I Parlare del contenzioso economico nella giustizia amministrativa significa parlare tout court della giustizia amministrativa, in quanto buona parte del contenzioso ha una sicura rilevanza da questo particolare punto di vista, dal momento che il conflitto che n' è a fondamento si configura normalmente in termini di presunta, errata composizione tra uno o più interessi pubblici e interesse personale, a sicura rilevanza economica, di colui che agisce per il suo riconoscimento in sede giurisdizionale. Per quanto riguarda, specificamente, il problema dell’armonizzazione tra normativa interna e quella comunitaria, il problema non presenta particolari difficoltà, sia perché una delle parti necessarie del giudizio amministrativo è la pubblica amministrazione, tra i cui compiti specifici v’è quello di procedere a tale adeguamento o, più esattamente, alla relativa armonizzazione, sia perché uno dei poteri del giudice amministrativo è anche quello di disapplicare la normativa interna allorché ne riscontri il contrasto con quella comunitaria. Più interessante è invece vedere come s' inserisce il giudice amministrativo nel divenire dell’attività economica, in che misura è in grado di influenzarne le scelte e/o di ritardarne i risultati. Una prima, sostanziale differenza tra giudice civile e quello amministrativo risiede nel fatto che il primo giudica anche nel merito, mentre il giudice amministrativo ha una giurisdizione di sola legittimità. Inoltre, diverso è anche il modo in cui il secondo interviene nel conflitto intersoggetivo sul quale è chiamato a pronunziarsi. Il giudice civile è chiamato a comporre il conflitto d' interessi secondo apprezzamenti di merito improntati innanzitutto al canone di correttezza e buona fede, a differenza del giudice amministrativo che è chiamato a pronunziarsi, sotto il profilo della sola legittimità, sulle modalità con le quali la p.a. ha risolto o omesso di risolvere la corretta composizione tra l’interesse pubblico di cui è portatrice nel caso concreto e quello personale di colui che contrasta l’atto amministrativo posto in essere o pretende che esso sia adottato in conformità alle sue aspettative. Ciò consente di evidenziare due particolarità che, a loro volta, non rappresentano altro che due facce della medesima medaglia. La prima di loro risiede nel fatto che il giudizio amministrativo è un giudizio che attiene alla legittimità o meno dell’operato della p.a., vale a dire alla legittimità o meno dell’atto amministrativo o del mancato atto che, a dire della controparte, doveva essere adottato. L'affermazione contraria, che tende a farsi strada nella comunità scientifica, secondo cui ormai la giurisdizione amministrativa è una giurisdizione non più sull’atto, ma sul rapporto, va presa cum grano salis, nel senso che è vera se si ha cura di precisare che il rapporto che è oggetto del giudizio amministrativo è quello che risulta consacrato nell’atto impugnato o che si assume dovrebbe essere l’oggetto dell’atto amministrativo che la p.a., a dire del ricorrente, avrebbe dovuto adottare. In sostanza oggetto del giudizio è sempre l’atto nel quale il rapporto, vale a dire la regolamentazione degli interessi facenti capo alla p.a. e al destinatario del provvedimento, o è gia stata riflessa o dovrebbe esserlo, perché è l’atto e non il rapporto il titolo costitutivo della pretesa sostanziale che tramite l’atto il privato tende a soddisfare. Tanto ciò è vero che anche, in sede d' esecuzione del giudicato, la parte pretende il provvedimento che, sulla base di esso, l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare : se la giurisdizione fosse direttamente sul rapporto basterebbe il solo giudicato, senza necessità di un successivo provvedimento, come accade nel giudizio civile, dove la sentenza passata in giudicato prende il posto dell’atto consensuale che avrebbe dovuto disciplinare il rapporto. La giurisdizione amministrativa va coniugata, infatti, sempre all’unisono con la discrezionalità che contraddistingue l’operato della p.a. e, conseguentemente, con la divisione dei poteri su cui si regge l’assetto dello Stato costituzionale. Tale precisazione è in grado di dare corretta soluzione anche all’altro lato della medaglia, vale a dire quale significato deve darsi senso al principio costituzionale in base al quale la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo ha ad oggetto l’interesse legittimo e non il diritto soggettivo del privato. Essa va, infatti, intesa nel senso che l’interesse legittimo cui fare riferimento non è quello di colui che propone il ricorso, ma quello che è riflesso nell’atto amministrativo o che avrebbe dovuto essere contemplato in esso. Ciò