FABIO CINTIOLI

Norma interposta, società in house e «identità» dell’ordinamento nazionale. Riflessioni alla prima lettura di Corte cost. n. 439 del 2008 1. La sentenza n. 439 del 2008 si iscrive in linea di continuità con quel filone di giurisprudenza costituzionale che ha posto al centro dell’attenzione il rapporto tra le fonti di diritto internazionale e la Costituzione italiana, aprendo ad una visione “monistica”, che ammette l’integrazione tra l’ordinamento nazionale e quelli sovranazionali. Per dimostrarlo, possiamo anzitutto tentare di riassumere le dirompenti novità che la Corte costituzionale ha messo sulla scena nel corso di questi ultimi anni. Sia concesso di richiamare, in estrema sintesi, i seguenti principi. (i) L’art. 117, comma 1, lì dove impone alla legge statale ed a quella regionale il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, anziché limitarsi a registrare lo status quo delle interpretazioni consolidate e riferite agli artt. 10 e 11 Cost., ha innovato il sistema costituzionale. Infatti ha vietato alla legge nazionale di porsi in contrasto con le fonti di diritto internazionale pattizio (col solo limite dell’intangibilità dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inviolabili dell’uomo), prevedendo dunque che il sindacato di legittimità costituzionale debba utilizzare quale fonte interposta il diritto comunitario ed internazionale e concludere, ove sia riscontrato un tale contrasto, nel senso della violazione del parametro ex art. 117, comma 1 (da ultimo, e con ampiezza di argomentazioni, cfr. le ben note sentt. 348 e 349 del 2007 e la sent. n. 170 del 1984 sui c.d. controlimiti). (ii) In sede di giudizio per impugnazione diretta della legge statale o regionale la Corte deve utilizzare l’art. 117, comma 1, al fine di stabilire se la legge impugnata sia costituzionalmente legittima (oltre alle predette sentt., cfr. n. 129 del 2006, n. 406 del 2005, nn. 166 e 7 del 2004). (iii) Quando la norma interposta non proviene dall’ordinamento comunitario (come, ad esempio, accade per le regole ed i principi risalenti dalla CEDU) e quando, dunque, non esiste la possibilità per il giudice nazionale di disapplicare direttamente la legge interna per via del suo contrasto con la suddetta norma interposta di diritto internazionale, la Corte costituzionale è chiamata a rilevare anche nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale, ex art. 117, comma 1, il contrasto in questione ed a dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge interna (cfr. ancora le sentt. n. 348 e 349 del 2007). (iv) Nel giudizio di impugnazione diretta della legge regionale da parte dello Stato (e viceversa), la Corte è giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 234 del Trattato, essendo l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia; sicché, quando procede all’interpretazione della norma di diritto comunitario, che assume il rango di norma interposta rispetto al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost., la Corte stessa è legittimata a proporre la questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE (cfr. ord. n. 103 del 2008). v) Quando la Corte costituzionale applica, nei descritti procedimenti logici, una norma di diritto comunitario od internazionale pattizio (si pensi ancora una volta alla CEDU), deve tener presente l’interpretazione che viene fornita dal suo giudice “naturale”, vale a dire quella elaborata e formata nelle decisioni delle Corti internazionali chiamate a vigilare ed applicare la fonte sovranazionale (cfr. le sentt. n. 348 e 349 a proposito della CEDU e le sentt. n. 168 del 1991 e n. 389 del 1989 a proposito dell’ordinamento comunitario). 