casi è infatti opportuno evitare che lo stato possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario»[23]; - le Amministrazioni incaricate di mantenere l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza: «I singoli possono esigere, nei confronti di un’autorità statale incaricata del mantenimento dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza, la quale agisca in qualità di datore di lavoro, l’applicazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne, … perchè venga disapplicata una deroga a detto principio stabilita dal diritto nazionale»[24]; - le Amministrazioni doganali: «una norma di diritto comunitario (…) dev’essere applicata da un organo amministrativo nell’ambito delle sue competenze anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima del momento in cui è sopravvenuta la sentenza in cui la Corte si pronuncia sulla richiesta di interpretazione»[25]; - l’Autorità antitrust: «Il principio del primato del diritto comunitario esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima. … Tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello stato, comprese le autorità amministrative … Dal momento che un’autorità nazionale garante della concorrenza, quale l’Autorità, è investita della missione di vigilare, in particolare, sul rispetto dell’art. 81 CE e che tale norma, in combinato disposto con l’art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli stati membri, l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell’ambito di un’inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell’art. 81 CE, quell’autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 CE e 81 CE e se, conseguentemente, non la disapplicasse»[26]; - per qualsiasi organo incaricato di pubblico servizio: «Emerge che fa comunque parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli»[27]. 2.3. Il primato del diritto comunitario opera anche nei confronti degli organi legislativi, non nel senso di creare un obbligo di vera e propria disapplicazione, ma nel senso di imporre la non adozione di atti in contrasto con norme comunitarie – anche rispetto alle direttive non ancora recepite, precludendo l’emanazione di disposizioni che possano comprometterne il risultato – e, ove occorre, di modificare o abrogare il diritto nazionale incompatibile con le prevalenti norme comunitarie. La Corte di giustizia ha precisato che «in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ipso jure inapplicabile … qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche … di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie»[28]. Questa nozione è stata di recente sviluppata – in termini di esigenza di pre-conformazione – osservando che «quanto alla questione se il Trattato CEE osti a che gli stati membri adottino provvedimenti contrari a una direttiva in pendenza del termine stabilito per la sua trasposizione … gli stati membri devono adottare i provvedimenti necessari a garantire che il risultato prescritto dalla direttiva sarà realizzato alla scadenza del termine stesso … se gli stati membri non sono tenuti ad adottare questi provvedimenti prima della scadenza del termine per l’attuazione, essi devono astenersi, in pendenza di tale termine, dall’adottare disposizioni che possono compromettere seriamente il risultato prescritto dalla direttiva»[29]. Per quel che riguarda invece l’obbligo degli Stati membri di modificare la normativa nazionale incompatibile con quella comunitaria, è interessante rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, avallata dalle Corti nazionali[30], «la preminenza e l’efficacia diretta delle disposizioni del diritto comunitario non sottraggono gli Stati membri all’obbligo di eliminare dal loro ordinamento giuridico interno le disposizioni incompatibili col diritto comunitario: infatti, il mantenimento in vigore delle stesse crea una situazione di fatto ambigua, in quanto mantiene gli interessati in uno stato d’incertezza circa le possibilità loro garantite di fare appello al diritto comunitario»[31]. 3. L’ambito di operatività dell’obbligo di disapplicazione comporta una valutazione: I) dal punto di vista nazionale, di quali disposizioni interne devono essere disapplicate; II) dal punto vista comunitario, di quali disposizioni comunitarie implicano l’obbligo di disapplicazione. I) A livello nazionale, va ricordato come la giurisprudenza comunitaria abbia rilevato che qualsiasi disposizione di diritto interno deve essere disapplicata se contrasta con il diritto comunitario, a prescindere dal grado gerarchico. Il primato (e quindi il potere-dovere di disapplicazione) opera rispetto: - alle norme costituzionali: «Il diritto nato dal Trattato, che ha una fonte autonoma, per sua natura non può infatti trovare un limite in qualsivoglia norma di diritto nazionale senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che sia posto in discussione il fondamento giuridico della stessa Comunità. Di conseguenza, il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione di uno stato membro, vuoi i principi di una Costituzione nazionale, non può sminuire la validità di un atto della comunità né la sua efficacia nel territorio dello stesso stato»[32]; - alle disposizioni non soltanto di rango legislativo ma anche di natura amministrativa: «Tra le disposizioni di diritto interno in contrasto con la disposizione comunitaria possono figurare disposizioni vuoi legislative, vuoi amministrative»[33]. In particolare, si è così specificato: «È nella logica di tale giurisprudenza che le disposizioni amministrative di diritto interno di cui sopra non includano unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti ... L’esistenza di una siffatta tutela non può dipendere dalla natura della disposizione di diritto interno contrastante col diritto comunitario»[34]. Più di recente inoltre, la Corte di giustizia ha affermato che, «in circostanze particolari, un organo amministrativo nazionale può essere tenuto, in applicazione del principio di cooperazione derivante dall’art. 10 CE, a riesaminare una decisione amministrativa divenuta definitiva in seguito all’esaurimento dei rimedi giurisdizionali interni, al fine di tener conto dell’interpretazione della disposizione pertinente di diritto comunitario nel frattempo accolta dalla Corte»[35]. - ai contratti collettivi di lavoro: «Analoghi rilievi devono farsi altresì nell’ipotesi in cui la disposizione contraria al diritto comunitario risulti dal contratto collettivo di lavoro. Sarebbe infatti in contrasto con la natura stessa del diritto comunitario che al giudice competente per l’applicazione di tale diritto fosse negato il potere di fare quanto necessario per disapplicare, nel contempo, le clausole di un contratto collettivo che eventualmente costituiscono ostacolo alla piena efficacia delle norme comunitarie»[36]; - ed anche a una mera prassi: «È sufficiente ricordare a tal riguardo come la Corte abbia considerato che è incompatibile con le esigenze insite nella natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino, anche solo temporaneamente, alla piena efficacia delle norme comunitarie …»[37]. La Corte di giustizia assume un concetto di diritto nazionale recessivo rispetto al diritto comunitario molto ampio, non avendo – in buona sostanza – mai considerato l’esistenza di controlimiti (affermati solo a livello nazionale). II) Altro piano è quello relativo a quali atti comunitari comportino un obbligo di disapplicazione. Sappiamo bene che anche su questo punto la giurisprudenza è stata assai estensiva, riconoscendo la diretta applicabilità (sempre per gli effetti verticali, con maggiori