PAOLO CARPENTIERI

Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento (nota a Cass., ss.uu., 23 dicembre 2008, n. 30254) 1. Il tema. 2. L’analisi della Cassazione. 2.a. Alcuni passaggi motivazionali poco persuasivi. 2.b. La pregiudiziale di annullamento in diritto comunitario e in diritto civile. 3. Considerazioni. 1. Il tema. Con la sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254[1] le sezioni unite della Cassazione, dopo le note ordinanze “gemelle” del 2006[2], ribadiscono, con più ampia e articolata motivazione, la negazione della pregiudiziale amministrativa, “replicando” alla “risposta” dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007[3] (che costituisce, peraltro, l’oggetto diretto del ricorso per motivi di giurisdizione deciso dalla pronuncia in esame). In tal modo il giudice della giurisdizione sviluppa e completa la posizione assunta nel 2006, che aveva lasciato aperte numerose e importanti questioni (e che era stata sostanzialmente rifiutata dal giudice amministrativo[4]). Si lascia apprezzare, nella nuova motivazione, soprattutto l’analisi, chiara e approfondita, della pregiudiziale di annullamento in diritto civile e in ambito comunitario. Il percorso argomentativo si presenta lineare e compiuto. Tuttavia, come si vedrà nella parte analitica, la coerente e onesta ricostruzione motivazionale oggi fornita dalla Cassazione finisce, per certi aspetti, per irrobustire, anziché indebolire, la tesi della pregiudiziale amministrativa, poiché dimostra che la pregiudiziale di annullamento esiste anche negli altri settori dell’ordinamento, sicché sarebbe davvero curioso e anomalo che fosse invece radicalmente negata proprio nel campo del diritto pubblico, dove essa ha un senso profondo, che si lega alla ragion d’essere stessa dell’agire provvedimentale dell’amministrazione. La conclusione è che sembra non solo possibile, ma altamente auspicabile l’intervento del legislatore, al fine di delimitare le condizioni dell’azione risarcitoria su danni direttamente prodotti dall’illegittimità del provvedimento. Questo sembra essere il “succo” di questa importante e pregevole pronuncia: il legislatore, osserva la Cassazione, “esclude in casi specifici determinate situazioni soggettive dall’attribuzione di una tra le forme di tutela invece in via generale riconosciute a situazioni dello stesso tipo e, quando riconosce più forme di tutela in concorso tra loro, può prevedere regole di coordinamento nell’atto di farle valere” (par. 12.4.1, pag. 35), sicché (par. 13.1, pag. 38) “è certo nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione”. Come dire: la regola generale è il concorso dei rimedi (ivi incluso quello risarcitorio, che costituirebbe il nucleo minimo di tutela normale); tuttavia spesso, quando ricorrono valide ragioni, il legislatore limita la tutela a un solo rimedio oppure, ammettendo il concorso di più rimedi, lo conforma e lo disciplina per esigenze di coerenza e di coordinamento; nel diritto amministrativo, dove la risarcibilità dell’interesse legittimo per lesione diretta da illegittimità del provvedimento è di costruzione soprattutto pretoria, questa disciplina e questa limitazione non sono state introdotte; ergo, nulla vieta, anzi, tutto cospira e concorre nel senso che il legislatore possa e debba intervenire per definire un punto di equilibrio tra esigenze di tutela e coerenza e razionalità del sistema. E ciò non solo e non tanto per prevenire un’ulteriore, indesiderata crescita del contenzioso, o per difendere l’erario dal rischio degli eccessi e delle duplicazioni di tutela, quanto e soprattutto per ricondurre a razionalità il quadro della regolazione giuridica dell’agire funzionale dell’amministrazione, che per sua natura non tollera decisioni ed effetti giuridici contraddittori sulla medesima fattispecie. 2. L’analisi della Cassazione. La Cassazione integra e completa la motivazione del 2006. Dopo un’articolata ricostruzione (che qui non è d’interesse) circa il titolo a decidere sul punto della pregiudiziale amministrativa, le sezioni unite, al paragrafo 12.1 (pag. 32), affrontano, infine, la questione in esame. Il ragionamento della Corte appare chiaro, ma presenta elementi di perplessità, dovuti all’assemblaggio di profili e questioni non sempre tra loro omogenei e coerenti. Ne viene fuori un’argomentazione suggestiva, ma non del tutto persuasiva. In estrema sintesi, i passaggi essenziali sembrano essere i seguenti: gli artt. 24 e 113 Cost. ammettono il concorso del rimedio risarcitorio con quello annullatorio e non pongono