2. Nel nostro caso, l’impugnazione diretta era stata proposta dal Governo statale contro una legge della Provincia autonoma di Bolzano che aveva disciplinato il fenomeno noto come in house providing e consistente nella possibilità per un ente pubblico di affidare in via diretta, e quindi senza procedimento di gara, la gestione di un servizio pubblico ad una società che sia diretta espressione ed emanazione dell’ente medesimo. Il profilo controverso riguardava, in particolare, quel requisito della giurisprudenza Teckal del 18 novembre 1999 (e della disciplina che ne è derivata) che esige che la società in house realizzi la parte più importante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano. La disciplina provinciale, a questo proposito, aveva introdotto un criterio esplicito per la valutazione della circostanza, prevedendo che «la rilevanza dell’attività … è considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate». La Corte ha posto l’attenzione su questa scelta, imperniata, si è sottolineato nella sentenza, esclusivamente su dati quantitativi ed ignorando invece aspetti qualitativi; sicché ha deciso di confrontarla con i principi e le norme del Trattato posti a tutela della concorrenza, così come interpretati e formatisi nella giurisprudenza della Corte di giustizia, richiamando al riguardo gli artt. 43, 46 e, soprattutto, l’art. 86. Queste disposizioni, o meglio i principi da esse desumibili, venivano configurati, perciò, alla stregua di norma interposta rispetto all’art. 117, comma 1. L’analisi che ne è seguita nella sentenza, dopo un richiamo specifico ed iniziale all’art. 86 del Trattato, si è soffermata sull’ormai cospicua serie di decisioni delle corti comunitarie sul tema degli affidamenti in house, divenute particolarmente rilevanti nell’esperienza italiana (soprattutto a seguito delle scelte compiute con la riforma dell’art. 113 t.u. ee.ll., d. lgs. n. 267 del 2000, così come definita nel 2003). Nel corso della motivazione la Corte costituzionale ha segnalato, tra le varie e menzionate sentenze dei giudici comunitari, la decisione Cabotermo dell’11 maggio 2006 e quella Parking Brixen del 13 ottobre 2005. Queste ultime infatti (ed in modo più preciso la Cabotermo) avrebbero anche puntualizzato che, per potersi dire integrato il requisito testé citato, è necessario che la società pubblica che sia la beneficiaria dell’affidamento diretto destini la propria attività principalmente a favore dell’ente. Secondo la Corte costituzionale «In altri termini, nella prospettiva comunitaria, una lettura non rigorosa della espressione “parte più importante della sua attività” inciderebbe sulla stessa nozione di soggetto in house alterandone il dato strutturale che lo identifica come una mera “articolazione interna” dell’ente stesso». La sentenza che si annota ha intravisto perciò nelle maglie della giurisprudenza comunitaria un principio generale pertinente al caso di specie: secondo tale principio, per potersi dire che la società in house realizza la parte più importante dell’attività con l’ente che la controlla, deve adoperarsi un criterio che non sia solo di tipo quantitativo, ma anche di tipo qualitativo. Pertanto, la società in house non solo dovrebbe dimostrare di poter produrre la parte più importante del suo fatturato con l’ente di riferimento, ma sarebbe anche tenuta a comprovare l’espletamento della parte sostanzialmente e qualitativamente più rilevante dell’attività (diremmo, quasi qualificante la stessa sua soggettività giuridica) con l’ente in questione. In assenza di un simile presupposto, l’affidamento diretto sarebbe illegittimo e sarebbe viceversa obbligatoria la gara pubblica. Conclude la sentenza osservando che «Nella prospettiva comunitaria … è necessario assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura qualitativa idonei a far desumere, ad esempio, la propensione dell’impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati – anche non contigui – in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente». Questo indirizzo della Corte, in particolare, è stato anche motivato con l’esigenza di evitare che una società pubblica che riceva dei privilegi economici per via dell’affidamento diretto possa poi operare in altri mercati, traendone un beneficio indiretto tale da recare distorsione alla concorrenza nel mercato libero (si è richiamata in proposito la sent. n. 326 del 2008). L’elaborazione del predetto principio ha implicato, a seguire, altre due conseguenze: a) la prima sta nella constatazione che la norma provinciale si pone in violazione delle «regole comunitarie sulla concorrenza» (norma interposta) «previste dalle norme del Trattato … alla cui tutela è finalizzata la delimitazione, effettuata, in via interpretativa, dalla Corte di giustizia, dell’ambito di operatività del modello gestionale dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali»; ii) la seconda consiste nella violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. 