difficoltà per quelli orizzontali) rispetto a tutto l’ambito del diritto comunitario direttamente applicabile e cioè a Trattati, regolamenti, direttive, decisioni. In buona sostanza, la primazia opera rispetto al diritto comunitario direttamente applicabile e, in particolare, come la Corte ha concretamente osservato, rispetto: a) alle disposizioni dei Trattati con effetti diretti, sia in senso verticale, sia in senso orizzontale[38]; b) ai regolamenti, che per loro natura comportano effetti diretti: «I regolamenti comunitari, per poter avere la stessa efficacia nei confronti dei cittadini di tutti gli stati membri, entrano a far parte dell’ordinamento giuridico nazionale, il quale deve rendere possibile l’efficacia diretta di cui all’art. 189, di guisa che i singoli possono farli valere senza vedersi opporre delle disposizioni o prassi di carattere nazionale … le norme di bilancio di uno stato membro non possono quindi ostare all’efficacia immediata di una disposizione comunitaria né, di conseguenza, all’esercizio immediato dei diritti soggettivi che detta disposizione attribuisca ai singoli»[39]. Rispetto alla tradizionale limitazione dei regolamenti che richiedano misure di applicazione, «si deve rilevare che, se, in conseguenza della natura stessa dei regolamenti e della loro funzione nel sistema delle fonti del diritto comunitario, le disposizioni dei detti regolamenti producono, in genere, effetti immediati negli ordinamenti giuridici nazionali, senza che le autorità nazionali debbano adottare misure di attuazione, talune loro disposizioni possono tuttavia richiedere, per la loro applicazione, l’adozione di misure di esecuzione da parte degli stati membri … considerato il margine di valutazione di cui dispongono gli stati membri per l’applicazione di tali disposizioni, non si può ritenere che i privati possano far valere diritti sulla base di tali disposizioni in assenza di misure di esecuzione adottate dagli stati membri»[40]. c) alle direttive, che al vano scadere del termine di recepimento possono produrre effetti diretti, nelle parti concretamente applicabili[41]. Al riguardo, la Corte di giustizia ha tenuto distinti gli effetti diretti verticali da quelli orizzontali: «Sarebbe incompatibile con l’efficacia vincolante che l’art. 189 riconosce alla direttiva l’escludere, in linea di principio, che l’obbligo da essa imposto possa esser fatto valere dalle persone interessate; particolarmente nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano, mediante direttiva, imposto agli stati membri di adottare un determinato comportamento, l’effetto utile dell’atto sarebbe attenuato se agli amministrati fosse precluso di valersene in giudizio ed ai giudici nazionali di prenderlo in considerazione in quanto elemento del diritto comunitario»[42]. Riguardo al diniego di effetti orizzontali la Corte ha specificato: «Quanto all’argomento secondo il quale una direttiva non può essere fatta valere nei confronti di un singolo, va posto in rilievo che, secondo l’art. 189 del Trattato, la natura cogente della direttiva sulla quale è basata la possibilità di farla valere dinanzi al giudice nazionale esiste solo nei confronti dello “stato membro cui è rivolta”. Ne consegue che la direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e che una disposizione di una direttiva non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei confronti dello stesso»[43]; - alle decisioni: «Sarebbe in contrasto con la forza obbligatoria attribuita dall’articolo 189 alla decisione l’escludere, in generale, la possibilità che l’obbligo da essa imposto sia fatto valere dagli eventuali interessati. In particolare, nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano, mediante decisione, obbligato uno stato membro o tutti gli stati membri ad adottare un determinato comportamento, la portata dell’atto sarebbe ristretta se i singoli non potessero far valere in giudizio la sua efficacia e se i giudici nazionali non potessero prenderlo in considerazione come norma di diritto comunitario». Gli effetti di una decisione possono non essere identici a quelli di una disposizione contenuta in un regolamento, ma tale differenza «non esclude che il risultato finale, consistente nel diritto del singolo di far valere in giudizio l’efficacia dell’atto, sia lo stesso nei due casi»[44]; inoltre «dalla giurisprudenza comunitaria emerge che una disposizione contenuta in una decisione di cui l’interessato non sia il destinatario, per poter produrre effetti diretti nei suoi confronti, deve imporre al proprio destinatario un obbligo incondizionato e sufficientemente chiaro e preciso a favore dell’interessato»[45]. Tale peculiare efficacia è stata riconosciuta da ultimo anche alle decisioni quadro del c.d. Terzo pilastro[46]. Emerge limpidamente che la disapplicazione può operare soltanto rispetto a disposizioni del diritto comunitario che abbiano effetti diretti e con limitazioni negli effetti orizzontali. Non è questa la sede per dilungarsi su tutti gli escamotage giurisprudenziali con cui la Corte di giustizia ha ampliato il grado di vincolatività degli atti non-self executing negli ordinamenti statali; basta ricordare che – accanto alla condanna degli stati inadempimenti ai sensi degli artt. 226 e 228 TCE e alla possibilità di produrre effetti diretti – si è affermata: la responsabilità patrimoniale degli stati nei confronti dei singoli per i danni provocati dalla mancata (o cattiva) attuazione[47]; l’obbligo dei giudici nazionali di interpretazione conforme della normativa nazionale, anche alla luce delle direttive non attuate[48] o di atti non vincolanti, quale la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[49]; l’esigenza per gli stati di astenersi dall’adottare disposizioni che possano gravemente compromettere la realizzazione del risultato indicato dalla direttiva, fino ad ammettere profili di “pre-conformazione”[50]. 4. L’excursus giurisprudenziale dimostra chiaramente come la primazia del diritto europeo sia parte integrante dell’acquis communautaire. Con tale principio sono stati chiamati a confrontarsi gli ordinamenti nazionali: alcuni – gli stati fondatori – soltanto successivamente all’adesione alla Comunità, della quale non era del tutto prevedibile l’evoluzione; altri, invece, fin dal momento del loro ingresso, in quanto già all’epoca del primo allargamento, all’inizio degli anni ‘70, la giurisprudenza della Corte di giustizia su primazia ed effetto diretto era ormai consolidata, nelle sue linee essenziali[51]. Gli stati, tuttavia, hanno cercato di limitare e condizionare tali principi, esplicitando in norme costituzionali ad hoc le “condizioni” cui sottoporre il diritto europeo. A questa limitazione di diritto positivo si è contrapposto il fatto che – in buona sostanza – a far valere la primazia sono stati chiamati gli operatori giuridici nazionali, per cui la parola determinante è spettata ai giudici nazionali, in quanto operanti come giudici europei, in dialogo con la Corte di giustizia. Malgrado ciò, su questo punto, il postulato CJCE locuta, res finita non è stato accettato pacificamente da molte Corti costituzionali nazionali, che si sono dichiarate custodi di principi costituzionali irrinunciabili, di fronte ai quali anche la primazia deve (rectius: può) capitolare[52]. Così, la relazione tra primazia (europea) e controlimiti (nazionali) è rimasta uno dei nervi scoperti della costruzione comunitaria, come la dottrina non ha mancato di evidenziare[53]. L’esigenza di riflettere ulteriormente sui limiti che gli ordinamenti nazionali, a livello costituzionale, pongono alla supremazia