CLAUDIO VARRONE

La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi Per evitare che inizi un dialogo tra sordi, a commento della pregevole sentenza delle SS.UU. sulla c.d. pregiudizialità amministrativa, sarebbe opportuno che ciascuno chiarisca il postulato che è fondamento della sua analisi In parole povere che ciascuno chiarisca di cosa sta parlando. La necessità di tale precisazione mi è apparsa necessaria leggendo un approfondito lavoro di un noto civilista sulla pregiudizialità amministrativa, nel quale l’argomento di maggior peso per difendere tale tesi mi è sembrato quello secondo cui una volta che sia trascorso infruttuosamente il termine decadenziale per l’impugnativa del provvedimento lesivo, tale interesse degrada a interesse di mero fatto , e quindi non più suscettibile di tutela neppure sotto il profilo risarcitorio. Questa affermazione, a prima vista tranchant , dà adito a notevoli dubbi se si considera, secondo quanto da tempo dimostrato dalla più accreditata dottrina civilistica, che l’azione risarcitoria è a tutela sì dell’interesse primario, ma ciò è possibile in virtù della nascita di un diritto succedaneo , il diritto al risarcimento del danno, il cui titolo costitutivo è rappresentato dall’agire illecito dell’autore dell’atto e/o comportamento che dir si voglia che abbia arrecato un ingiusto pregiudizio al terzo. Quando il risarcimento è in forma specifica siamo perciò in presenza non della esecuzione dell’atto originario, ma di una esecuzione ad essa equivalente, nel senso che essa, a differenza del risarcimento per equivalente, è di natura sì ontologicamente identica a quella pretesa con il provvedimento che la p.a. avrebbe dovuto emanare, ma giuridicamente, vale a dire sul piano formale, che è l’unico realmente rilevante, è del tutto distinta e diversa da questa, perché collegata alla nascita del nuovo diritto che il legislatore riconosce a colui che abbia subito un danno ingiusto, tanto è vero che è lo stesso legislatore a subordinarne l’ammissibilità al fatto che tale tipo di tutela sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per il debitore ( art.2058 cod.civ. Ancora una volta sono questi gli indiscutibili pregi del paradigma sintattico attraverso cui l’ordinamento giuridico rielabora e riformula la mancata osservanza della normativa positiva, cui pone rimedio con la previsione della nascita di un nuovo diritto, che, sul piano formale, assume una funzione compensativa in grado di contrastare il danno ingiusto subito dal privato per effetto della lesione del suo originario interesse sostanziale, di cui l’interesse legittimo è il referente normativo. Per poter giustificare la fondatezza della preclusione collegata alla c.d. pregiudizialità amministrativa non è dunque appagante limitarsi ad affermare che l’interesse legittimo, trascorso infruttuosamente il termine di decadenza, degrada ad interesse di mero fatto, dal momento che, nelle more, il ricorrente che si ritiene danneggiato dall’operato della p. a. assume la nascita a suo favore di un nuovo distinto diritto soggettivo, per giunta non di natura conformativa, ma paritetica, che trova la sua genesi non nell' esistenza dell’interesse legittimo, ma nella sua lesione , vale a dire in una fattispecie complessa nella quale la parte preponderante è rappresentata dall’agire illecito della p .a .. La pretesa risarcitoria, se contrastata dall’obbligato, obbliga l’avente diritto ad agire in sede giurisdizionale per il suo riconoscimento, in quanto resta nell’apprezzamento di merito del giudicante accertare sia la fondatezza della pretesa, che l’esatto ammontare della misura riparatrice. Riassumendo, si ha che si determina in questi casi una particolare situazione, in virtù della quale la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo, di qui dunque la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’asserita illiceità dell’atto autoritativo causativo del danno, mentre il petitum ha ad oggetto il riconoscimento del diritto al suo risarcimento e alla conseguente condanna dell’amministrazione. Resta perciò non chiarita da parte della giurisprudenza e della dottrina favorevoli alla c.d. pregiudizialità amministrativa, la ragione per la quale il danneggiato illecitamente dall’operato della p.a dovrebbe ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a coloro che subiscono danni da parte dell’amministrazione allorché agisce jure privatorum, nonostante che in entrambi i casi il diritto fatto valere è di natura paritetica e, come tale, soggetto a prescrizione e non al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, sempre che una soluzione diversa possa giustificarsi sul piano costituzionale. In mancanza di un'esplicita previsione legislativa, la disciplina positiva dettata per illecito non può essere ignorata dall’interprete in nome del superiore interesse pubblico, di cui il legislatore non risulta che allo stato non si sia fatto in alcun modo carico. L’unico argomento di maggiore peso che viene, infatti, addotto è quello dell’interesse superiore dell’amministrazione a non veder contestato il suo operato oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l’impugnativa del provvedimento. Tale limitazione vale nei ristretti termini in cui è formulata dal legislatore, vale a dire solo allorché si agisce per la caducazione del provvedimento, per la sua eliminazione dal mondo del diritto, non già quando il privato persegue l’interesse succedaneo, di natura compensativa, che il legislatore gli riconosce, rispetto al quale la conoscenza dell’atto illegittimo s'inserisce in una sequenza più complessa. In essa hanno rilievo infatti gli elementi che concorrono a formare la fattispecie della responsabilità necessari per accertare la sussistenza del fatto illecito. In questo caso perciò l'illegittimità del provvedimento rileva solo incidenter tantum, vale a dire unitamente a tutti gli altri requisiti necessari per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenza dell’accertata esistenza dell’illiceità del provvedimento. D’altronde, è lo stesso legislatore a rifuggire da una visione idolatrice del principio di