RICCARDO VILLATA

La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito Con l’ordinanza 23 dicembre 2008 n. 30254 le Sezioni Unite ribadiscono con forza la tesi contraria alla c.d. pregiudiziale amministrativa in occasione del ricorso proposto avverso la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 22 ottobre 2007 n. 12. Dirò subito che a mio avviso le energie profuse per dimostrare che si verte in tema di limiti esterni della giurisdizione non colgono minimamente nel segno. Non posso in via preliminare comunque astenermi dal segnalare come l’Adunanza plenaria avesse ribadito l’orientamento già manifestato nella propria precedente decisione n. 5 del 2003, e condivisa quasi unanimemente dai Giudici amministrativi, in una vicenda nella quale in realtà la rilevanza della relativa problematica risultava quanto meno dubbia, giacché la questione da delibarsi concerneva la giurisdizione nell’ipotesi di decreto di espropriazione emesso dopo la scadenza del termine individuato dalla dichiarazione di pubblica utilità, vale a dire in una delle (poche) ipotesi che la Cassazione, qualificandola “usurpativa”, rivendica tuttora alla giurisdizione ordinaria (altro discorso è se nel frattempo si siano comunque verificati i presupposti per ritenere concretata una c.d. occupazione acquisitiva). Sicché la lunga analisi svolta dalla Plenaria appare quasi un obiter dictum, ininfluente ai fini della decisione della controversia succitata, nella quale non era stata proposta alcuna azione risarcitoria con riferimento a danni riconducibili a provvedimenti inoppugnati, essendo stati gravati con successivi ricorsi al Tribunale amministrativo regionale competente tutti gli atti della procedura ablatoria. Analoghe considerazioni sono suggerite tuttavia dalla lettura dell’arresto delle Sezioni Unite, che non manca di menzionare – e condividere – il richiamo della Plenaria all’irrilevanza della c.d. pregiudiziale amministrativa sul thema decidendum: di più, nella pronuncia in commento non ci si astiene dall’esaminare (per risolvere poi il dubbio negativamente, dichiarando infondati i motivi dedotti nel ricorso incidentale dell’ente espropriante) se comunque le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato a tal proposito furono in grado di influire negativamente sulla domanda risarcitoria in concreto avanzata in connessione con quella di annullamento. Ma poi, respinto in quanto dichiarato inammissibile il ricorso principale, proposto dal proprietario espropriato contro la pronuncia dell’Adunanza plenaria, le Sezioni Unite invocano l’art. 363 III comma del codice di procedura civile per non perdere la ghiotta occasione di enunciare un principio di diritto (“è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”) che dovrebbe costituire la pietra tombale della tesi contraria. Dunque, anche le Sezioni Unite si occupano della c.d. pregiudiziale amministrativa dopo aver chiarito che nella specifica vicenda la questione non era rilevante. Donde una serie di dubbi che confesso di essere allo stato solo in grado di prospettare. Il primo: erano veramente inammissibili (nel senso voluto dall’art. 363 III comma c.p.c.) i motivi del ricorso principale, tenendo conto che in sede di commento di tale norma la dottrina sembra orientarsi in prevalenza a ritenere ammissibile il c.d. certioriari solo in presenza di provvedimenti non ricorribili e non altrimenti impugnabili, e non invece al cospetto di altre ragioni di inammissibilità (tardività, omessa precisazione dei quesiti, violazione del principio dell’autonomia del ricorso, ecc.)? Il secondo: non pare dubbio che il principio di diritto affermato a mente della citata norma debba riguardare direttamente la disciplina della fattispecie decisa dal provvedimento giudiziale inammissibilmente gravato in Cassazione, non una fattispecie diversa. Ebbene nel caso specifico entrambi i suddetti presupposti per invocare l’applicazione dell’articolo 363 III comma c.p.c. non sembra proprio che sussistessero. Passando al “merito” delle tesi delle Sezioni Unite circa la riconducibilità ai limiti esterni della giurisdizione del tema in esame, lo sforzo argomentativo della pronuncia è sicuramente notevole, ma a mio parere altrettanto sfocato. Nessuno intende negare che norma sulla giurisdizione possa risultare anche quella che individua le forme di tutela attraverso cui si estrinseca il potere giurisdizionale, né che debba darsi il dovuto risalto al