del diritto comunitario è emersa con l’approvazione del progetto di Trattato costituzionale europeo, firmato a Roma il 29 ottobre 2004. In esso è stata infatti introdotta la clausola di supremazia: la previsione dell’art. I-6, disponendo che «La Costituzione ed il diritto adottato dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli stati membri», non solo ha “positivizzato” quanto consolidato nella giurisprudenza della Corte di giustizia, ma ha anche ampliato la portata della primazia a tutto il diritto comunitario. In base a tale clausola, i Trattati e il diritto europeo prevalgono sul diritto nazionale, senza alcuna specificazione o limitazione, così da chiarire espressamente che la primazia vale sia rispetto al diritto nazionale di rango primario, sia rispetto a quello di rango costituzionale, superando gli indirizzi consolidati negli ordinamenti degli Stati membri, che da sempre hanno ammesso la primazia ordinaria, cioè sulle norme di rango legislativo e sub-legislativo, mentre hanno mostrato maggiori resistenze e perplessità quanto alla primazia costituzionale, cioè sulle norme nazionali di rango costituzionale[54]. Altra novità di particolare rilievo per l’interpretazione del principio della supremazia è stata inserita nell’art. I-5 del progetto di Trattato costituzionale europeo, ove si legge che «L’Unione rispetta l’uguaglianza degli stati membri davanti alla Costituzione e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale (...)»[55]. Si è molto discusso sulla portata e sul significato di tale disposizione. Assimilare le identità nazionali di cui all’art. I-5 con le «scelte di valore espresse dalle Costituzioni nazionali»[56] ha spinto a leggere nella clausola in esame il riconoscimento normativo della dottrina dei controlimiti, vale a dire quella che è stata efficacemente definita una nota in contrappunto al principio di supremazia[57]. Pertanto, in forza della c.d. supremacy clause, di cui all’art. I-6 del progetto, il diritto europeo prevale sul diritto degli stati membri, ma deve necessariamente arrestarsi, per effetto della disposizione di cui all’art. I-5, dinanzi alle identità nazionali degli stati, vale a dire ai diritti fondamentali e ai principi supremi degli ordinamenti costituzionali nazionali. In altri termini, il combinato delle due disposizioni implica il riconoscimento di un «primato invertito»[58]: il diritto europeo prevale, salvo il rispetto dei controlimiti. Come noto, il processo di integrazione comunitaria ha subito una forte battuta d’arresto quando, nel 2005, la Francia ed i Paesi Bassi, bocciando l’approvazione del Trattato con referendum popolari, hanno bloccato l’iter di ratifica. A seguito di un lungo “periodo di riflessione”, durante il quale sono state vagliate diverse ipotesi sulla sorte del Trattato costituzionale europeo[59], il 13 dicembre 2007 i rappresentanti dei paesi dell’UE, giunti ad un accordo sul nuovo Trattato di riforma, si sono riuniti nella capitale portoghese per firmare il Trattato di Lisbona. Occorre quindi verificare se e in che misura il nuovo Trattato di riforma abbia codificato i principi di cui agli artt. I-5 ed I-6[60]. Per quel che riguarda il primato dell’UE, la previsione dell’art. I-6 del Trattato costituzionale non viene riproposta nel testo del Trattato di Lisbona, ma inserita in una dichiarazione allegata al Trattato. In particolare, nella Dichiarazione n. 17, relativa appunto al primato, si legge che «La conferenza ricorda che, per giurisprudenza costante della Corte di giustizia dell'Unione europea, i trattati e il diritto adottato dall’Unione sulla base dei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dalla summenzionata giurisprudenza». Al fine di comprendere il modo in cui tale modifica incide sulla vita del principio in esame sono opportune due riflessioni. In generale, non solo il Presidente della Convenzione Giscard d’Estaing ha rilevato, in più occasioni, che le differenze tra i testi del Trattato costituzionale e del Trattato di Lisbona sono solo “cosmetiche”, ma anche parte della dottrina, confrontando i contenuti del nuovo Trattato con quelli del precedente testo costituzionale, ha constatato che essi si somigliano a tal punto da sembrare «quasi la stessa cosa»[61]. In particolare, però, con riguardo alla clausola del primato si ha qualche dubbio nel sostenere che tale dichiarazione «fatta uscire dalla porta (…) viene tuttavia fatta rientrare “dalla finestra”»[62] poiché «dal punto di vista del diritto internazionale pubblico [essa] raggiunge lo stesso scopo dello scomparso art. I-6 del trattato costituzionale»[63]. Constatare che la tanto acclamata positivizzazione della primazia nel Trattato costituzionale viene degradata a mera enunciazione contenuta in una Dichiarazione non è di poco conto, quantomeno a livello formale, tenuto presente che «le disposizioni contenute nei protocolli hanno lo stesso valore giuridico delle disposizioni dei Trattati, non ugualmente le dichiarazioni»[64]. Ecco allora che tale dichiarazione, pur avendo un importante valore declaratorio e simbolico, rimane priva di forza giuridica. Indubbia invece è la forza politica di tale enunciazione, come risulta dal parere del Servizio giuridico del Consiglio allegato alla dichiarazione sul primato, ove si legge «dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince che la preminenza del diritto comunitario è un principio fondamentale del diritto comunitario stesso. Secondo la Corte, tale principio è insito nella natura specifica della Comunità europea. All’epoca della prima sentenza di questa giurisprudenza consolidata [Costa contro ENEL, 15 luglio 1964, causa 6/64] non esisteva alcuna menzione di preminenza nel trattato. La situazione è a tutt’oggi immutata. Il fatto che il principio della preminenza non sarà incluso nel futuro trattato non altera in alcun modo l'esistenza del principio stesso e la giurisprudenza esistente della Corte di giustizia»[65]. Pertanto, appare evidente che il declassamento sul piano formale non ha un corrispondente a livello sostanziale, non essendo in alcun modo scalfita la natura di principio fondamentale della primazia[66]. Il rispetto delle identità nazionali, di cui all’art. I-5 del Trattato costituzionale ha trovato invece espressa positivizzazione, per effetto delle modifiche introdotte con il Trattato di Lisbona, nel TUE, ove all’art. 4, par. 2, si legge che «L’Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali». Tale scelta non appare isolata, dal momento che molte altre disposizioni volte a tutelare il rispetto dei diritti fondamentali nei diversi ordinamenti nazionali, nonché la tutela delle tradizioni giuridiche degli Stati membri, sancite nel Trattato costituzionale sono state immesse nel sistema normativo modificato per effetto del Trattato di Lisbona[67]. Questa spiccata attenzione dell’Unione nei confronti del patrimonio nazionale spinge ad un ripensamento dell’ottica tradizionale dei controlimiti, alla luce dell’evoluzione del sistema UE. Inizialmente gli stati membri hanno delineato in chiave statica l’esistenza di limiti costituzionali alla primazia, da un lato, per respingere lo “spauracchio” che una Comunità prettamente economica potesse comprimere eccessivamente i diritti umani e, dall’altro, per la resistenza a cedere incondizionatamente la sovranità nazionale. Oggi, in un sistema europeo evoluto e maturato, i controlimiti sono da intendere come rigurgito di orgoglio nazionale posto che la crescita del sistema comunitario e l’allargamento delle finalità dell’Unione hanno dimostrato come l’intervento del diritto comunitario non costituisca