1. Alcuni mesi fa, concludendo un gustoso (spero anche per i lettori) dibattito con un caro amico e valente studioso sull'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990[1], avevamo espresso la preoccupazione che la giurisprudenza utilizzasse tale disposizione come strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), in particolare reintroducendo a carico del ricorrente quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura del collega con cui discutevamo, la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente. Non è nostra intenzione rinfocolare il dibattito, peraltro recentemente arricchito da nuovi contributi dottrinali[2], bensì segnalare una decisione, pubblicata un paio di mesi dopo l'uscita dei nostri scritti, che accresce la nostra preoccupazione, inducendo ad alcune riflessioni critiche intese ad evitare il ripetersi di distorte letture della norma che possono ritorcersi a danno del cittadino. Questa la massima giurisprudenziale che ha stimolato le presenti riflessioni: «E' vero che la norma di cui all'art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 pone in capo all'amministrazione (e non del privato) l'onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell'avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l'esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile»[3]. 2. Sono ormai passati quasi dieci anni da quando abbiamo criticato quella giurisprudenza che, interpretando in modo assai opinabile l'art. 7 della legge n. 241 del 1990, affermava che l'omessa comunicazione costituisce vizio soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato provi che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe potuto incidere sulla decisione finale: già allora ci era parso eccessivo l'onere probatorio che si voleva addossare sul cittadino - al quale sembrava richiedersi una sorta di probatio diabolica, in questi termini dovendosi qualificare la dimostrazione che, se egli fosse stato sentito, il procedimento avrebbe avuto un esito diverso - e ci era sembrato, quindi, più corretto ritenere che fosse l'amministrazione procedente a dover provare (ovvero il giudice amministrativo a dover accertare d'ufficio, con il rigore che un siffatto accertamento postula: si consideri che all'epoca ragionavamo in assenza dell'art. 21-octies, comma 2) che la partecipazione del privato pretermesso sarebbe risultata del tutto inidonea ad influire sulla decisione amministrativa[4]. Tre anni fa, avevamo poi notato come le prime interpretazioni del comma 2 dell'art. 21-octies (allora la casistica giurisprudenziale era assai meno cospicua di adesso) finissero per relegare l'omessa comunicazione di avvio del procedimento al rango di mero indizio di eccesso di potere: l'omissione risultava, infatti, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l'annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall'allegazione di altri vizi sostanziali, era, in definitiva, assorbita e superata dall'accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi[5]. Risultava, così, apertamente sconfessato quell'orientamento giurisprudenziale che, prima della riforma del 2005, aveva escluso che l'anzidetta censura dovesse essere accompagnata dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, «atteso che in tal modo si finirebbe per rendere irrilevante il motivo di ricorso, perchè il diverso esito del procedimento dipenderebbe unicamente dalla fondatezza degli ulteriori motivi di impugnazione, con conseguente impossibilità di accoglimento del ricorso per il solo vizio di omessa comunicazione»[6]. Ebbene, la surriportata recente decisione, constatata la difficoltà che l'amministrazione procedente spesso incontra nel fornire la prova dell'inutilità della partecipazione, talvolta vera e propria probatio diabolica, trasferisce il relativo onere sulle spalle del cittadino o quantomeno pone a suo carico l'onere di provare, ai fini dell'ammissibilità della censura, che la sua mancata partecipazione si è tradotta in un deficit istruttorio rilevante, tale da inficiare la decisione amministrativa. Il che non soltanto conferma, da un lato, che l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento continua ad essere considerata dai giudici amministrativi (fortunatamente non da tutti[7]) priva di autonomo rilievo invalidante dovendo essere la relativa censura accompagnata dall'allegazione di altri vizi sostanziali e, dall'altro, che troppo benevolmente era stato attribuito al legislatore riformista del 2005 il merito di avere sollevato il cittadino dall'onere di provare l'utilità della partecipazione[8], ma rimette anche in