è importante perché di solito il giudizio amministrativo è un giudizio trilatero, sicché, per stabilire se sussiste o meno la giurisdizione del giudice adito, è necessario fare riferimento unicamente all’interesse contemplato o che doveva essere contemplato nell’atto, al fine di stabilire se in esso è stato disciplinato o doveva essere disciplinata una situazione soggettiva per sua natura suscettibile di essere conformata dalla p.a.. Solo in caso di risposta affermativa sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Dal che consegue, che il ricorso giurisdizionale può essere tranquillamente proposto anche da colui che è portatore di un diritto soggettivo, senza che con ciò venga meno la giurisdizione del giudice amministrativo, a patto però che costui lamenti l’errata composizione degli interessi facenti capo rispettivamente alla p.a ed al privato controinteressato, destinatario del provvedimento avente ad oggetto una situazione suscettibile di qualificazione in termini di interesse legittimo e non di diritto soggettivo pieno e perfetto. Il privato che impugna la licenza di commercio o il permesso di costruire, rilasciati al vicino, agisce a tutela non di un interesse legittimo, bensì a tutela,rispettivamente, del diritto soggettivo di proprietà o d' iniziativa economica, vale a dire di una posizione soggettiva che rileva nel processo amministrativo solo in termini di interesse personale e diretto., come tale sufficiente per la proposizione del gravame. Ai fini della giurisdizione quel che conta è che la situazione disciplinata nell’atto sia configurabile in termini d' interesse legittimo, come appunto accade nelle due ipotesi considerate, dove il provvedimento adottato dalla p.a., impugnato dal vicino, ha ad oggetto il rilascio al terzo della licenza di commercio o il permesso di costruire, vale a dire ha ad oggetto situazioni soggettive qualificate in termini di interessi legittimi. Prima di chiudere questa breve rassegna sui temi fondanti della giustizia amministrativa ci sembra utile un' ultima precisazione che attiene al ruolo che il giudice amministrativo è chiamato a svolgere nel rapporto con le altre istituzioni. Il suo è un controllo di legalità che deve essere svolto senza con ciò menomare il potere dell’amministrazione pubblica, la cui legittimazione sostanziale deriva dall’investitura popolare, realizzata attraverso la consultazione diretta dei cittadini. Una giurisdizione estesa al merito si pone in evidente conflitto con la natura stessa dello Stato di diritto, fondato sulla divisione dei poteri. Il controllo di legalità nei confronti degli atti dell’amministrazione diviene sempre più esteso, perchè nell' evoluzione dello Stato sociale che costituisce il proprium degli Stati della Comunità e dello stesso Trattato comunitario, le posizioni soggettive dei privati tendono a perdere la loro natura originaria di diritti soggettivi pieni e perfetti, regolati una volta per tutte dalla normativa primaria, per essere asssoggettati, almeno per talune delle facoltà che concorrono a formarne il contenuto, parlo in particolare del diritto di proprietà e quello di iniziativa economica, al potere conformativo dell’amministrazione, tenuta a verificare il grado di compatibilità del loro esercizio con l’interesse pubblico. E questo perché ? Perché, per una serie di ragioni che in questa sede sarebbe difficile riassumere, ma che in altre occasioni abbiano cercato di spiegare, le attività dei privati tendono a sviluppare interessi antagonistici facenti capo alla collettività, di cui si fa carico il legislatore, dando mandato alla p.a. di assicurarne la tutela sottoponendo la contrapposta posizione soggettiva del privato al potere conformativo dell’amministrazione pubblica. Tali limitazioni dipendono in molti casi dal tipo e dalla natura dell' iniziativa posta in essere, che o a causa delle sue dimensioni o delle sue intrinseche caratteristiche è in grado di produrre alterazioni sensibili sotto il profilo ambientale, paesaggistico, o di natura urbanistica , o comunque alterazione che il legislatore giudica di rilevanza collettiva tale da dover essere preventivamente monitorate e sottoposte al potere autorizzatorio della p. a.. In altri casi, è lo squilibrio che si genera all’interno dei processi economici tra la grande impresa, fornita di un potere contrattuale esorbitante, e la miriade dei consumatori a rendere necessaria la creazione di Autorità di regolazione in grado di favorire ora la competitività, ora la salvaguardia delle contrapposte esigenze di costoro, ora altri interessi di natura pubblicistica che nel tempo si vanno evidenziando in settori che, a partire dagli anni venti, il