un “attentato” agli ordinamenti costituzionali nazionali, bensì – piuttosto – uno strumento di notevole potenzialità anche per dare sviluppo a principi e valori presenti nelle Costituzioni, ma spesso negletti o dimenticati. Questo quadro modifica – e non può non modificare – le posizioni stesse della UE e degli stati rispetto al problema primazia vs controlimiti. Oggi l’Unione prospetta la possibilità di una sua visione dinamica della primazia, che ammette limiti costituzionali nazionali, come si può desumere, in via generale, dall’art. 4 TUE sul rispetto dell’identità nazionale da parte dell’Unione, e, in via specifica e applicativa, dall’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali sul livello di protezione dei diritti. Non è un caso che dopo l’approvazione della Carta di Nizza e la sua singolare ri-proclamazione il 12 dicembre 2007 si è molto discusso sul destino dei controlimiti[68]. Alcuni hanno affermato decisamente che sia giunto il momento di ritrattare una dottrina ormai desueta da tempo; altri hanno sostenuto che, al contrario, proprio questo è il momento in cui i conflitti costituzionali tra stati membri e Unione europea potrebbero accendersi e la dottrina dei controlimiti rendersi utile, a salvaguardia dell’identità costituzionale nazionale[69]; altri ancora hanno ribadito l’utilità della dottrina dei controlimiti non in chiave difensiva, ma servente l’integrazione europea[70]. Come già cercato di sostenere[71], l’emanazione, in ambito comunitario, di una Carta di diritti costituisce in ogni caso un fattore di crisi per la teoria dei controlimiti, che assumono una colorazione del tutto diversa. L’approvazione formale di una Carta, tesa a tutelare i diritti suggella definitivamente che anche l’Unione europea tutela i diritti fondamentali dell’uomo, come gli stati nazionali. Inoltre, se già a partire dalla prima proclamazione, la Carta ha valorizzato creatività ed attivismo sia dei giudici nazionali che comunitari[72], quando, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, avrà «lo stesso valore giuridico dei Trattati» (art. 6 TUE), essa segnerà l’esordio di una nuova stagione nella tutela dei diritti fondamentali[73]. La massima garanzia dei diritti della persona può aprire verso una diversa – e assai innovativa – lettura dei controlimiti. L’art. 53 della Carta specifica che «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli stati membri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli stati membri»[74]. Questa previsione, nel garantire i maggiori livelli di protezione dei diritti previsti (anche) dalle Costituzioni degli stati membri, potrà comportare che i Tribunali costituzionali – e, al limite, ciascun singolo giudice, per le disposizioni che avranno diretta applicabilità – ove rilevi un maggior livello di protezione nella Costituzione nazionale[75], applichi la norma di quest’ultima, disapplicando invece la norma comunitaria[76], in un’applicazione pro individuo dello standard di tutela comunitario o nazionale che sia[77]. In pratica, l’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali – soprattutto quando entrerà formalmente in vigore, per effetto del Trattato di Lisbona – si configura come la clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti, visti però non più in chiave statica, come momenti di estrema difesa dell’ordinamento nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica, come momenti di raccordo finalizzati a garantire il massimo di tutela ai diritti. Tutto ciò diventa ancor più vero ove si consideri la portata dell’art. 4 TUE che proclama il rispetto dell’identità nazionale e delle strutture politiche e costituzionali degli stati membri. Va considerato che tale proclamazione, espressamente sancita nel TUE, ha valore giudico, a differenza della primazia, che, pur rimanendo un principio fondamentale del diritto comunitario, è stato declassato, a livello formale, a mera dichiarazione politica. La lettura sistematica dell’art. 4TUE e della Dichiarazione n. 17 comporta, quindi, non solo che i principi di assetto costituzionale fondamentale degli stati si affiancano alla primazia ma vanno ad essa anteposti[78]. Allora, da un lato, l’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali consente una operatività dinamica dei controlimiti sul versante della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, a garanzia del livello più alto di protezione (a prescindere dal fatto che derivi da fonte comunitaria o nazionale); dall’altro, l’art. 4 TUE ammette che i principi supremi dell’ordinamento statale, quali forme essenziali dell’identità nazionale, precedono la stessa primazia. In pratica, l’UE, da un lato, assicura che i diritti dell’uomo vadano tutelati al livello più elevato possibile, anche a scapito della primazia del diritto europeo; dall’altro, esclude che il diritto europeo possa interferire con le strutture politiche fondamentali degli stati. A livello dei singoli stati membri, i Tribunali costituzionali hanno riaffermato, in via teorica, l’esistenza potenziale di controlimiti. Ma al tempo stesso gli stessi Tribunali hanno aperto il dialogo con la Corte di giustizia, valorizzando una (inevitabile, quanto auspicabile) integrazione fra l’attività delle Corti, prima che fra gli ordinamenti. In quest’ottica vanno ricordate non solo le questioni pregiudiziali alla Corte di Lussemburgo promosse dalla Corte costituzionale austriaca[79], ma anche il recente rinvio sollevato dalla Corte costituzionale italiana che, come noto, si è mostrata per lungo tempo riottosa ad aprire un dialogo con la CGCE[80]. In buona sostanza, i controlimiti si avviano, quindi, a divenire non più il rigido muro di confine fra ordinamenti, ma il punto di snodo, la cerniera nei rapporti tra UE e stati membri. Resta sempre più sullo sfondo la concezione dei controlimiti quale extrema ratio, che può legittimare anche la secessione di uno o più stati dall’Unione (si pensi al caso in cui l’Unione introduca, paradossalmente, il principio dell’apartheid). I controlimiti modificano, ora, la loro natura iniziale e divengono elemento di integrazione fra gli ordinamenti, che può ammettere anche l’applicazione di norme nazionali, in deroga al diritto UE, ove rechino livelli più elevati di protezione dei diritti, oppure rappresentino elementi essenziali della peculiare struttura costituzionale statale. Un’Unione europea che tende alla formazione di un vero stato unitario di tipo federale, non può non consentire che i singoli stati membri, soprattutto in materia di diritti, non applichino le proprie disposizioni che riconoscono livelli di protezione più elevati, al pari di quanto avviene tradizionalmente negli stati federali. Si ammette, così, che una norma nazionale possa derogare alla norma comunitaria: i controlimiti acquistano una propria legittimazione, quale forma dinamica di prevalenza del diritto nazionale, rispetto al caso concreto; la primazia assume contenuti nuovi e differenti, ammettendo deroghe a livello nazionale, come si desume dalla sistematica stessa dell’art. 4 TUE. In questo quadro, la problematica primazia vs. controlimiti acquisisce un’impostazione del tutto diversa: primazia e controlimiti.