legalità, cui sembra ispirarsi la soluzione opposta, perchè rimette alla discrezionalità dell’amministrazione di apprezzare, entro ragionevoli margini di tempo e in presenza di un riconosciuto interesse pubblico, se escludere dall’ordinamento l’atto illegittimo in via d'autotutela. Trascorso tale lasso di tempo infruttuosamente, la discrasia si consolida e il privato che ha tratto vantaggio dall’atto illegittimo è posto al riparo dell' inerzia dell’amministrazione, con buona pace di chi grida allo scandalo se, frattanto, si tenta di porre riparo almeno alle conseguenze nefaste legate alla illiceità del provvedimento autoritativo. Nel caso d'atto illecito la situazione è infatti più complessa, perché può accadere che, accanto al vantaggio conseguito dal destinatario del provvedimento illegittimo, v’è l’ingiusto pregiudizio subito dal danneggiato. In questo caso l’autonomia dell’azione risarcitoria, rispetto a quella d'annullamento, in ragione del fatto che vengono fatte valere situazioni soggettive tra loro diverse, consente almeno di eliminare la discrasia più grave, lasciando impregiudicato l’illegittimo vantaggio del destinatario dell’atto, ma nel contempo provvedendo almeno a salvaguardare il diritto acquisito dal terzo d' ottenere un giusto ristoro per il torto subito. E’ ciò che del resto accade nel caso di dolo incidente, dove il contraente in mala fede risponde dei danni causati alla controparte, nonostante che il contratto è espressamente ritenuto valido dal legislatore ( art.1440 cod.civ ). D’altronde, può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito e che, frattanto, è stato sospeso dal giudice amministrativo. In una recente indagine del Sole 24ore era detto che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano. La previsione della legge obiettivo, in base alla quale il partecipante alla gara può ottenere il solo risarcimento per equivalente e non quello in forma specifica, si ispira a considerazioni pratiche che assumono una valenza non trascurabile, in quanto la previsione di procedure pubblicistiche, ivi comprese quelle giudiziarie, estremamente defaticanti, com’è noto, scoraggiano gli investimenti ed ostacolano l’afflusso di capitali esteri, producendo effetti anticompetitivi per il sistema Paese nel suo complesso. Validità e invalidità, legittimità ed illegittimità, al pari della liceità e dell'illiceità non sono categorie dello spirito, ma espressioni formali del pensiero logico, che il legislatore utilizza in modo differenziato, in ragione della composizione di interessi che intende privilegiare, e che costituisce il dato ontologico che promuove e giustifica la continua manipolazione e riformulazione di tali segni linguistici. La mancanza di volontà non dà luogo alla nullità assoluta del contratto , quando è il frutto di un errore sulla dichiarazione, dando luogo al c.d. errore ostativo ( art 1433 cod. civ. ). Il non essere è infatti proprio ed esclusivo del pensiero formale e riceve all’interno della realtà giuridica trattamenti differenziati in ragione della incidenza che la regola giuridica è chiamata a svolgere nella realtà esterna. La triste vicenda della c.d. occupazione acquisitiva e dei connessi sofismi che ad essa fanno da sfondo dovrebbe pure servire al legislatore interno per trarre qualche utile insegnamento dalle pronunzie della Corte europea dei diritti dell’uomo, e per poter resistere alle probabili pressioni dottrinarie dei fans della pregiudizialità amministrativa, che, come le prime avvisaglie lasciano presagire, si accingono a proseguire la loro crociata nel tentativo di trasferire a livello legislativo il pregiudizio ideologico che anima la loro tesi. Con l’ulteriore, grave rischio di far rifluire l’acquisita posizione di terzietà del giudice amministrativo nuovamente nell’alveo originario della “ giustizia nell’amministrazione”. Va anche rilevato che tutto ciò nasce talvolta anche da un indubbio sbilanciamento a favore dell’amministrazione del giudice amministrativo, che dovrebbe recitare il mea culpa allorché afferma che il termine di decadenza per la impugnazione decorre per il solo fatto della conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, anche se a quel momento si ignorano i vizi che ne inficiano la legittimità. Secondo tale orientamento giurisprudenziale il ricorso giurisdizionale deve in questi casi essere proposto “ al buio “, salva la possibilità di formulare motivi aggiunti quando i vizi saranno conosciuti. Il che comporta, da un lato, che il ricorrente si deve inventare qualche motivo di doglianza, altrimenti il ricorso è inammissibile per altro verso, vale a dire, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, per la mancata proposizione dei motivi che inficiano il provvedimento, e, dall’altro, che in tal modo risulta stravolta la stessa nozione di “ motivi aggiunti “, dove l’aggettivo intanto ha un senso se sta a significare che deve trattarsi di ulteriori illegittimità conosciute nel corso del giudizio, e non di quelle che debbono indurre il privato a proporre il gravame. Forse Pirandello nella sua famosa novella non avrebbe saputo fare di meglio. D’altronde, pensare di imporre al privato una frequentazione giornaliera degli uffici amministrativi, previa presentazione d'apposita istanza di accesso, per conoscere gli atti che possono riguardarlo, sarebbe non solo estremamente vessatorio, perchè trasformerebbe un suo diritto in un non previsto onere processuale, ma dannoso per la speditezza della stessa attività dell’amministrazione. Ritornando al punto di partenza, mi sembra, perciò, che un succinto ripasso di nozioni da tempo acquisite in materia di illecito, e che fungono da implicito postulato al principio di diritto affermato dalla SS. UU . della Cassazione, sia la premessa necessaria per verificare se le conclusioni espresse possano essere contestate sotto il profilo teorico. Tutto ciò presuppone una completa rivisitazione non delle sole conclusioni espresse, come è dato constatare nei primi commenti scritti e orali della sentenza in esame, ma del postulato dal quale essa correttamente trae fondamento.   (pubblicato il 19.1.2009)