legislatore ha via via annoverato e disciplinato come settori sensibili, che la legge n.205/2000 ora sinteticamente richiama, sia pure ai soli fini di dettare norme di natura processuale volte ad una più celere definizione dei ricorsi che in tali settori vengono proposti. I regolamenti e le direttive rispondono a tale finalità di armonizzazione del diritto interno con quello comunitario e di conformazione delle situazioni soggettive dei privati per la salvaguardia degli interessi fondamentali della Comunità. Si è perciò in presenza in tutti questi casi della compressione non della titolarità del diritto soggettivo, ma di una o più delle facoltà che concorrono a formarne il contenuto ( art.832 cod. civ. ) che, considerate separatamente dalle facoltà che possono essere esercitate senza l’interferenza della p.a., vengono qualificate, all’interno del nostro apparato istituzionale, alla stregua di interessi legittimi, attesa la disciplina differenziata cui sono sottoposte anche ai fini della giurisdizione, di legittimità e non di merito propria del giudice amministrativo. Il processo di sussunzione della realtà fenomenica si fonda su un diverso paradigma sintattico, per usare una espressione del pensiero formale di cui l’ordinamento giuridico è una delle espressioni più significative, vale a dire su un grado differenziato di rilevanza, sul piano giuridico, della posizione soggettiva facente capo al privato, a seconda che essa venga o meno a confligere con interessi di natura collettiva. I beni d'appartenenza dei privati, a partire dagli anni venti del secolo passato, sono sottoposti dal legislatore ad un duplice processo di qualificazione giuridica, l’uno di natura squisitamente privatistica, volta a disciplinarne le relative modalità di circolazione e di godimento, l’altra, di natura pubblicistica, con la quale il controllo e la regolazione da parte della p.a. dell’uso del bene privato da parte del titolare, è volta ad assicurare la sua piena compatibilità con gli interessi della collettività, di cui tale bene è al tempo stesso il referente esterno. La tutela urbanistica, quella ambientale , o quella paesaggistica, così come la tutela di natura storico-artistica, per limitarci soltanto a poche citazioni di ipotesi nelle quali si riscontra la duplice valenza, sia pubblicistica, che privatistica della disciplina dei beni di appartenenza dei privati, nascono dalla necessità di considerare anche da una diversa angolazione quelli di essi che concorrono a formare il bene collettivo, che costituisce il referente esterno dell’ interesse pubblico ( ambiente, urbanistica, paesaggio, concorrenza e così via ), per le ragioni che si sono dianzi sinteticamente indicate. L’interesse legittimo, nato originariamente come situazione soggettiva diretta a tutelare interessi individuali che, a giudizio del legislatore, non raggiungevano la soglia del diritto soggettivo pieno e perfetto, ha finito con il tempo per contrassegnare anche il nucleo di facoltà che, all’interno dello stesso diritto soggettivo di natura pandettistica, possono ora essere esercitate solo a seguito del pregiudiziale esercizio, da parte dell’amministrazione, del suo potere conformativo. Attualmente si qualificano alla stregua di interessi legittimi anche le situazioni soggettive che, pur rilevando sotto il profilo privatistico come diritto soggettivo, quanto all’uso esclusivo del bene che ne costituisce il referente esterno, assumono invece una connotazione solo pretensiva allorché l’esercizio di talune di tali facoltà, da parte del suo titolare, sono dal legislatore sottoposte al preventivo scrutinio dei pubblici poteri per le ragioni dianzi indicate. II Detto questo in termini generali, per indicare più specificamente quale è il ruolo che svolge il giudice amministrativo nel processo economico, mi sembra che potrebbe avere un certo interesse il riferimento alle problematiche più attuali che si pongono alla sua attenzione e alla capacità di risposta che riesce a dare alle istanza di giustizia che ne sono a fondamento. Un sostanziale miglioramento rispetto alla normativa precedente è stato sicuramente determinato dalla riforma del processo intervenuta con la l.n.205/2000, o con quella, di portata sistemica, relativa al procedimento introdotta con la n.241/90 più volte novelllata. Miglioramenti che si sono avuti sotto vari profili. Anzitutto sotto un profilo sostanziale, perché finalmente si è riconosciuto al privato il diritto al risarcimento del danno, allorché il c.d. interesse legittimo, di cui esso è portatore, è stato ingiustamente sacrificato dalla p. a .. Il giudice amministrativo tende tuttavia a differenziare la tutela dell’interesse