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[1] Per un quadro sulla primazia del diritto comunitario, v. A. Albi, EU Enlargement and the Constitutions of Central and Eastern Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2005; M. Kumm, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty, in European Law Journal, 2005, 262 ss.; M. Claes, The National Courts’ Mandate in the European Constitution, Oxford, Hart Publishing, 2006; R. Schütze, Supremacy Without Pre-Emption? The Very Slowly Emergent Doctrine of Community Pre-Emption, in Common Market Law Review, 2006, 1023 ss.; T. Schilling, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Some Supplementations to Mattias Kumm, in European Law Journal, 2006, 173 ss.; G. Tesauro, Sovranità degli Stati e integrazione comunitaria, in Il Diritto dell’Unione europea, 2006, 235 ss.; A. Tizzano, La protection des droits fondamentaux en Europe: la Cour de Justice et les juridictions constitutionnelles nationales, in Revue du droit de l’Union Europeénne, 2006, 9. [2] Cfr. Sent. 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa/ENEL. [3] Questo indirizzo trae origine già dalla sent. Van Gend en Loos del 1963, nella quale la Corte ha introdotto il principio dell’effetto diretto del diritto comunitario negli stati membri, che consente ai cittadini europei di far valere direttamente norme comunitarie dinanzi ai loro giudici nazionali. In essa si afferma che «la Comunità costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ordinamento che riconosce come soggetti, non soltanto gli stati membri ma anche i loro cittadini» (Sent. 5 febbraio 1963, causa 26/62, Van Gend en Loos, par. 8). [4] Cfr. Sent. 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH, specie par. 3. [5] Cfr. Sent. 11 gennaio 2000, causa C-285/98, Tanja Kreil v Germany. [6] Per una ricognizione su “primacy principle” e “principle of direct effect” cfr. A. Dashwood, The Relationship between the Members States and the European Union/European Community, in Common Market Law Review, 2004, specie 376 ss.; T. Ojanen, The Changing Concept of Direct Effect of European Community Law, in Rev. eur. droit public, 2000, 1253 ss. [7] Sent. 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, in Racc. Giur. Corte Giust., 1978, 629 ss., specie par. 24; in proposito, v., oltre ai contributi raccolti nella citata opera collettanea, Il primato del diritto comunitario e i giudici italiani, M. Berri, Brevi riflessioni sulla “lezione” della Corte comunitaria”, in Giur. it., 1978, I, 1153 ss.; F. Riccioli, Preoccupanti contrasti tra Corte comunitaria e Corte costituzionale, in Foro It., 1978, 204 ss.; R. Monaco, Sulla recente giurisprudenza costituzionale e comunitaria in tema di rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, in Riv. Dir. eur., 1978, 287 ss.; G. Olmi, Diritto comunitario e giurisprudenza costituzionale, in Dir. com. scambi internaz., 1978, 429 ss.; F. Mosconi, Contrasto tra norma comunitaria e norma interna posteriore, possibili sviluppi dopo la sent. n. 106 del 1977 della Corte di Giustizia, in Riv. Dir. internaz. priv. e process., 1978, 515 ss.; P. Barile, Un impatto tra il diritto comunitario e la Costituzione italiana, in Giur. cost., 1978, 641 ss.; L. Condorelli, Il caso Simmenthal e il primato del diritto comunitario, ivi, 1978, 669 ss.; M. Franchini, Il diritto comunitario tra Corte di Giustizia e Corte costituzionale, in Giust. civ., 1978, 116 ss.; L. Gotti Porcinari, Norme interne contrastanti con norme comunitarie, in Giur. agr. it., 1978, 494 ss.; P. Gori, Preminenza e immediata applicazione del diritto comunitario per forza propria, in Riv. Dir. civ., 1978, 681s s.; A. Barav, Observation sous l’arrêt Simmenthal. Les effects du droit commaunitaire directement applicable, in Cahiers dr. eur., 1980, 260 ss. [8] Già in precedenza la Corte comunitaria si era espressa nel senso che il giudice nazionale è obbligato a disapplicare la norma nazionale contraria ad una disposizione comunitaria dotata di efficacia diretta. Cfr. sent. 4 aprile 1968, causa 34/67, in Racc. giur. Corte giust., 1968, 334 ss.; sent. 13 luglio 1972, causa 48/71,Commissione c. Italia, ivi, 1972, 534 ss.; e, successivamente, sent. 19 giugno 1990, causa 213/89, House of Lords c. Factortame ltd., in Giur. it., 1991, 1123 ss., con nota di C. Consolo, Fondamento “comunitario” della giurisdizione cautelare. [9] C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, Cedam, 1991, 299. [10] Così C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, cit., 299. Sull’istituto, da ultimo, v. G.U. Rescigno, L’atto normativo, Bologna, Il Mulino, 1998, 170 ss. Va ricordato il tentativo di qualificazione in termini di “non applicazione” della primautè, effettuata dalla Corte costituzionale italiana nella sent. n. 168 del 1991. Sul punto cfr. A. Celotto, Dalla «non applicazione» alla «disapplicazione» del diritto interno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur. it., 1995, 341 ss. [11] Cfr. Sent. 15 luglio 1964, C- 6/64, cit. [12] Cfr. Sent. 9 marzo 1978, C-106/77, cit. [13] Cfr. Sent. 19 giugno 1990, C-213/89, The Queen c. Secretary Of State For Transport, Ex Parte Factortame Ltd e Altri. [14] In senso analogo cfr. CGCE, Sent. 7 febbraio 1991, C-184/89, Helga Nimz Contro Freie Und Hansestadt Hamburg; sent. 4 giugno 1992, cause riunite C-13/91 e C-113/91, Debus, punto 32; sent. 5 marzo 1998, C-347/96, Solred SA e Administración General del Estado, punto 30, sent. 8 giugno 2000, C-258/98, Carra e.a., punto 16, sent. 22 giugno 2000, C-65/98, Eyüp, punto 42; sent. 19 novembre 2002, C-188/00, Kurz né Yüce, punto 69; sent. 18 settembre 2003, C-416/00, Tommaso Morellato c. Comune di Padova; sent. 13 gennaio 2004, C-256/01, Allonby; sent. 3 maggio 2005, C 387/02, C 391/02 e C 403/02, Berlusconi, punto 72; sent. 13 ottobre 2005, C-379/04, Richard Dahms, punto 14; sent. 22 novembre 2005, C- 144/04, Mangold, punto 77; sent. 13 luglio 2006, C-295/04 a C-298/04, Manfredi, punto 89; sent. 27 novembre 2007, C-435/06, C, punto 57. [15] Cfr. Sent. 18 luglio 2007, C-115/05, Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato c. Lucchini S.p.A., [16] Cfr. Sent. 26 settembre 2000, C-443/98, Unilever Italia, conclude osservando: «Al giudice nazionale (…) compete la disapplicazione di una regola tecnica adottata durante un periodo di rinvio di adozione previsto dall’art. 9 della direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, 83/189/CEE, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche». [17] Cfr. M. Claes, The National Courts’ Mandate in the European Constitution, Oxford, Hart, 2005. [18] CGCE, Sent. 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 52. [19] Cfr. CGCE, Sent. 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, punto 49. [20] Cfr. CGCE, Sent. 29 aprile 1999, C-224/97, Ciola; cfr. altresì CGCE, Sent. 4 dicembre 1997, Cause riunite C-258/96 e C-253/96, Kampelmann, specie punto 46; CGCE, Sent. 3 ottobre 2002, causa C 347/00, Barreira Pérez, punto 44; CGCE, Sent. 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz; CGCE, Sent. 17 febbraio 2005, cause riunite C 453/02 e C 462/02, Linneweber e Akritidis, punto 41; CGCE, Sent. 12 giugno 2005, Cause riunite C 453/03, C 11/04, C 12/04 e C 194/04, Fratelli Martini e Cargill, specie punto 101; CGCE, Sent. 6 marzo 2007, causa C 292/04, Meilicke e a., in Racc. p. I-1835, punto 34; CGCE, Sent. 12 febbraio 2008, C-2/06, Kempter, punto 36. [21] Cfr. CGCE, Sent. 22 giugno 1989, C-103/88, Fratelli Costanzo SpA c. Comune di Milano, punti 30-31. [22] Cfr. CGCE, Sent. 19 gennaio 1982, C-8/81, Ursula Becker c. Finanzamt Muenster-Innenstadt, punto 25; analogamente, CGCE, Sent. 22 febbraio 1990, C-221/88, CECA c. Fallimento Acciaierie e Ferriere Busseni. [23] Cfr. CGCE, Sent. 26 febbraio 1986, C-152/84, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, punto 49. [24] CGCE, Sent. 15 maggio 1986, C-222/84, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, punto 57. [25] CGCE, Sent. 12 febbraio 2008, C-2/06, Kempter. [26] CGCE, Sent. 9 marzo 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) e Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, punti 45/50; [27] CGCE, Sent. 12 luglio 1990, C-188/89, Foster e altri c. British Gas Plc., punto 20. [28] CGCE, Sent. 9 marzo 1978, C-106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato c. SpA Simmenthal, punto 17. [29] CGCE, Sent. 