limiti al potere dispositivo della parte; questo concorso deriva d’altra parte dal superamento dell’idea dell’interesse legittimo come posizione solo strumentale all’annullamento e/o come interesse occasionalmente protetto; il giudice amministrativo non esercita un controllo dell’atto nell’interesse oggettivo, ma eroga tutela su situazioni soggettive sostanziali (siano esse di interesse legittimo o di diritto soggettivo); la regola generale è il concorso dei diversi rimedi, senza limiti; in alcuni casi (ad es., in diritto civile) il legislatore ha posto limiti e condizioni; nel caso del risarcimento da provvedimento illegittimo, non l’ha fatto; dunque, nulla osta al risarcimento senza annullamento; la formula dell’art. 7, terzo comma, della legge “Tar”, come modificato nel 1998 e nel 2000, per cui il giudice amministrativo conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, che sembra configurare il risarcimento come una conseguenza eventuale dell’annullamento, riguarda solo la “tutela risarcitoria che completa quella di annullamento e non (la) tutela risarcitoria autonoma, che è oggetto di discussione”; la tutela giurisdizionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa, per cui l’inoppugnabilità non si traduce in convalidazione del provvedimento illegittimo; l’esecuzione del provvedimento illegittimo, anche se non annullato, è comunque fonte di responsabilità; la cognizione incidentale, in sede di risarcimento, dell’illegittimità del provvedimento, poiché verte proprio sugli effetti lesivi dell’atto, nulla avrebbe a che vedere con la disapplicazione; l’estensione della giurisdizione amministrativa dall’atto al rapporto escluderebbe qualsiasi antitesi tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria. Da questo insieme di premesse la Cassazione trae il seguente principio di diritto: “proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”. Come detto, alcune di queste premesse argomentative rimangono piuttosto assertive e non appaiono persuasive. Inoltre, dal raffronto con gli altri settori dell’ordinamento, compiuto nella sentenza in esame nei paragrafi da 12.4.2 a 12.5.1, sembra emergere, per così dire, una “vittoria ai punti” della pregiudiziale amministrativa, piuttosto che l’efficace dimostrazione della sua negazione. 2.a. Alcuni passaggi motivazionali poco persuasivi. Nel par. 12.1 è detto che la pregiudiziale amministrativa apparterrebbe ad un ordine di idee – interesse legittimo come interesse puramente strumentale ed occasionalmente protetto - ormai superato. Questa affermazione, posta in termini così assertori, meriterebbe più d’un approfondimento[5]. Ma anche a volerla recepire acriticamente, essa lascia comunque insoddisfatti, poiché non scende abbastanza in profondità: si è al riguardo già replicato[6] (come poi osservato anche dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007, pag. 11 della motivazione, dove si parla di “contraddizione legittimità-liceità”) che il problema non è la natura dell’interesse legittimo o la teoria della degradazione, o altro, ma il principio di non contraddizione, per cui il medesimo fatto non può essere giudicato dall’ordinamento nello stesso tempo regola “legittima” e, quindi, legge del caso concreto (efficace perché non annullata), e illecito fonte di danno risarcibile. La Cassazione continua a vedere le cose dal solo punto di vista dell’attore: in realtà non è (solo) questione di posizione e natura della situazione giuridica protetta, ma è (anche e soprattutto) questione di coerenza e non contraddizione logica dell’assetto degli interessi (generali, pubblici, di terzi, etc.) che restano comunque regolati secondo legge dal provvedimento non annullato. Il par. 13.2 afferma che la formula dell’art. 7 della legge “Tar” riguarderebbe solo la tutela risarcitoria che completa quella di annullamento, ma non anche quella autonoma. Questa conclusione – che non è sorretta da un’autonoma motivazione, ma discenderebbe come corollario dalle altre premesse - introduce una distinzione e una limitazione nella norma di legge che nel testo normativo non c’è affatto; anzi, la lettera della legge fa riferimento alla giurisdizione amministrativa tutta (nell’ambito della sua giurisdizione), sicché questa suddistinzione introdotta dalla Cassazione appare, se non arbitraria, almeno molto discutibile, soprattutto ove si consideri che autorevoli e condivisibili opinioni[7] hanno fondato proprio su questa norma il titolo speciale (in luogo degli artt. 2043, o 1218 del codice civile, o della teoria del contatto sociale e