3. La sentenza si distingue e merita segnalazione per più motivi. Anzitutto essa fa sentire anche la voce della Corte della Corte costituzionale nella tormentata vicenda dell’in house providing, concorrendo a formare un orientamento complessivo della giurisprudenza comunitaria e nazionale che è volto, dichiaratamente, a scoraggiare l’eccessiva diffusione del fenomeno. Si tratta di un’impostazione di fondo che, a scanso di equivoci, appare condivisibile, specie alla luce degli eccessi che si sono registrati nel nostro Paese; purché evidentemente non si cada in eccessi contrari. Poi, la sentenza si lascia apprezzare per un’impostazione metodologicamente coerente con i precedenti della giurisprudenza costituzionale che si sono poc’anzi richiamati e per una raffinata lettura ed interpretazione dei principi comunitari e della giurisprudenza della Corte di giustizia pertinenti al caso. E’ stato scritto da più parti in questi ultimi mesi, del resto, che, attraverso l’apertura ad una visione “monistica”, la Corte ha prevenuto il rischio di una sua marginalizzazione, divenendo al contrario protagonista tra gli interpreti delle complesse relazioni tra leggi nazionali e diritto internazionale. Tuttavia, dopo la lettura della decisione, in una con quella dei precedenti della Corte, rimane, sullo sfondo, all’interprete la percezione di elementi di novità nella ricostruzione dei passaggi che la contraddistinguono. Ciò è sicuramente dovuto alla novità dell’approccio monista, che emerge in maniera decisa tra le righe della motivazione ed al di là del fatto che il richiamo ai principi comunitari nei giudizi di impugnazione diretta, in sé e per sé, era tutt’altro che nuovo nell’esperienza della Corte. Essa suggerisce comunque al lettore, come prima operazione, di soffermarsi sul metodo argomentativo seguito dalla sentenza, per poi sezionarlo sul piano logico. E questo con la consapevolezza di allontanarsi dal merito della questione decisa, che resta così tendenzialmente ai margini alle considerazioni che seguono in questa nota. Questa lettura fa nascere una preoccupazione in chi la compie, la quale a sua volta è legata ad un rischio che potrebbe annidarsi tra le righe dell’argomentare della sentenza. Una nota a primissima lettura, come questa, non può andare troppo oltre ed approfondire il tema. Comunque sia – fatto questo esplicito caveat – si deve osservare che la norma interposta è forse qui piuttosto difficile da classificare per divenire strumento del sindacato di costituzionalità, insomma troppo “lontana” ed “impalpabile” e che questo desta una perplessità sul metodo. Specie se il metodo in questione dovesse valere, tal quale, per altri casi e per altri principi generali elaborati da Corti sovranazionali. Una impalpabilità, si noti, che va oltre l’alternativa tra un approccio giuridico di tipo tradizionalmente positivista ed uno, opposto, basato sulla forza autonoma dei principi costituzionali e che appare, proprio per questo, piuttosto pericolosa. Una impalpabilità che potrebbe anche lasciare eccessivamente in ombra o comunque troppo scolorire la stessa «identità» dell’ordinamento costituzionale interno, alla cui conservazione, adeguamento e vitalità la Corte costituzionale è chiamata a provvedere, secondo una interlocuzione fisiologica che interessa sino ad oggi (recte: sino alle sentenze 348 e 349 del 2007) solo il legislatore nazionale e, da oggi, anche un dialogo aperto con le Corti sovranazionali. Questa esigenza non può infatti esser avvertita solo nel caso estremo della configurazione dei controlimiti (sent. n. 170 del 1984 cit.). D’altra parte, in termini generali e proprio con riferimento all’utilizzo di norme interposte, la dottrina ha avuto modo di ammonire che, essendo chiamata la Corte a pronunciarsi su qualunque forma di violazione indiretta della Costituzione, potrebbe esservi il rischio di uno scadimento e di uno snaturamento del suo ruolo, «che è tipicamente quello di salvaguardare interessi di tono costituzionale e non già di far luogo alla risoluzione di “microconflitti” e controversie in genere in cui il tono stesso sia del tutto assente» (cfr. A. RUGGERI – A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2004, 75). 