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL/Région Wallonne, punto 45; analogamente, CGCE, Sent. 22 giugno 2000, C-318/98, Fornasar e.a., punto 41; sent. 5 febbraio 2004, C-157/02, Rieser Internationale Transporte, punto 66; Sent. 8 maggio 2003, causa C-14/02, ATRAL, punto 58; CGCE, sent. 22 novembre 2005, Werner Mangold c. Rüdiger Helm, punto 28; Sent. 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, punto 121. In via applicativa, v. Corte costituzionale, sentt. nn. 41 e 45 del 2000. [30] Corte cost., sent. 11 luglio 1989, n. 389, in Foro it., 1991, I, p. 1076, ove viene sancito l’obbligo di modificare o abrogare il diritto nazionale «al fine di depurarlo da eventuali incompatibilità o disarmonie con le prevalenti norme comunitarie». A tal riguardo, cfr. anche l’art. 9, co. 1 della legge n. 11 del 2005, nella parte in cui prevede che la legge comunitaria annuale attua direttamente le norme comunitarie, allorquando siano sufficienti mere abrogazioni o l’emanazione di disposizioni che non prevedano difficoltà nell’elaborazione. [31] CGCE, Sent. 24 marzo 1988, C-104/86, Commissione c. Italia, in Racc., 1988, 1799. Sull’argomento, è interessante anche il ricorso della Commissione delle Comunità europee contro la Repubblica ellenica, proposto il 9 agosto 2002, C-288/02, ove si legge «il fatto che il regolamento abbia effetto diretto e le disposizioni di questo che hanno la preminenza sul diritto nazionale non esimono gli Stati membri dall'obbligo di eliminare dal loro ordinamento giuridico interno le disposizioni incompatibili con il diritto comunitario». [32] Così CGCE, Sent. 17 dicembre 1970, C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH, punto 3; cfr. anche CGCE, Sent. 2 aprile 2004, T-231/02, Gonnelli e AIFO, punto 57: «I ricorrenti non possono neppure sostenere nelle loro osservazioni sull’eccezione di irricevibilità che, al fine di porre rimedio a questa asserita carenza di tutela giurisdizionale, la Corte costituzionale italiana potrebbe non dare applicazione agli atti comunitari incompatibili con i diritti fondamentali contenuti nella costituzione nazionale in quanto il diritto comunitario, secondo una giurisprudenza consolidata, prevale sul diritto nazionale». Si prescinde qui da ogni considerazione nell’ottica della giurisprudenza costituzionale italiana, che – come noto – ha ammesso la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno di rango costituzionale, ma sempre con il presidio, quanto meno teorico, dei controlimiti, fin dalla sent. n. 98 del 1965. [33] V., in tal senso, Sent. 7 luglio 1981, causa 158/80, Rewe, punto 43. [34] CGCE, Sent. 29 aprile 1999, C-224/97, Ciola, punti 30/34; ad esempio, si è così esteso l’obbligo di disapplicazione anche ai bandi di gara: sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex. Si prescinde qui dall’analisi della giurisprudenza amministrativa italiana che lega invece all’onere di impugnazione la prevalenza delle norme comunitarie sugli atti amministrativi nazionali. [35] CGCE, Sent. 12 febbraio 2008, C-2/06, Kempter; Sent. 19 settembre 2006, cause riunite C 392/04 e C 422/04, Germany e Arcor; Sent. 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz. [36] CGCE, Sent. 20 marzo 2003, C-187/00, Kutz-Bauer, punti 74 e 75. [37] CGCE, Sent. 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy. [38] Basta richiamare, da un lato, la nota sent. 5 febbraio 1963, C-26/62, Nv Algemene Transport - En Expeditie Onderneming Van Gend En Loos: «… il disposto dell’articolo 12 pone un divieto chiaro e incondizionato che si concreta in un obbligo non già di fare, bensì di non fare. A questo obbligo non fa riscontro alcuna facoltà degli stati di subordinarne l’efficacia all’emanazione di un provvedimento di diritto interno. Il divieto dell’articolo 12 e per sua natura perfettamente atto a produrre direttamente degli effetti sui rapporti giuridici intercorrenti fra gli Stati membri ed i loro amministrati»; dall’altro, sent. 6 giugno 2000, C-281/98, Roman Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA: «la Corte ha così concluso, quanto ad una disposizione del Trattato avente natura imperativa, che il divieto di discriminazione riguarda del pari tutti i contratti che disciplinano in modo collettivo il lavoro subordinato, come pure i contratti fra privati…(punto 34). Si deve quindi considerare che il divieto della discriminazione in base alla cittadinanza, enunciato dall'art. 48 del Trattato, si applica anche ai privati», punto 36. [39] CGCE, Sent. 17 maggio 1972, C-93/71, Orsolina Leonesio Contro Ministero dell'Agricoltura e foreste della Repubblica italiana, punti 22 e 24. [40] CGCE, Sent. 17 maggio 1972, C-93/71, cit., punto 26 e 28. [41] Si tratta di una giurisprudenza che prende origine dalle sentt. 6 ottobre 1970, causa 9/70, Franz Grad c. Finanzamt Traunsteins, e 17 dicembre 1970, causa 33/70, SACE c. Ministero delle finanze; e viene sviluppata nella sent. 4 dicembre 1974, causa 41/74, Van Duyn c. Home Office. Chia¬rezza, precisione e completezza delle norme; assenza di qual¬siasi condizione alla loro efficacia; inutile decorso del termi¬ne per la recezione a livello nazionale sono le tre condizioni richieste per aversi produrre effetti diretti, consolidatamente ammessi in senso verticale, cioè per l’attribuzione ai singoli di diritti nei confronti dello stato o nei confronti di organismi o enti soggetti all’autorità o al controllo dello stato, ma non anche in senso orizzontale. Anche la Corte costituzionale ha ammesso l’efficacia diretta e, ovviamente, la prevalenza delle norme così immesse nell’ordinamento rispetto alle norme interne configgenti; cfr. sent. n. 168 del 1991. [42] CGCE, Sent. 19 gennaio 1982, C-8/81, Ursula Becker contro Finanzamt Muenster-Innenstadt, punti 20 e 21. Cfr., più di recente, CGCE, Sent. 11 ottobre 2007, C-241/06, Lämmerzahl GmbH c. Freie Hansestadt Bremen, punto 63, ove la Corte, dopo aver ribadito che «spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un’interpretazione per quanto possibile conforme alla finalità della direttiva», ha aggiunto che «qualora tale interpretazione conforme alla finalità della direttiva 89/665 non sia possibile, il giudice nazionale dovrà disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (…). Infatti, l’art. 1, n., della direttiva 89/665 è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice». [43] CGCE, Sent. 26 febbraio 1986, C-152/84, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, punto 48; CGCE, 14 luglio 1994, causa 91/92, Faccini Dori c. Recreb Srl; Sent. CGCE, 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a, punto 108; CGCE, Sent. 10 marzo 2005, C-196/02, Nikoloudi, punto 73; CGCE, Sent. 7 giugno 2007, C-80/06, Carp, punto 20. [44] CGCE, Sent. 6 ottobre 1970, C-9/70, Franz Grad Contro Finanzamt Traunstein, cit., punto 5. [45] Tribunale I grado, 28 settembre 1998, C-254/97, Fruchthandelsgesellschaft Chemnitz c. Commissione, punto 29. [46] Cfr. Sent. 16 luglio 2005, C-105/03, Pupino. [47] Secondo l’orientamento avviato con la sent. 19 novembre 1991, cause C-6/90 e 9/90, Francovich c. Repubblica italiana. Per un quadro v. R. Bifulco, La responsabilità dello Stato per atti legislativi, cit., e M. Ruotolo, Legge, diritto comunitario e responsabilità civile dello Stato, in AA.VV., Trasformazioni della funzione legislativa, I, Vincoli alla funzione legislativa, Milano, Giuffrè, 1999. Più di recente, cfr. CGCE, sent. 30 settembre 2003, causa C-224/01, Köbler; sent. 21 giugno 2007, C 231/06 a C 233/06, Jonkman. Assai interessante è l’applicazione di tale forma di responsabilità alla mancata sollevazione di pregiudiziale comunitaria ex art. 234 TCE, come affermato dalla Corte di Giustizia nella sent. 