legittimo da quella del diritto soggettivo, ritenendo che anche la tutela di tipo risarcitorio debba essere esercitata entro rigidi termini di decadenza e non entro i termini prescrizionali propri del giudizio risarcitorio, previa impugnativa dell’atto amministrativo ritenuto dal ricorrente causativo di un danno ingiusto e, come tale, illecito oltre che illegittimo. Sul punto si riscontra una sostanziale divaricazione tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le SS.UU. della Cassazione, al pari di quanto è dato riscontrare circa la giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice circa la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’atto amministrativo che ne aveva consentito la stipula a favore di un privato anziché di altro, secondo quanto accade nelle procedure di evidenza pubblica. I nostri convincimenti in materia sono stati ripetutamente espressi in altre occasione, di talché non ci sembra il caso di ritornarvi, anche in ragione del tempo a disposizione. Un punto mi sembra però che vada evidenziato, poiché solo chiarendo il postulato dal quale s' intende partire è possibile trarre delle conclusioni coerenti con la premessa e con la corretta dimostrazione del percorso logico attraverso cui esse vengono sviluppate. La necessità di tale precisazione mi è apparsa necessaria leggendo un approfondito lavoro di un noto civilista sulla pregiudizialità amministrativa, nel quale l’argomento di maggior peso per difendere tale tesi mi è sembrato quello secondo cui una volta che sia trascorso infruttuosamente il termine decadenziale per l’impugnativa del provvedimento lesivo, tale interesse degrada a interesse di mero fatto , e quindi non più suscettibile di tutela neppure sotto il profilo risarcitorio. Questa affermazione, a prima vista tranchant , dà adito a notevoli dubbi se si considera, secondo quanto da tempo dimostrato dalla più accreditata dottrina civilistica, che l’azione risarcitoria è a tutela sì dell’interesse primario, ma ciò è possibile in virtù della nascita di un diritto succedaneo, il diritto al risarcimento del danno, il cui titolo costitutivo è rappresentato dall’agire illecito dell’autore dell’atto e/o comportamento che dir si voglia che abbia arrecato un ingiusto pregiudizio al terzo. Quando il risarcimento è in forma specifica siamo perciò in presenza non della esecuzione dell’atto originario, ma di una esecuzione di natura ontologicamente identica a quella pretesa con il provvedimento che la p.a. avrebbe dovuto emanare, ma giuridicamente, vale a dire sul piano formale, che è l’unico realmente rilevante, del tutto distinta e diversa da essa, perché collegata alla nascita del nuovo diritto che il legislatore riconosce a colui che abbia subito un danno ingiusto, tanto è vero che è la sua ammissibilità è subordinata al fatto che sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per il debitore ( art.2058 cod.civ. ). Ancora una volta sono questi gli indiscutibili pregi del paradigma sintattico attraverso cui l’ordinamento giuridico rielabora e riformula la mancata osservanza della normativa positiva, cui pone rimedio con la previsione della nascita di un nuovo diritto, che, sul piano formale, assume una funzione compensativa in grado di contrastare il danno ingiusto subito dal privato per effetto della lesione del suo originario interesse sostanziale, di cui l’interesse legittimo è il referente normativo. Per poter giustificare la fondatezza della preclusione collegata alla c.d. pregiudizialità amministrativa non è dunque appagante limitarsi ad affermare che l’interesse legittimo, trascorso infruttuosamente il termine di decadenza, degrada ad interesse di mero fatto, dal momento che, nelle more, il ricorrente che si ritiene danneggiato dall’operato della p. a, assume la nascita a suo favore di un nuovo distinto diritto soggettivo, per giunta non di natura conformativa, ma paritetica, che trova la sua genesi non nell' esistenza in sé dell’interesse legittimo, ma nella sua lesione , vale a dire in una fattispecie complessa nella quale la parte preponderante è rappresentata dagli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile. La pretesa risarcitoria, se contrastata dall’obbligato, può trovare riconoscimento solo in sede giudiziaria. Resta, infatti, nell’apprezzamento di merito del giudicante accertare sia la fondatezza della pretesa, che l’esatto ammontare della misura riparatrice. Riassumendo, si ha che si determina in questi casi una particolare situazione, in virtù della quale la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo, di qui dunque la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’asserita illiceità dell’atto