degli obblighi di protezione) dell’azione risarcitoria in sede di giurisdizione generale di legittimità (nei casi “puri” di risarcimento del danno che sia effetto immediato e diretto dell’illegittimità del provvedimento). Nel par. 13.4 si svolgono alcune osservazioni in diritto civile circa il concorso di regole di comportamento e regole di validità dell’atto e circa il potere della parte di chiedere il risarcimento del danno derivato dal comportamento che l’altra parte ha tenuto nell’indurla a contrarre anche quando la controparte chieda l’esecuzione del contratto invalido, ma non annullato. Il tema era stato proposto da chi scrive, ma per dimostrare esattamente il contrario (ossia a sostegno della pregiudiziale amministrativa), in un precedente contributo del 2006[8]; non pare che l’accenno contenuto nella sentenza in esame possa valere a superare l’obiezione, allora sollevata, circa la normale esclusione in diritto civile di un risarcimento legato all’esecuzione di un contratto non annullato (diversa essendo la vicenda del risarcimento legato al vizio funzionale della causa, che esclude ogni rilievo degli eventuali vizi genetici dell’atto). Ma comunque, al di là della questione - che resta discutibile - se davvero in diritto civile sia ammissibile questa confusione tra regole di validità e regole di comportamento, il punto centrale è che in diritto civile vige la regola della (sola) non illiceità del rapporto e dell’impermeabilità delle sfere giuridiche, per cui gli effetti del contratto annullabile sono, per i terzi, res inter alios acta, mentre nel diritto pubblico vale la regola opposta della doverosa legittimità (principio di legalità) dell’atto in funzione del suo indefettibile ruolo, al di là dell’interesse del diretto destinatario (che non ne esaurisce la sfera di rilevanza e di efficacia), di posizione della regola oggettiva della fattispecie, che si impone a tutti in quanto episodio di cura concreta dell’interesse pubblico. Sicché il parallelo appare forzato e non euristicamente fecondo: se pur in diritto civile si voglia (al limite) ammettere il risarcimento del danno da esecuzione di un contratto invalido, ma non più annullabile (e ciò perché questa contraddizione resterebbe comunque confinata entro l’ambito dei rapporti tra le parti su diritti disponibili), una siffatta conclusione non sarebbe in alcun modo idonea a sostenere la tesi per cui, analogamente, in diritto pubblico debba essere possibile risarcire un danno derivante dagli effetti di un provvedimento che continua a regolare non solo i rapporti tra le parti, ma anche, nell’interesse generale indisponibile, la fattispecie concreta oggetto di provvedimento. 2.b. La pregiudiziale di annullamento in diritto comunitario e in diritto civile. Merita particolare attenzione la parte della motivazione in cui la Cassazione si pone (finalmente) il problema, in vari commenti sollevato[9], del perché la pregiudiziale di annullamento, così fieramente avversata nel diritto pubblico, risulti invece tranquillamente ammessa in diritto privato, senza che nessuno abbia mai menato scandalo o abbia ritenuto di scomodare per questo l’art. 24 della Costituzione. I paragrafi di interesse sono il 12.4.2 e ss. In primo luogo la Cassazione rileva che in diritto comunitario le cose non sono chiarissime, salvo che vi è “un sicuro orientamento volto a negare il risarcimento almeno in un definito settore, in particolare quando la relazione controversa intercorre solo tra il ricorrente e la istituzione pubblica e la domanda di danni tende allo stesso risultato che si sarebbe potuto conseguire con l’azione di annullamento”. Il che significa che in diritto comunitario la pregiudiziale amministrativa è la regola in tutti i casi in cui si tratti esattamente di risarcire i danni che siano effetto diretto e immediato dell’atto comunitario e non vi siano commistioni con errori in executivis, ossia in tutti i casi – che sono esattamente tutti quelli per cui è sorta questione in diritto interno - in cui si controverta di danni cagionati dall’illegittimità di dinieghi su istanze di atto favorevole. E questo è un primo punto a favore della pregiudiziale. La Cassazione osserva poi che in diritto civile, in campo societario, “dove è negata la legittimazione all’azione di annullamento ed è data l’azione di danni (art. 2377, quarto comma, cod. civ.), il termine per proporre la domanda di risarcimento non è diverso da quello dell’azione di impugnazione”, mentre vi sono casi in cui è negato l’annullamento delle delibere societarie, ma è ammesso il