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo. [48] Si tratta dei cd. effetti indiretti delineati a partire dalla sent. 13 novembre 1990, causa 106/89, Marleasing S A c. La Comercial Internacional alimentaciòn; con nota di L. Daniele, Novità in tema di efficacia delle direttive comunitarie non attuate, in Foro It, 1992, 173 ss. Tuttavia a livello dei giudici nazionali non vi è ancora piena chiarezza sulla portata di tale obbligo; cfr., ad es., Corte di cassazione italiana 26 luglio 2006, n. 17004 e 9 agosto 2006, n. 17971, in Giur. Cost., 2006, 3487 ss., e in particolare il commento di R. Mastroianni, Le norme comunitarie non direttamente efficaci costituiscono parametro di costituzionalità delle leggi interne?, ivi, 3521. Più di recente, cfr. sent. 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, ove si legge che «nell’ipotesi di tardiva attuazione di una direttiva nell’ordinamento giuridico dello Stato membro interessato e in mancanza di efficacia diretta delle disposizioni rilevanti di quest’ultima, i giudici nazionali devono nella misura del possibile interpretare il diritto interno, a partire dalla scadenza del termine di attuazione, alla luce del testo e della finalità della direttiva di cui trattasi al fine di raggiungere i risultati perseguiti da quest’ultima, privilegiando l’interpretazione delle disposizioni nazionali che è maggiormente conforme a tale finalità, per giungere così ad una soluzione compatibile con le disposizioni della detta direttiva». [49] La Carta di Nizza, formalmente solo proclamata, ha negli anni acquisito una sostanziale efficacia giuridica nella prassi giurisprudenziale, venendo richiamata e applicata da molti giudici nazionali (tra cui la Corte costituzionale italiana, a partire della sent. n. 135 e 445 del 2002), alla Corte europea dei diritti dell’uomo, al Tribunale di I istanza e, da ultimo, finalmente, anche dalla Corte di giustizia; cfr. sent. 27 giugno 2006, C-540/03, Parlamento c. Consiglio, «Se è pur vero che la Carta non costituisce uno strumento giuridico vincolante, il legislatore comunitario ha tuttavia inteso riconoscerne l’importanza affermando, al secondo ‘considerando’ della direttiva, che quest’ultima rispetta i principi riconosciuti non solamente dall’art. 8 della CEDU, bensì parimenti dalla Carta. L’obiettivo principale della Carta, come emerge dal suo preambolo, è peraltro quello di riaffermare “i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli stati membri, dalla [CEDU], dalle carte sociali adottate dall’Unione e dal Consiglio d’Europa, nonché dalla giurisprudenza della Corte (...) e da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo”» (punto 38). La Corte ha osservato inoltre che «L’art. 7 della Carta riconosce parimenti il diritto al rispetto della vita privata o familiare. Tale disposizione dev’essere letta in correlazione con l’obbligo di prendere in considerazione il superiore interesse del minore, sancito dall’art. 24, n. 2, della Carta medesima, tenendo conto parimenti della necessità per il minore di intrattenere regolarmente rapporti personali con i due genitori, necessità affermata dal medesimo art. 24, n. 3» (punto 58); poi anche sent. 13 marzo 2007, C 432/05, Unibet (London) Ltd, Unibet (International) Ltd c. Justitiekanslern. [50] Dalla sent. 18 dicembre 1997, causa C-129/96, Inter Environnement Wallonie ASBL, la Corte di giustizia afferma che per gli Stati, in pendenza del termine posto dalla direttiva stessa per la propria trasposizione, sussiste l’obbligo di astenersi dall’adottare disposizioni che possano gravemente compromettere la realizzazione del risultato che la direttiva prescrive; cfr. le interessanti applicazioni della Corte costituzionale nelle sentt. nn. 41 e 45 del 2000, rispetto alla non ammissibilità di referendum abrogativo su leggi interne comunque “pre-conformate” a direttive da recepire; in proposito M. Cartabia, Referendum e obblighi comunitari: verso l’inammissibilità del referendum su leggi costituzionalmente necessarie, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 183 ss.; A. Celotto, Direttive comunitarie in attesa di recepimento e ammissibilità del rederendum abrogativo, in Mass. giur. lav., 2000, 752 ss. [51] Come precisa B. De Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of Legal Order, in P. Craig, J. De Burca (cur.), The evolution of EU law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 196 ss., per gli stati membri diversi dai fondatori la primazia rientra, a pieno titolo, nell’acquis communautaire. [52] In questo senso, da ultimo, G.S. Katrougalos, Le problème du rapport entre droit communautaire et Constitution nationales, à la lumière du «dualisme institutionnel» de l’Union européenne, in Rev. eur. droit public, 2000, 1236. [53] Cfr. M. Cartabia, J.H.H. Weiler, L’Italia in Europa, Bologna, Il Mulino, 2000, 91 ss. [54] B. De Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of Legal Order, cit., p. 198. [55] Vero è che «questa disposizione normativa non è del tutto inedita, perché costituisce un diretto sviluppo dell’attuale art. 6, par. 3 del Trattato UE (TUE) – “L’Unione rispetta l’identità nazionale dei suoi Stati membri”» però nuovo è senz’altro «il riferimento alla struttura costituzionale degli Stati membri» (cfr. M. Cartabia, “Unità nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, in G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), Una Costituzione per l’Unione europea, Torino, 2006, 195. [56] Così, M. Cartabia, “Unita nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, cit., 195. [57] In tal senso, cfr. M. Poiares Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in N. Walzer (ed.), Sovereignty in Transition, Oxford, 2003, 501. [58] Così, M. Cartabia, “Unita nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, cit., 199. [59] Si rammenta che, in un primo momento, si era proposto di proseguire con l’iter di ratifica negli altri Stati ed indire nuovi referendum nei Paesi che avevano bocciato l’approvazione del Trattato; poi, di avviare delle cooperazioni rafforzate, consentendo l’entrata in vigore della Costituzione nei soli Stati favorevoli; o, infine, di sostituire il testo costituzionale con un Trattato di riforma, più semplice, privo di connotati costituzionali e soggetto, prevalentemente, ad approvazione parlamentare. Se la prima ipotesi, come è ovvio, è stata respinta da Francia e Paesi bassi e la seconda non ha suscitato ampi consensi, determinando l’esclusione di due dei sei Paesi fondatori della CE, la terza soluzione è apparsa la più ragionevole. [60] Sul primato del diritto UE, dopo il Trattato di Lisbona, cfr. V. Cerulli Irelli, I rapporti tra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento interno, in F. Bassanini - G. Tiberi, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, Il Mulino, 2008, 383 ss.; G. Guarino, Ratificare Lisbona?, Firenze, Passigli Editori s.r.l, 2008, 17. [61] In tal senso, cfr. J. Ziller, Il nuovo Trattato europeo, Bologna, 2007, 26; C. Pinelli, Il preambolo, i valori, gli obiettivi, in F. Bassanini-G. Tiberi, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, cit., 57 