autoritativo causativo del danno, mentre il petitum ha ad oggetto il riconoscimento del diritto al suo risarcimento e alla conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento del dovuto. Resta perciò non chiarita da parte della giurisprudenza e della dottrina favorevoli alla c.d. pregiudizialità amministrativa, la ragione per la quale il danneggiato illecitamente dall’operato della p.a dovrebbe ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a coloro che subiscono danni da parte dell’amministrazione allorché agisce jure privatorum, nonostante che in entrambi i casi il diritto fatto valere è di natura paritetica e, come tale, soggetto a prescrizione e non al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento. In mancanza di un'esplicita previsione legislativa, la cui costituzionalità sarebbe tutta da discutere, la disciplina positiva dettata per illecito non può essere ignorata dall’interprete in nome del superiore interesse pubblico, di cui il legislatore non risulta che allo stato non si sia fatto in alcun modo carico. L’ argomento di maggiore peso che viene addotto, a questo proposito, è quello dell’interesse superiore dell’amministrazione a non veder contestato il suo operato oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l’impugnativa del provvedimento dell’amministrazione. di apprezzare, entro ragionevoli margini di tempo e in presenza di un riconosciuto interesse pubblico, se escludere dall’ordinamento l’ edimento. Tale limitazione vale nei ristretti termini in cui è formulata dal legislatore, vale a dire solo allorché si agisce per la caducazione del provvedimento, per la sua eliminazione dal mondo del diritto, non già quando il privato persegue l’interesse succedaneo, di natura compensativa, che il legislatore gli riconosce, rispetto al quale la conoscenza dell’atto illegittimo s'inserisce in una sequenza più complessa. In essa hanno rilievo, infatti, gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, necessari per accertare la sussistenza del fatto illecito. In questo caso perciò l'illegittimità del provvedimento rileva unitamente a tutti gli altri requisiti necessari per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, in conseguenza dell’accertata esistenza dell’illiceità del provvedimento. D’altronde, è lo stesso legislatore a rifuggire da una visione idolatrice del principio di legalità, cui sembra ispirarsi la soluzione opposta, perchè rimette alla discrezionalità dell’amministrazione l’annullamento dell’atto illegittimo in via d'autotutela. Trascorso infruttuosamente tale lasso di tempo, la discrasia si consolida e il privato che ha tratto vantaggio dall’atto illegittimo è posto al riparo dell' inerzia dell’amministrazione, con buona pace di chi grida allo scandalo se si tenta di porre riparo almeno alle conseguenze nefaste legate alla illiceità del provvedimento autoritativo. Nel caso d'atto illecito la situazione è infatti più complessa, perché può accadere che, accanto al vantaggio conseguito dal destinatario del provvedimento illegittimo, v’è l’ingiusto pregiudizio subito dal danneggiato. In questo caso l’autonomia dell’azione risarcitoria, rispetto a quella d'annullamento, in ragione del fatto che vengono fatte valere situazioni soggettive tra loro diverse, consente almeno di eliminare la discrasia più grave, lasciando impregiudicato l’illegittimo vantaggio del destinatario dell’atto, ma nel contempo provvedendo almeno a salvaguardare il diritto acquisito dal terzo d' ottenere un giusto ristoro per il torto subito. E’ ciò che del resto accade nel caso di dolo incidente, dove il contraente in mala fede risponde dei danni causati alla controparte con il suo atto illecito, ma la validità del contratto non può essere revocata in dubbio ( art. 1440 cod. civ. ). D’altronde, può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito, frattanto, sospeso dal giudice amministrativo. In una recente indagine del Sole 24ore era stato accertata che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano. La previsione della legge obiettivo, in base alla quale il partecipante alla gara può ottenere il solo risarcimento per equivalente e non quello in forma specifica, si ispira a considerazioni pratiche che assumono una valenza non trascurabile, in quanto la previsione di procedure pubblicistiche, ivi comprese quelle giudiziarie, estremamente defaticanti, com’è noto, scoraggiano gli investimenti ed ostacolano l’afflusso di capitali esteri, producendo effetti anticompetitivi per il sistema Paese nel suo complesso, e aggravano oltre ogni ragionevole misura i relativi costi. Validità e invalidità, legittimità ed illegittimità, al pari della liceità