Il principale scopo di questa nota è restituire al dibattito e, segnatamente, a quella sua cospicua parte animata da questa rivista, una decisione che era sfuggita alla sempre efficiente selezione delle redazione. Un po’ come quando, ai più grandi talent scout, sfugge l’unicità di una voce talentuosa e catalizzatrice di grandi e futuri successi. Pensiamo infatti che la sentenza 21 luglio 2008, n. 600, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana appartenga proprio a questa specie, per originalità e profondità di analisi e che essa sarà molte volte letta e citata. Il caso è il seguente. Un’impresa, che diremo Alfa, diviene aggiudicataria in una gara per la scelta dell’appaltatore di un’opera pubblica (si trattava di opere di urbanizzazione) per una P.A. Una seconda impresa, che diremo Beta, impugna l’aggiudicazione tempestivamente, e dunque prima della stipula del contratto. La sentenza di primo grado accoglie il ricorso e ordina che sia nuovamente calcolata la graduatoria. Per un calcolo matematico ed un complicato sistema di sorteggi, a parità di punteggio, che non interessa qui approfondire, allorquando Beta, vincitrice in primo grado, porta ad esecuzione la sentenza del T.A.R., l’Amministrazione identifica come aggiudicataria altra impresa, che diremo Delta. Quest’ultima stipula il contratto ed esegue l’opera. Subito dopo giunge la sentenza del CGA, la quale ribalta la decisione di primo grado, accoglie l’appello, rigetta il ricorso originario e conferma la legittimità dell’aggiudicazione ad Alfa. Nel frattempo, però, l’opera è stata appunto realizzata dal contraente Delta, sicché l’Amministrazione si vede impossibilitata ad accogliere la richiesta di Alfa medesima, la quale, a questo punto, decide di agire in sede di ottemperanza, dando così impulso alla pronuncia della sentenza che ci occupa. In primo luogo, il CGA esclude che sia possibile affermare una responsabilità civile a carico dell’Amministrazione ed a vantaggio di Alfa: Una tale responsabilità, si scrive, è “… radicalmente inconfigurabile: vuoi sub specie di mancata stipulazione del contratto con la ricorrente, dal momento che l’opera è già stata altrimenti (e da altri) eseguita, sicché è in re ipsa che non possa essere ora ripetuta; vuoi altresì sub specie di avvenuta stipulazione del contratto con l’altra impresa (estranea al presente giudizio), dal momento che l’Amministrazione non aveva alcun potere giuridico di opporsi alla richiesta di esecuzione della sentenza di primo grado, non sospesa, né di non stipulare il contratto con chi risultava in quel momento titolato a divenire appaltatore.” La sentenza mette quindi a fuoco il problema giuridico: “Si deve dunque vagliare il tema – finora non adeguatamente approfondito dalla giurisprudenza amministrativa (né da quella ordinaria) – di chi debba sopportare, e per quale titolo, le conseguenze patrimoniali del fatto che un atto legittimo (l’originaria aggiudicazione all’impresa Alfa) non sia stato interinalmente ritenuto tale in una determinata fase processuale, con la conseguenza che un’altra impresa (peraltro nella specie neppure si è trattato della ricorrente, bensì di un quarto soggetto che ha occasionalmente beneficiato dell’esecuzione della sentenza di primo grado chiesta dalla Beta) abbia definitivamente eseguito i lavori che, secondo legge, avrebbero invece dovuto essere affidati alla ditta Alfa (come prevedeva il provvedimento impugnato, di cui il giudizio di secondo grado ha infine accertato la legittimità)”. La sentenza passa, quindi, a prendere in esame l’eventualità che, in un caso simile, la responsabilità ricada in capo al ricorrente, ossia a Beta, perché è stato a causa del suo ricorso che Alfa ha visto svanire l’aggiudicazione in suo favore. Per verificare la fondatezza di tale percorso, la sentenza prende in esame l’art. 96 c.p.c.. Tuttavia, dopo aver escluso perentoriamente l’esistenza di una mala fede o colpa grave prevista nel comma 1, il Consiglio nega anche la possibilità di avvalersi del comma 2, perché la complessità della questione giuridica posta nel ricorso di primo grado era tale, in sé, da escludere un difetto di prudenza del ricorrente così come, in termini più generali, da impedire l’affermazione di un profilo soggettivo di responsabilità sotto il titolo della colpa lieve. La sentenza, a questo punto, sposta decisamente il campo della sua attenzione: abbandona l’art. 2043 c.c., perché non vede l’esistenza di un illecito in questa vicenda, e pone al centro del suo ragionamento l’azione di ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.) e l’azione di ripetizione di indebito (art. 2033 c.c.). Questo passaggio si collega ad altre due notazioni: la prima è la consapevolezza che il G.A. non potrebbe, perlomeno in sede di ottemperanza, provvedere su di esse; la seconda è l’affermazione della nullità del contratto stipulato sulla base di un titolo provvedimentale transitorio, come quello formatosi grazie agli effetti della sentenza di primo grado poi riformata in appello. Il CGA, nella sostanza, focalizza l’attenzione su quello che potremmo descrivere come l’utile finale della funzione distributiva che caratterizza il fenomeno della c.d. evidenza pubblica; quello che più frequentemente la giurisprudenza amministrativa ha commisurato al 10 per cento e talora al 5 per cento del valore del corrispettivo dell’appalto. Il procedimento, secondo l’implicita visione di questa sentenza, avrebbe la funzione di