risarcimento (artt. 2377, penultimo comma, 2379-ter, secondo comma e 2504-quater, secondo comma). Ora, anche in questo caso, resta vero quanto si era già rilevato nel 2006[10], ossia che la regola è proprio la pregiudiziale di annullamento, cui fanno da corollario confermativo i casi ora ricordati, che costituiscono eccezioni dovute ora all’esclusione della legittimazione a impugnare, ora all’esclusione dell’annullabilità stessa della delibera assembleare (con un majus di tutela dell’interesse del gruppo organizzato e di compressione dell’interesse del singolo consociato, del che, è da notare, mai nessuno si è doluto in punto di lesione dei sacri principi ex art. 24 Cost.). Anche qui, dunque, sembra di dover registrare, sulla base degli stessi argomenti della Cassazione, un altro punto a favore della pregiudiziale. Al par. 12.4.4 la Cassazione esamina poi il settore del diritto del lavoro, per rilevare come “l’inoppugnabilità (del licenziamento) preclude sì al lavoratore oltre alla tutela reale della reintegrazione nel posto di lavoro, di rivendicare tutela sul piano risarcitorio per il danno costituito ed originato dalla manata percezione degli emolumenti altrimenti spettanti”, salvo a osservare che l’ingiustizia del licenziamento potrebbe al limite rilevare come componente di una più ampia condotta lesiva ai fini del danno non patrimoniale. Anche qui par di capire che la regola sia una sostanziale pregiudiziale di annullamento del licenziamento. Al par. 12.4.5 si affronta, infine, il tema dei rapporti tra privati in materia contrattuale, con riferimento all’art. 1453 cod. civ., per cui sarebbe possibile chiedere (non solo la risoluzione e il risarcimento, ma anche) l’adempimento e il risarcimento (ovviamente, è da ritenere, limitatamente a quanto di inesatto o tardivo adempimento sia imputabile alla controparte, in relazione, dunque, ai comportamenti, non agli effetti dell’atto, sicché l’esempio non appare significativo ai fini del discorso sulla pregiudiziale amministrativa). Il richiamo al diritto dei contratti, come già osservato supra, appare scarsamente fecondo, poiché riferito a un mondo che obbedisce a regole del tutto diverse (mentre la p.a. è lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della legge civile dispositivo-suppletiva come di uno strumento per la realizzazione della causa pratico-sociale dell’operazione economica). Il parallelo pertinente col diritto civile deve, invece, porsi con i casi in cui in diritto privato l’atto, espressione di autonomia privata, si consolida e non è più ridiscutibile, nemmeno in sede risarcitoria, perché espressione della volontà di un gruppo organizzato (condominio, società) e la legge civile stabilisce che debba prevalere l’interesse generale alla stabilità e alla continuità dell’attività del gruppo sull’interesse del singolo (aderente al gruppo), interesse la cui tutela non a caso è sottoposta a un termine decadenziale breve di esercizio, secondo la struttura logica (non a caso) propria dell’interesse legittimo. Ed è proprio su quest’ultimo versante che deve notarsi una “lacuna”, però significa, nella disamina della Cassazione: non risulta preso in considerazione il caso, molto semplice e chiaro, da chi scrive già segnalato, della delibera dell’assemblea di condominio, rispetto alla quale, a termini dell’art. 1137 cod. civ., è data azione di impugnazione nel termine decadenziale breve di trenta giorni senza che nulla sia detto sui rapporti con un’eventuale, autonoma azione risarcitoria. Ma questo silenzio della legge civile non pare che sia interpretato nel senso dell’ammissibilità di un’autonoma azione risarcitoria del condomino dissenziente che abbia omesso la tempestiva impugnativa. E’ dunque curioso che l’interesse superiore alla stabilità e certezza delle delibere assembleari dei condomìni sia di fatto ritenuto più importante e goda di una tutela più forte della stabilità e univocità dell’assetto degli interessi pubblici e privati consacrato nelle decisioni amministrative contenute nei provvedimenti dell’amministrazione. Un altro punto, dunque, a favore della pregiudiziale. 