ss., in particolare, 59, ove si legge che «qualsiasi commento ai nuovi trattati non può muovere da questa duplice premessa: il rifiuto del nome, l’accoglimento della sostanza». [62] In tal senso, cfr. O. Pollicino – V. Sciarabba, La Carta di Nizza oggi, tra "sdoganamento giurisprudenziale" e Trattato di Lisbona, in Rivista di diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, 112. [63] Così, J. Ziller, op. cit., 141. [64] Cfr. la scheda di lettura del trattato di Lisbona, Ufficio rapporti con l’Unione europea, Camera dei Deputati, XVI legislatura, in http://www.astrid-online.it/eu/Contributi/Studi-e-ri/Camera_Trattato-di-Lisbona_schede-lettura-19_05_08.pdf. (corsivo aggiunto). [65] Cfr. il Parere del Servizio giuridico del Consiglio del 22 giugno 2007, riportato nel documento 11197/07 (JUR 260) (corsivo aggiunto). [66] Sull’argomento, cfr. O. Pollicino – V. Sciarabba, La Carta di Nizza oggi, tra "sdoganamento giurisprudenziale" e Trattato di Lisbona, cit., 113 ss., ove vengono rilevati gli aspetti paradossali del protocollo sull’applicazione della Carta alla Polonia e al Regno Unito. Come noto, tale protocollo prevede che «La Carta non estende la competenza della Corte di giustizia dell'Unione europea o di qualunque altro organo giurisdizionale della Polonia o del Regno Unito a ritenere che le leggi, i regolamenti o le disposizioni, le pratiche o l'azione amministrativa della Polonia o del Regno Unito non siano conformi ai diritti, alle libertà e ai principi fondamentali che essa riafferma. In particolare e per evitare dubbi, nulla nel titolo IV della Carta crea diritti azionabili dinanzi a un organo giurisdizionale applicabili alla Polonia o al Regno Unito, salvo nella misura in cui la Polonia o il Regno Unito abbiano previsto tali diritti nel rispettivo diritto interno» (art. 1, corsivo aggiunto).«Ove una disposizione della Carta faccia riferimento a leggi e pratiche nazionali, detta disposizione si applica alla Polonia o al Regno Unito soltanto nella misura in cui i diritti o i principi ivi contenuti sono riconosciuti nel diritto o nelle pratiche della Polonia o del Regno Unito» (art. 2, corsivo aggiunto). In particolare, essendo nota la natura ricognitiva dei diritti sanciti nella Carta rispetto all’acquis comunitario, suscita perplessità constatare che Regno Unito e Polonia possano «invocare il protocollo sulla Carta al fine di sottrarsi a vincoli che, con molta probabilità, porteranno a vanificare gli effetti. da quest’ultima non già creati ma solo ribaditi». [67] In particolare, cfr. gli artt. II-112 e II-113 del Trattato costituzionale, corrispondenti agli artt. 52 e 53 della Carta dei diritti fondamentali richiamata dall’art. 6 TUE, ove si legge che «L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati». [68] Sulla nuova proclamazione della Carta dei diritti, cfr. E. Paciotti, La seconda “proclamazione” della Carta dei diritti e il Trattato di riforma, in www.europeanrights.eu. [69] In questo senso ad esempio G. Azzariti, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel processo costituente europeo, in Rass. Dir. pubbl. eur., 2002, 9 ss., spec. 37; F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Diritto pubblico, 2002, 491 ss., specialmente 556 ss.; più di recente, cfr. A. Randazzo, I controlimiti al primato del diritto comunitario: un futuro non diverso dal presente, in www.forumcostituzionale.it. [70] In questo senso tra tutti A. Ruggeri, Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione, in P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura (cur.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Torino, Giappichelli, 2003, 505 ss. [71] Per più diffuse considerazioni ci sia consentito rinviare a M. Cartabia, A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, 4477 ss. [72] Sull’argomento, cfr. M. Cartabia, L’ora dei diritti fondamentali nell’Unione Europea in Id. (cur.), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna, Il Mulino, 2007, 8 ss. [73] In tal senso, cfr. O. Pollicino-V. Sciarabba, La Carta di Nizza oggi, tra “sdoganamento giurisprudenziale” e Trattato di Lisbona, in Riv. dir. pubbl. comp. ed europeo, 2008, 121 ss. [74] Analoga all’art. 53 CEDU, ma con finalità del tutto diverse; cfr. M. Cartabia, Art. 53, in R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto (cur.), L’Europa dei diritti, Bologna, Il Mulino, 2001, 362 ss. [75] Per quanto non sia sempre agevole stabilire quale sia il livello più alto di protezione, dato che l’arricchimento di un diritto può comunque comportare limitazioni e sacrifici di altri diritti; cfr., da ultimo, R. Alonso Garcia, Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 21 ss.; J.H.H. Weiler, Diritti fondamentali e confini fondamentali: lo spazio giuridico europeo e il conflitto tra standard e valori nella protezione dei diritti umani, in Id. (a cura di), La costituzione dell’Europa, Bologna, 2003; U. Villani, I diritti fondamentali tra Carta di Nizza, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e progetto di Costituzione europea, in Dir. Un. eur., 2004, 102 ss. [76] Uno spunto in tal senso, sulla mancata applicazione dell’art. 53 della Carta nella sent. n. 135 della Corte costituzionale, in A. Pace, Le videoregistrazioni «ambientali» tra gli artt. 14 e 15 Cost., Giur. cost., 2003, 1075. [77] Cfr. R. Alonso Garcia, Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, cit., 27 ss. [78] Tale ricostruzione pare confermare, con maggior vigore, quanto dichiarato, con riguardo al Trattato costituzionale, dal Tribunal constitucional spagnolo nella Declaraciòn 1/2004, ove si legge: «el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa parte del respeto a la identidad de los Estados integrados en ella y de sus estructuras constitucionales básicas, y se funda en los valores que están en la base de las Constituciones de dichos Estados (...) Lo que, a su vez, tiene su continuidad normativa en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, contenida en la parte segunda del Tratado, cuyo preámbulo afirma que “está fundada sobre los valores indivisibles de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad”, y ninguna de cuyas disposiciones “podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humamos y libertades fundamentales reconocidos (...) por las constituciones de los Estados miembros” (art. II-113 del Tratado). Dichos preceptos, entre otros, vienen a consagrar la garantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores, principios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse irreconocibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a la organización supraestatal, garantía cuya ausencia o cuya falta de una proclamación explícita justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, en lo que ha dado en llamarse en la doctrina el diálogo entre los tribunales constitucionales y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En otros términos, los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones constitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado sometido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros». [79] Cfr. VfGH, 15 ottobre 2005, B446/05 e, ancora, VfGH, 10 marzo 2005, B1703/03, VfSlg 17500. [80] Cfr. Corte cost., ord. n. 103 del 2008 con i commenti di L. Pesole, La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull'ordinanza n. 103 del 2008 in www.federalismi.it; I. Spigno, La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in www.osservatoriosullefonti.it; S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, in www.forumcostituzionale.it.

(pubblicato il 2.2.2009)