discussione alcune importanti affermazioni giurisprudenziali sul trattamento processuale dell'omessa comunicazione. Si allude alle pronunce che, al fine di evitare che venga capovolto il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affatto dal vizio di omessa comunicazione) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l'amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), si sono mosse nel solco di un condivisibile rigore interpretativo, configurando l'onere probatorio dell'amministrazione procedente in termini di vera e propria eccezione processuale. La prima (a quanto consta) decisione in tal senso si era limitata invero ad affermare che la dimostrazione dell'inutilità della partecipazione richiesta dall'art. 21-octies, comma 2, per evitare l'annullamento del provvedimento «postula una specifica domanda dell'amministrazione (da notificare alle altre parti costituite e da proporsi entro il termine di dieci giorni antecedenti alla pubblica udienza di trattazione della causa), domanda che investa il giudice della potestà di verificare in concreto, nel merito, il contenuto del provvedimento»[9]. L'assoggettamento dell'onere probatorio in discussione al principio della domanda ed al rispetto dei termini processuali previsti, nel processo amministrativo di primo grado, per la formulazione delle eccezioni non rilevabili d'ufficio[10] era già di per sè significativo indizio del fatto che la giurisprudenza più garantista tendeva ad escludere che l'inutilità della partecipazione potesse essere rilevata d'ufficio dal giudice, com'era stato sovente affermato prima della novella del 2005. Successivamente, si era fatta strada in modo ancora più deciso la convinzione che ci si trovasse in presenza di una vera e propria eccezione processuale[11], con la conseguente inapplicabilità «della speciale sanatoria giurisprudenziale di cui all'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990, nel caso in cui l'amministrazione intimata non si sia costituita in giudizio per sollevare la relativa eccezione»[12]. Traendo le dovute conseguenze da tale impostazione, si era giunti, infine, ad affermare che, essendo una vera e propria eccezione, la prova dell'inutilità della partecipazione incontra il limite dell'art. 345, comma 2, c.p.c. e non può essere formulata per la prima volta in appello[13]. Se questa impostazione fosse corretta, peraltro, sull'amministrazione procedente graverebbe non soltanto l'onere di formulare tempestivamente l'anzidetta eccezione, ma anche quello di allegare tempestivamente i fatti a sostegno dell'eccezione stessa, che non potrebbero essere allegati per la prima volta in appello[14]. La recente decisione qui criticamente annotata pare, invece, azzerare queste preziose acquisizioni giurisprudenziali, subordinando gli anzidetti oneri di allegazione e prova incombenti sull'amministrazione resistente all'adempimento, da parte del ricorrente, di un onere di allegazione (degli «elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione») di cui nella norma, sinceramente, non v'è proprio traccia. E' proprio vero, allora, che, al contrario di quanto si è soliti affermare[15], «in claris … fit interpretatio»[16].

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[1] Il dibattito traeva spunto da un interessante saggio di L. Ferrara (La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.), che aveva stimolato alcune nostre brevi riflessioni (F. Saitta, Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008). Erano poi seguite una replica (L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990, ibidem) ed una controreplica (F. Saitta, Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per “rimpiangere il passato” (discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto), ibidem), al termine della quale avevamo espresso la preoccupazione riportata nel testo. [2] Va segnalato, in particolare, l’ulteriore dibattito tra F. Volpe (La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm. 2008, 319 ss.; Il diritto amministrativo tra forma e buon senso (discutendo con il Prof. Stella Richter sull’art. 21 octies della L. 241/90), in questa Rivista, n. 11/2008) e P. Stella Richter [L’inoppugnabilità (Intervento al Convegno su: «Lo statuto del provvedimento amministrativo» - Spoleto, 13-14 giugno 2008), ivi, n. 10/2008]. [3] Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786, in Foro amm.: CdS 2008, 2146. [4] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 449 ss., spec. 475-482. [5] F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss. e in Studi in onore di L. Mazzarolli, Padova 2007, IV, 381 ss. [6] Così, del tutto condivisibilmente, Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1626 e 14 gennaio 2003, n. 119, in Cons. Stato 2004, I, 686 e 2003, I, 53; T.A.R. Lazio-Latina, 9 novembre 2004, n. 1155, in Foro amm.: TAR 2004, 3386. [7] Cfr., ad es., Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 26 luglio 2006, n. 440, in Rass. amm. sic. 2006, 1170, secondo cui, «alla luce del ruolo di principio fondamentale che la partecipazione procedimentale svolge nel presente sistema di c.d. “amministrazione partecipata” […] è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera illegittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso. Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testè ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili». [8] Sul punto, F. Saitta, Annullamento non pronunciabile, cit., § 5. [9] T.A.R. Lazio-Latina, 10 giugno 2005, n. 534, in Guida al diritto 2005, n. 27, 93, con commento di O. Forlenza. La decisione ci pare, invero, condivisibile solo in relazione all’individuazione del termine entro cui va formulata l’eccezione, non anche laddove afferma che a tal fine occorre un atto notificato. [10] In argomento, sia consentito rinviare, anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali, a F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA 2008, 731 ss., spec. 738-741. [11] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 8 febbraio 2008, n. 226 e 11 gennaio 2006, n. 14, in Foro amm.: TAR 2008, 613 e in Dir. & Giust. 2006, n. 12, 86; T.A.R. Liguria, Sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93, in Foro amm.: TAR 2006, 533. In dottrina, per tutti, V. Berlingò, Note sul ricorso straordinario e l’art. 21-octies L. 15 del 2005 (ovvero sul potere di ‘eccepire’ dell’amministrazione, tra tutela amministrativa e processo), ivi 2005, 2238 ss.. Per maggiori approfondimenti sul punto, cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di ultimazione, cap. IV, § 8. [12] Così T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 agosto 2008, n. 1623, in Foro amm.: TAR 2008, 1990. [13] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 13 febbraio 2007, n. 33, in Rass. amm. sic. 2007, 53. [14] Nell’ambito della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistiche, si dubita addirittura della possibilità o meno, per le parti, di allegare nuovi fatti a sostegno delle eccezioni in senso lato: più precise indicazioni in F. Saitta, I nova, cit., cap. II, § 8. [15] Si legga, ad es., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 9 ottobre 2003, n. 6788, in Trib. amm. reg. 2003, I, 4776, che afferma che, «nel caso in cui la lettera del precetto legislativo è chiara ed univoca, non è consentito al giudice, nell’interpretare la norma, sostituire a quel significato un altro contrario e diverso solo perché lo ritenga rispondente alla supposta finalità della legge stessa». [16] In altri termini, nemmeno la lettera chiara ed univoca del precetto legislativo costituisce un limite insuperabile per l’interpretazione giudiziale [anche se, commentando l’art. 12 disp. prel. c.c., S. Pugliatti, I fatti giuridici (1945), rist. rivista ed aggiornata da A. Falzea, Milano 1996, 177, affermava che l’interprete deve identificare la volontà (intenzione) che si è concretata nella norma, ma non può liberamente indagare risalendo all’elemento soggettivo, «poiché vi è un limite obbiettivo, che è quello risultante dalla parola»], nella misura in cui non può comunque impedirsi al giudice di ritenere non chiara né inequivoca la lettera della norma [a tal proposito, si veda M. D’Auria, Il principio del gradualismo tra attività e risultato interpretativo: profili critici, in Giur. it. 2004, 1843 ss., il quale, con riguardo appunto al noto principio «in claris non fit interpretatio», nota che «l’arrestarsi al significato letterale non può costituire un risultato finale, ma una conclusione parziale, che diviene definitiva soltanto se si accerti l’inesistenza d’indizi ermeneutici tali da revocare in dubbio o correggere il significato letterale»; sulla necessità di rispettare il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale e collegamento tra le varie clausole contrattuali) siano insufficienti all’individuazione della comune intenzione stessa, v., però, Cass. civ., Sez. II, 3 dicembre 2004, n. 22781, in Guida al diritto 2005, n. 2, 70]. Sul ruolo «creativo» del giudice (in particolare, di quello amministrativo), sull’esigenza di salvaguardarlo e sui suoi limiti, v., se vuoi, F. Saitta, Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Dir. amm. 2005, 585 ss., spec. 631-645.

(pubblicato il 19.1.2009)