4. Appare “lontana e impalpabile” la norma interposta, in primo luogo perché essa, anziché ad un compiuto precetto del diritto comunitario, corrisponde ad un principio generale. Anzi a ben vedere, ad un sottoprincipio. Il primo principio, quello collocato a monte, si dovrebbe frammentare, a sua volta, in una serie di regole sulla concorrenza, o meglio in una serie di regole che ispirano la scelta di sistema a favore di un mercato libero e competitivo quale sfondo dell’ordinamento comunitario e del mercato unico (con quelle varianti che, secondo la rispettiva tradizione continentale od anglosassone, lo declinano talvolta anche come una forma di economia sociale di mercato). Tale insieme di regole nel nostro caso riceverebbe una sorta di prima specificazione con riferimento all’art. 86 del Trattato, il quale com’è noto, tenta un difficile bilanciamento tra libertà di concorrenza, da una parte, e deroghe ad essa imposte a tutela della speciale missione di interesse pubblico affidata alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale. Da tale principio, o insieme di principi o, come dice la sentenza, da tali regole sulla concorrenza, si trae, appunto, un sottoprincipio, che concerne uno dei requisiti che legittimano l’affidamento senza gara della gestione di un servizio pubblico ad una società pubblica: quando si dice che la società deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la controlla non si può tener conto solo di indici quantitativi, ma bisogna ad essi aggiungere indici di tipo qualitativo. E perciò il solo fatturato non è considerato un dato probatorio appagante. La seconda ragione per cui la norma interposta ci appare impalpabile proviene dalla circostanza che il sottoprincipio, in assenza di una puntuale fonte di diritto internazionale, è desunto unicamente dalle sentenze della Corte di giustizia e senza che queste ultime, a ben vedere, avessero affrontato ex professo il caso che la disciplina provinciale poneva sul tappeto (ad eccezione di un passaggio, strettamente riferito al fatturato, della sentenza Cabotermo). Oltretutto, la giurisprudenza della Corte di giustizia sul tema degli affidamenti in house è sì ormai numerosa e tendenzialmente preoccupata di circoscrivere i casi di affidamento diretto, ma mostra ancora inevitabili margini di instabilità. E’ di pochi mesi orsono una decisione che, a proposito del controllo congiunto della società pubblica da parte di più enti, sembra accettare un’attenuazione del rigore interpretativo, mostrando di non voler reprimere a tutti i costi l’in house providing quale eccezione alla regola dell’affidamento mediante confronto competitivo (Corte di giustizia CE, 13 novembre 2008, causa C-324/07). Che possa esservi oscillazione della giurisprudenza, al riguardo, non deve stupire, per almeno tre motivi. In primo luogo, perché l’art. 86 reca una formula di compromesso tra due visioni contrastanti, l’una favorevole ad estendere la libertà del mercato nel campo dei servizi pubblici senza limiti di sorta, l’altra incline a conservare assetti (non necessariamente inefficienti, a dire il vero) di riserva dei servizi di interessi di interesse economico generale al settore pubblico o ad imprese pubbliche. In secondo luogo, perché la Corte di giustizia, nel mirare all’uniforme applicazione del diritto comunitario, probabilmente deve tener conto anche dei margini di discrezionalità e di azione che l’art. 86 del Trattato ha inteso consentire agli Stati membri, i cui sistemi economico-giuridici, a proposito del rapporto pubblico-privato, risentono ovviamente delle rispettive peculiarità, tradizioni e, per l’appunto, delle rispettive «identità», le quali certamente sopravvivono all’uniforme applicazione dell’ordinamento comunitario, pur compenetrandosi in questo. In terzo luogo, perché la Corte di giustizia deve adeguare la sua decisione alla concreta fenomenologia posta alla sua attenzione: l’elaborazione dei sottoprincipi viene solitamente concretizzata nel caso controverso e quindi da esso è fortemente condizionata. La terza ragione per la quale la norma interposta ci appare impalpabile è, allora, proprio legata a quest’ultimo aspetto. Mentre nella ponderazione e formazione di principi e sottoprincipi la Corte di giustizia trae vantaggio dalla “misurazione” di essi al caso concreto, la Corte costituzionale, nel metodo argomentativo che si esamina, non può avvalersi del “fatto” e deve limitarsi a