e dell'illiceità non sono categorie dello spirito, ma espressioni formali del pensiero logico, che il legislatore utilizza in modo differenziato, in ragione della composizione di interessi che intende privilegiare, e che costituisce il dato ontologico che promuove e giustifica la continua manipolazione e riformulazione di tali segni linguistici. La mancanza di volontà non dà luogo alla nullità assoluta del contratto, quando è il frutto di un errore sulla dichiarazione, vale a dire dà luogo al c.d. errore ostativo ( art 1433 cod. civ. ). Il non essere è infatti proprio ed esclusivo del pensiero formale e riceve all’interno della realtà giuridica trattamenti differenziati, in ragione della incidenza che la regola giuridica è chiamata a svolgere nella realtà esterna. La triste vicenda della c.d. occupazione acquisitiva e dei connessi sofismi che ad essa fanno da sfondo dovrebbe pure servire al legislatore interno per trarre qualche utile insegnamento dalle pronunzie della Corte europea dei diritti dell’uomo, e per poter resistere alle probabili pressioni dottrinarie dei fans della pregiudizialità amministrativa, che, come le prime avvisaglie lasciano presagire, si accingono a proseguire la loro crociata a livello legislativo, per trasformare in norma positiva l’assunto ideologico che è a fondamento della loro tesi. Con l’ulteriore, grave rischio di far rifluire, in questo modo, l’acquisita posizione di terzietà del giudice amministrativo nuovamente nell’alveo originario della “ giustizia nell’amministrazione”. Va anche rilevato che tutto ciò nasce, molto spesso, anche da un indubbio sbilanciamento a favore dell’amministrazione del giudice amministrativo, che dovrebbe recitare il mea culpa allorché afferma che il termine di decadenza per la impugnazione decorre per il solo fatto della conoscenza del provvedimento lesivo, anche se a quel momento si ignorano se esso è affetto o meno da i vizi che ne inficiano la legittimità. Secondo tale orientamento giurisprudenziale, il ricorso giurisdizionale deve in questi casi essere proposto “ al buio “, salva la possibilità di formulare motivi aggiunti quando i vizi saranno conosciuti. Il che comporta, da un lato, che il ricorrente si deve inventare qualche motivo di doglianza, altrimenti il ricorso è inammissibile per altro verso, vale a dire, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, per la mancata proposizione dei motivi che inficiano il provvedimento, e, dall’altro, che in tal modo risulta stravolta la stessa nozione di “ motivi aggiunti “, dove l’aggettivo intanto ha un senso se sta a significare che deve trattarsi di ulteriori illegittimità conosciute nel corso del giudizio, e non di quelle che debbono indurre il privato a proporre il gravame. Forse Pirandello nella sua famosa novella non avrebbe saputo fare di meglio. D’altronde, pensare di imporre al privato una frequentazione giornaliera degli uffici amministrativi, previa presentazione d'apposita istanza di accesso, per conoscere gli atti che possono riguardarlo, sarebbe non solo estremamente vessatorio, perchè trasformerebbe un suo diritto in un non previsto onere processuale, ma dannoso per la speditezza della stessa attività dell’amministrazione. III Un discorso per certi versi simile va svolto per quanto riguarda il potere del giudice amministrativo di conoscere la sorte del contratto concluso a seguito di una procedura dichiarata illegittima e per questa ragione annullata. Se il ricorrente persegue la tutela dell’interesse legittimo originario, quello cioè di ottenere l’affidamento della gara in luogo dell’aggiudicatario, la posizione del terzo, nascente dal contratto già concluso con questi, viene in considerazione solo incidenter tantum, quale fatto ostativo per il riconoscimento del contrapposto interesse legittimo fatto valere dal partecipante alla gara, rimasto vittorioso in sede giurisdizionale. Si determina in questo caso una situazione paradossale, in quanto il giudice amministrativo è quello dell’interesse legittimo e quello ordinario è il giudice del diritto soggettivo nascente dal contratto. Nessuno dei due ha dunque giurisdizione piena su entrambe le situazioni soggettive fatte valere. A ciò pone rimedio il legislatore, che legittima il giudice amministrativo a conoscere, in via incidentale, del diritto soggettivo, allorché esso si contrappone alla situazione soggettiva fatta valere dal titolare dell’interesse legittimo ( art 8 L. n.1034/1971). In questi casi, la conoscenza della sorte del contratto si atteggia a questione pregiudiziale, la cui risoluzione è necessaria per poter pronunziare sulla questione principale, vale a dire sulla affidabilità dell’aggiudicazione