3. Considerazioni. Sarebbe facile a questo punto concludere nel senso che la Cassazione “vince”, ma non convince, avendo avuto ragione con la forza (della definitività e vincolatività delle sue decisioni), piuttosto che persuaso con la forza della ragione. In realtà chi scrive è convinto che la pronuncia in esame meriti adesione. Al di là degli argomenti pro e contra, essa ha infatti il grande merito di avere messo in chiaro i termini del dibattito e di avere conseguentemente indicato con coerenza la strada giusta da seguire, che è quella dell’intervento del legislatore, poiché se la legge civile ha messo limiti e condizioni a tutela della stabilità degli assetti dei gruppi privati organizzati, a maggior ragione deve essere necessario che il legislatore intervenga a disciplinare questi limiti e condizioni a tutela della credibilità e coerenza delle decisioni pubbliche e del sistema amministrativo. Il sostegno logico-giuridico “forte” della sentenza, che la rende, comunque e in definitiva, meritevole di condivisione, sta nel rilievo per cui, a diritto vigente, l’efficacia non programmatica, ma immediatamente precettiva del combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost. ammette (processualmente parlando) l’azione risarcitoria pur senza il previo annullamento, atteso che le condizioni dell’azione esigono di essere poste in modo espresso e formale, con legge positiva e univoca, legge positiva e univoca che oggi manca e che, forse, sarebbe utile introdurre. Ciò premesso, e considerato che sul tema della pregiudiziale amministrativa si è detto ormai quasi tutto, resta da dire che ancora sfugge quale sia mai la ragione vera di questo “accanimento” contro la pregiudiziale amministrativa: tutto si può dire, infatti, tranne che in Italia il cittadino non disponga di un armamentario sufficientemente vasto e articolato di rimedi e azioni a tutela dei suoi diritti e interessi legittimi. L’invocazione dell’art. 24 della Costituzione e della varie dichiarazioni dei diritti dell’uomo, dunque, non convince. Guardando le cose con semplice buon senso si capisce subito che il problema vero della giustizia (soprattutto civile, ma anche amministrativa), oggi, è in realtà un altro, specularmente opposto a quello della moltiplicazione dei rimedi, ossia quello della ragionevole durata del processo. Il problema, dunque, non è che ci sono “poche cause” (pochi tipi di rimedi esperibili o troppe condizioni limitative delle azioni), ma, caso mai, che ce ne sono troppe. Secondo buon senso, dunque, la declinazione oggi necessaria dell’art. 24 Cost. non dovrebbe essere più nella direzione della moltiplicazione delle cause, ma nel senso dell’accelerazione di quelle che ci sono (che sono già troppe). Oltretutto, l’idea, quasi da tutti condivisa (e richiamata anche qui dalla presente sentenza delle sezioni unite), per cui la pregiudiziale amministrativa, una volta “cacciata dalla porta” (nel senso che l’azione risarcitoria senza previo annullamento non può essere dichiarata inammissibile), poi “rientra dalla finestra” (nel senso che l’azione risarcitoria senza annullamento è ammissibile, ma è di regola da giudicarsi infondata, per l’effetto dell’art. 1227 c.c., poiché vigilantibus non dormientibus jura succurrunt), dimostra ulteriormente che, al netto di tutto, la sorte della discussione sulla pregiudiziale non sembra poter cambiare di molto, nei fatti, il livello di tutela del cittadino. E’ dunque evidente che le ragioni della strategicità del tema devono ricercarsi altrove, su di un piano diverso da quello dell’effettività della tutela. E questo piano è, in realtà, quello, alto, della dogmatica e della coerenza logica del sistema di diritto amministrativo vigente. E’ anche quello della politica del diritto, di quale modello di diritto amministrativo si ha in mente, ossia di quale ruolo si vuole riconoscere alla funzione pubblica nella società. La ragione della strategicità della questione risiede in realtà proprio nel fatto che la scelta “pregiudiziale sì – pregiudiziale no” mette in gioco la visione generale dell’agire provvedimentale dell’amministrazione (su domanda di parte), ed appare essere, conseguentemente, un passaggio di primaria importanza nel confronto tra due visioni opposte del diritto amministrativo, che si contendono il campo: la negazione della pregiudiziale, infatti, si sposa bene con una visione del diritto pubblico – molto in voga negli ultimi decenni – che tende a ridurre la funzione amministrativa a mera attività di erogazione di beni e servizi e a negare il suo ruolo di disciplina e di attualizzazione del comando della legge; l’affermazione della pregiudiziale vuole invece affermare l’opposta visione, secondo la quale il provvedimento – anche se emesso su domanda pretensiva di parte - deve conservare comunque la sua essenziale funzione di decisione nell’interesse generale di ciò che è legge nel caso concreto. Riducendo all’osso la questione, il confronto è tra una visione tutta negoziale del provvedimento