confrontare quel sottoprincipio (elaborato in un dato caso controverso) con una norma generale ed astratta, qual era nel nostro caso quella della legge provinciale. La quarta ragione discende dal fatto che la concorrenza – se pure la si voglia e la si possa davvero declinare quale principio giuridico – è principio assai sfuggente, di per sé. La sua carica finalistica è, di necessità, evanescente. La libertà di competizione, in quanto tale, non ha mai ricevuto, né in sede comunitaria, né in sede nazionale, un’attuazione assoluta, bensì è sempre stata temperata nel quadro di quel che si è soliti definire, secondo la felice espressione di Natalino Irti, un ordine giuridico del mercato. Sicché nel confronto fisiologico tra libertà di concorrenza, per un verso, e limiti e correttivi giuridici ai comportamenti economici, per altro verso, si mostra piuttosto accidentato il terreno da percorrere per chi debba individuare, finalisticamente, cosa voglia e cosa sia il miglior libero mercato possibile in un momento dato. Oltretutto, è inevitabile che garantire libertà di concorrenza finisca per significare cose anche molto diverse tra di loro: assicurare libertà di competizione ed autonomia contrattuale e quindi libertà di scelta del contraente; ma anche, per l’appunto, imporre una scelta non libera e condizionata al previo esperimento di un procedimento di gara, al fine di proteggere la competizione, questa volta dal basso, con riferimento alla pluralità di aspiranti che esprimono ciascuno una propria domanda rispetto all’unica offerta pubblica di contratto. E non è forse casuale (benché distante dai nostri problemi di interpretazione giuridica), ma è certamente interessante segnalare, che chi ha recentemente seguito un approccio epistemologico per studiare il tema della competition law, abbia finito per bandire del tutto dal suo campo di analisi, perché considerato ad esso addirittura antitetico, il regime del public procurement (O. Black, Conceptual foundations of Antitrust, Cambridge University Press, 2005, pp. 8 e 9). 5. Proseguire il discorso andrebbe sicuramente oltre le risorse disponibili per un commento a prima lettura. Inoltre, si rischierebbe di trascurare il fatto che la sentenza, nel caso di specie, ha accostato il suddetto metodo argomentativo al richiamo di un principio che la Corte costituzionale aveva enunciato in un’altra recente decisione (sent. n. 326 del 2008), questa volta a commento di una norma nazionale, vale a dire l’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006. La Corte, in quest’ultima decisione, era sembrata restia ad impegnarsi in una definizione puntuale dell’ambito applicativo di questa norma, mirante a restringere l’azione delle società pubbliche, ed aveva consegnato all’interprete, a proposito delle società pubbliche, una non semplice «distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici». Aveva però anche affermato con chiarezza che l’ordinamento costituzionale, sotto il profilo della tutela della concorrenza asseconda una scelta legislativa che voglia limitare l’azione sul mercato di società che abbiano tratto un privilegio da un rapporto con la sfera pubblica, onde evitare distorsioni della concorrenza. Sicché, il richiamo di questo obiettivo parrebbe assicurare questa volta alla sentenza che qui si commenta una base ulteriore ed agganciabile ad un parametro interno. E’ evidente che, sviluppando questa linea che pure traspare nella motivazione, le preoccupazioni che si sono enunciate riguardo al suo portato argomentativo sarebbero destinate a ridimensionarsi. Resta però il fatto che l’approccio “monista” sta impegnando la Corte su un terreno in buona parte nuovo e che richiede uno sforzo ricostruttivo di notevole complessità, nel quale il bilanciamento interessa, insieme, principio di legalità internazionale e principio di supremazia costituzionale. Il punto di equilibrio ed il giusto “dosaggio” di essi sono ancora, inevitabilmente, da trovare. E’ anche importante non dimenticare quanto il rigore del metodo argomentativo sia stato uno dei principali fattori di successo della nostra Corte costituzionale e quanto la Corte stessa abbia contribuito (e continui ininterrottamente a contribuire) alla vitalità dell’ordinamento costituzionale repubblicano quale ordinamento nazionale.   (pubblicato il 22.1.2009)