identificare il contraente e, quindi, colui al quale spetta l’utilità che, a sua volta, consiste nel margine di utile che scaturisce dalla regolare esecuzione del contratto. Qui avremmo, secondo il CGA, che Delta ha stipulato ed eseguito il contratto sì lecitamente ma non avendo titolo “amministrativo” a conservare nel suo patrimonio giuridico l’utilità economica finale, mentre Alfa sarebbe stata privata, per l’appunto, proprio di tale utilità. L’Amministrazione, a sua volta, ha ottenuto quel che doveva mediante l’esecuzione del rapporto contrattuale di appalto, ma potrebbe aver lasciato l’utilità finale ad un soggetto che non aveva titolo a pretenderlo ed a mantenerlo: una sorta di indebito oggettivo, appunto. In un tale contesto, il G.A. introduce nell’ormai articolatissimo dibattito sulle questioni risarcitorie per danno all’interesse legittimo il tema della ripetizione d’indebito e dell’ingiustificato arricchimento. Il giudizio di spettanza sembra così trovare un nuovo terreno di sviluppo. Secondo il CGA infatti “sembra ipotizzabile l’esperibilità di un’azione di ripetizione: da parte del solvens, ex art. 2033 c.c.; ovvero, in alternativa, da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto, in questo caso ex art. 2041 c.c. e perciò nei limiti del minore tra gli utili d’impresa ascrivibili alle due offerte formulate dalle ditte in questione (azione, quest’ultima, esperibile negli stessi limiti anche nei confronti dell’Amministrazione che avesse previamente ottenuto la restituzione dell’utile d’impresa dall’accipiens, nei sensi predetti)”. L’Amministrazione, come si vede, diviene il solvens ed accipiens è l’impresa che avrebbe indebitamente ricevuto l’utilità finale. Nella ricostruzione del CGA, dunque, pur con l’affiorare di dubbi circa il riparto di giurisdizione, il procedimento amministrativo sfocia in un provvedimento che parrebbe reggere lo spostamento patrimoniale. Si riporta un altro passo decisivo: “Si tratta d’un armamentario giuridico poco utilizzato, epperò atto a riequilibrare – non solo equamente, ma soprattutto in conformità al principio di causalità degli spostamenti patrimoniali definitivi – i rapporti patrimoniali fra tutti i soggetti usualmente coinvolti in vicende di questo tipo: l’Amministrazione; l’impresa che abbia in concreto eseguito sine titulo l’opera o il servizio; e quella che avrebbe invece dovuto eseguirlo. Infatti, la prima – al di fuori, beninteso, dei casi in cui si perfezioni la fattispecie aquiliana, nei quali dovrà ovviamente risarcire tutti i danni – verserebbe un solo corrispettivo per i lavori o il servizio appaltati. Il secondo, che non aveva titolo a stipulare il contratto di appalto (e nel presupposto, di cui si dirà appresso, che esso sia perciò nullo e comunque inefficace) sarebbe indennizzato per i soli costi sopportati per eseguire i lavori o il servizio, senza conseguire però alcun ingiusto arricchimento. Il terzo – anziché subire una diminuzione patrimoniale a fronte di un altrui arricchimento sine causa – realizzerebbe grossomodo lo stesso utile cui avrebbe avuto titolo; restando però esclusa, in questi casi che esulano dalla fattispecie aquiliana, la compensabilità dei pregiudizi ulteriori (quali la c.d. perdita di know how; o anche il maggior utile derivante, in ipotesi, dalla propria offerta, anziché da quella di chi svolse l’opera sine titulo). A questo punto, la parola va al dibattito, perché è ad esso si voleva segnalare questo precedente. Sullo sfondo, gli interrogativi non sono pochi ed evocano grandi temi già sul tappeto. Ci si dovrebbe chiedere, in primo luogo, come giochino i problemi del riparto e, poi, se possa davvero spingersi a tanto la giurisdizione piena o di spettanza. Inoltre, ripensando alla (ancora) attualissima questione della sorte del contratto stipulato a seguito di un procedimento amministrativo di gara, si apre il serio dubbio se la tesi della nullità e/o inefficacia possa davvero consentire di sovrapporre “utilità provvedimentale” ed “utilità negoziale” sino a farle coincidere, il che vale a dire anche far coincidere interesse legittimo e diritto soggettivo in questo campo. Così come merita riflessione lo spunto che concerne gli effetti interinali della sentenza di primo grado, che, in un caso come quello esaminato dal CGA, ci fa apparire la pretesa al regolare esercizio del potere come una aspirazione alla chance dell’aggiudicazione che non necessariamente attinge alla utilità materiale, specie quando prima di quest’ultima si interpone una diversa fase contrattuale. Ancora, l’emersione della ripetizione di indebito e dell’ingiustificato arricchimento si deve prima confrontare con tutti i fatti giuridici che si interpongono tra la conclusione del procedimento amministrativo ed il conseguimento dell’utile contrattuale finale: dall’eventuale autotutela ed approvazione del provvedimento di aggiudicazione alla stipula del contratto, sino alla sua completa esecuzione, passando per gli inadempimenti e soprattutto per il rischio degli inadempimenti. Parafrasando un saggio di Alberto Romano di qualche anno fa, a prima lettura verrebbe da dire che “Se sono ripetibili sono diritti, ma se sono diritti non sono interessi”. E se non sono interessi, si fa fatica a comprendere la natura amministrativa della fase procedimentale dell’evidenza pubblica ed il ruolo della giurisdizione amministrativa. Ma, come anticipato, lasciamo dunque che il dibattito faccia la sua parte.

(pubblicato il 12.1.2009)