al ricorrente a tritolo di risarcimento in forma specifica. E’ evidente che tutto ciò si rende possibile nei soli casi in cui non residuano margini di discrezionalità per l’amministrazione, anche successivamente alla pronunzia di annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo. In caso contrario è evidente che la sorte del contratto può essere accertata dal giudice amministrativo solo in sede d' esecuzione del giudicato, e non anche nel giudizio di legittimità, dove sarà possibile il solo risarcimento per equivalente , ove richiesto e ove ne ricorrano gli estremi. Mi sembra utile in questa sede ricordare anche i buoni frutti prodotti dalla modifica della disciplina della sospensiva che è stata introdotta con la novella del 2000. Il provvedimento cautelare ha un'importanza decisiva per la effettività della tutela del ricorrente, in quanto consente di paralizzare l’efficacia del provvedimento impugnato, allorché si riscontri nel ricorso del privato sia il fumus , che il probabile verificarsi di un danno grave e irreparabile. La modifica si è resa necessaria per consentire al giudice amministrativo di incidere anche sui casi in cui la lesione dell’interesse sostanziale del ricorrente dipende dalla mancata emanazione del provvedimento, vale a dire nel caso di atto negativo, espressione anche questa propria dell’ordinamento, vale a dire del mondo logico-giuridico e non anche della realtà fenomenica. Il rapporto tra diritto sostanziale e processo è stato profondamente modificato altresì a seguito della emanazione della legge sul procedimento amministrativo. Anzitutto va segnalata la figura del responsabile del procedimento, che diviene il referente esterno dell’amministrazione, con il quale il privato interessato è posto in grado di interagire, al fine di una proficua sua partecipazione al corretto esito del provvedimento finale. In questo modo, anche l'eventuale futura decisione del giudice amministrativo si arricchisce d'elementi fattuali in grado di influenzare il suo controllo logico-formale sulla correttezza della decisione assunta dalla p .a .. E’ utile tuttavia precisare che tale tipo di controllo, anche se non può impingere nel merito delle scelte dell’amministrazione, risulta sufficientemente penetrante, in quanto attraverso la figura dell’eccesso di potere l’indagine del giudice è in grado di ripercorre l’intero iter motivazionale attraverso cui l’autorità pubblica perviene alla sua determinazione finale. Tenuto conto che il giudizio cautelare, nei due suoi due distinti gradi, non supera complessivamente lo spazio di due o tre mesi, è d’uopo riconoscere che il giudice amministrativo, almeno in prima battuta, è in grado di assicurare un efficace e tempestivo esame della legittimità dell’atto impugnato e di paralizzare l’efficacia almeno di quelli che presentano vistose illegittimità, evitando così che si consolidano danni sia patrimoniale, che non patrimoniale per il privato ricorrente e, di riflesso, per la stessa collettività. Altra interessante novità è costituita dalla previsione di procedimenti giudiziari particolarmente celeri in talune materie che, a giudizio del legislatore, hanno una particolare rilevanza economico – sociale. In questi casi il giudice d'appello, chiamato a pronunziarsi sulla sospensiva, ove ritenga che il ricorso di primo grado sia fondato, non solo procede all’accoglimento della domanda cautelare, ma può ordinare al giudice di primo grado di pronunziarsi nel merito, entro i successivi trenta giorni dalla comunicazione della sua ordinanza. Molte altre sono le novità che sono state introdotte nel processo amministrativo, tra cui, in particolare, quelle in materia d'accesso agli atti che sono nella disponibilità dell’amministrazione, e che il privato ha interesse a conoscere per la più efficace tutela dei suoi interessi sostanziali. Trattasi di un argomento di notevole portata, che meriterebbe un approfondito esame in questa sede del tutto precluso per ragioni di tempo. Di altre ancora non è possibile in questa sede fare esplicita menzione, anche se il loro esame potrebbe servire a dimostrare il continuo sforzo del legislatore di stare al passo con i tempi, in modo da far sì che il contenzioso non diventi un appesantimento eccessivo per il sistema Paese e un intralcio per il suo sviluppo, nel contesto dell’economia globalizzata. Parecchio è stato fatto, ma moltissimo resta ancora da fare, sia sul piano della semplificazione amministrativa, sia nell’impiego di maggiori risorse per il settore giustizia, che si dibatte tra ristrettezze talvolta assolutamente ingiustificate e che incidono pesantemente sulla sua efficienza.

(pubblicato il 16.1.2009)