principio di effettività della tutela giurisdizionale e neppure contestare che l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo possa esercitarsi in via autonoma. Ma una volta di più ritengo di dover sottolineare come il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa concerna la fondatezza della domanda risarcitoria, non un presupposto per l’esercizio del potere giurisdizionale, sicché il giudice amministrativo che si attiene a quel principio non rifiuta affatto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo ma semplicemente rigetta nello specifico caso la domanda per difetto di un elemento costitutivo del fatto illecito, fa cioè esattamente quello che le Sezioni Unite gli consentono, vale a dire rifiutare il risarcimento per una “determinante del caso concreto” e per null’affatto in base ad “un’interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento del danno, che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma”. Autonomia dell’azione di risarcimento non può significare fondatezza di un’azione infondata, sibbene proponibilità anche distintamente dall’azione di annullamento, cosa che nessuno nega (salvo accertare se la dedotta pretesa risarcitoria sia fondata). Né la scelta del mezzo di tutela può assurgere ad elemento costitutivo della fattispecie normativa del danno ingiusto, se detta ingiustizia è esclusa dall’esistenza di un provvedimento efficace. Le Sezioni Unite spendono molte parole a sostegno della tesi della non pregiudizialità dell’annullamento dell’atto lesivo, ma si tratta nulla di più e di diverso di un’autorevole opinione, una volta escluso che tutto ciò attenga ai limiti esterni della giurisdizione. Già altre volte ho manifestato la difficoltà di pervenire ad una soluzione al riparo da dubbi sul tema della c.d. pregiudiziale amministrativa. Ma i dubbi non sono certo fugati dalle Sezioni Unite (tra l’altro manca nella pronuncia in esame un reale approfondimento in ordine vuoi al provvedimento efficace come regola del caso concreto vuoi alla natura dell’accertamento del giudice circa l’invalidità del provvedimento stesso; che l’impugnativa della delibera societaria possa conseguire come risultato solo il risarcimento del danno non prova nulla, se non il contrario di quanto opina la pronuncia medesima, costretta poi a riconoscere che l’omessa contestazione in sede giudiziale del licenziamento impedisce al lavoratore di agire per il danno derivante dalla mancata percezione degli emolumenti; l’ipotesi delle opzioni consentite all’interessato in sede di risoluzione per inadempimento non sembra pertinente, dovendosi se mai scrutinare quella delle impugnative dei negozi annullabili; e si potrebbe continuare) . Sul piano dei principi ribadisco la preoccupazione suscitata dalle pronunce della Cassazione, che si pongono in contrasto con precise norme costituzionali, vestendo da questioni di giurisdizione problematiche che tali non sono. Che poi sia ben consentito avanzare perplessità sull’opportunità attuale di tali norme in base all’evoluzione della giurisdizione amministrativa nessuno intende mettere in discussione, ma è del pari sicura la criticabilità di certe fughe in avanti, pur se oggi valutare negativamente l’operato del legislatore (ordinario o costituente) e rivendicare forme alternative di modifica dell’ordinamento vigente (per spirito di servizio?) appare atteggiamento abbastanza comune. Si è prospettata da più parti la possibilità che contro simili pronunciamenti della Corte di Cassazione si sollevi il conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale. Non so se tale percorso sia ammissibile e/o utile. Sul piano pratico ritengo ci si avvii alla classica soluzione “all’italiana”: negazione della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a mente dell’art. 1227 cod. civ., come del resto le Sezioni Unite già nelle ordinanze del giugno 2006 suggerivano. A ben vedere non si può esser soddisfatti della conclusione, se per pervenire alla soluzione corretta (negazione del risarcimento a chi non abbia impugnato in termini il provvedimento che lo riguarda e lo lede) si finisce per passare attraverso la violazione o la scorretta applicazione sia di norme pubblicistiche sia di articoli del Codice civile. Insoddisfazione ancora più forte laddove sommi principi vengono invocati laddove talora è difficile non sospettare diverse, pur sempre rispettabili, motivazioni e preoccupazioni.   (pubblicato il 23.1.2009)