e un’opposta visione, che ne vuole preservare la funzione sostanzialmente decisoria. Scavando a fondo, sotto la negazione della pregiudiziale amministrativa si cela l’idea che l’atto amministrativo debba essere trattato alla stessa stregua del negozio giuridico di diritto privato. E’ vero quello che dice la Cassazione: la sostanza precede la forma processuale: al fondo, c’è il tema – sempre attuale – delle teorie dell’atto amministrativo; da lì scaturiscono, a mo’ di conseguenze logiche, tutte le derivazioni e i corollari in tema di trattamento, sostanziale e processuale, dell’agire funzionale dell’amministrazione. La visione negativa della pregiudiziale immagina il provvedimento (su domanda della parte) come adempimento/inadempimento in una sorta di rapporto di obbligazione, in cui l’unico punto di vista che conta è quello del diretto destinatario dell’atto, del creditore della prestazione[11]; la visione positiva ritiene, invece, che quello del diretto destinatario dell’atto non sia l’unico punto di vista rilevante, poiché il provvedimento è sempre (anche) episodio di cura concreta dell’interesse pubblico, di posizione di una regola oggettiva di disciplina di un affare amministrativo. La Cassazione fa capire di pensare che dietro quest’ultima visione (decisoria) del provvedimento si celerebbe, in fondo, la vecchia idea dell’interesse del privato come interesse occasionalmente protetto. Si potrebbe replicare con la considerazione che l’opposta visione, quella delle libertà contro lo Stato e dell’interesse del privato come centro gravitazionale del mondo amministrativo, può condurre al paradosso di ridurre l’interesse generale a interesse occasionalmente protetto (il che in effetti accade quando si pretende di far entrare il consenso del destinatario nella struttura stessa del provvedimento, quale elemento di perfezionamento della fattispecie - vedi comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 - o quando si subordina la scelta localizzativa delle infrastrutture pubbliche, al di là della legittima partecipazione e dell’inchiesta pubblica, al consenso unanimistico di chiunque possa vantare interessi in qualche modo interferiti dal progetto). Ma la risposta all’argomento è un’altra: è che in realtà è inutile e antistorico continuare la battaglia contro la logica dell’interesse occasionalmente protetto, perché questa logica è morta con l’affermarsi del costituzionalismo moderno (in Italia, con la Costituzione, lunga e rigida, del 1948): nessuno pensa più di riproporre la teorica dei Reflexrechte e dei diritti pubblici soggettivi; resta però indiscutibilmente vero che, comunque, le libertà e i diritti, per essere garantiti ed effettivi, e non vuota declamazione, devono necessariamente essere coordinati razionalmente in un sistema positivo di limiti e di doveri, senza di che la società non funziona. Come insegna lo strutturalismo, le “presenze” acquistano significato in relazione alle “assenze”, i “pieni” senza i “vuoti” non hanno senso, come nella musica o nel linguaggio[12]: un brano musicale o una frase non hanno significato senza le pause, i vuoti; così i diritti non hanno spazio di esercizio, senza i limiti, i doveri e le responsabilità che, per contrasto, li rendono visibili e vivibili. E’ dunque fatica vana continuare a interrogarsi su cosa venga prima, l’individuo o la società, e su quale sia l’interesse primario e quale quello occasionalmente protetto, quello dell’individuo rispetto allo Stato (e/o alla società corporata e organizzata), oppure il contrario. La protezione dell’interesse dell’individuo, nel diritto pubblico, dove si mira all’interesse generale, non può certo essere “occasionale” o solo “indiretta”, ma non può nemmeno assurgere al ruolo di primo motore immobile attorno al quale far ruotare l’intero sistema ordinamentale. L’idea, sottesa alla negazione della pregiudiziale, rischia sotto questo profilo, di essere, per così dire, “individuo centrica” (non a caso l’art. 24 Cost., come, del resto, l’azione, sono costruiti intorno all’individuo), a discapito del necessario spazio da riconoscere alla sintesi delle regole di funzionamento sociale. Ma perché la negazione della pregiudiziale si coniuga bene con l’idea “individuocentrica” del sistema amministrativo e con la connessa idea puramente adempitiva della funzione pubblica? Un esempio pratico può chiarire meglio il discorso. Se io penso che il provvedimento con il quale l’amministrazione decide su di una domanda del privato altro non è che l’adempimento di un’obbligazione di prestazione (di un bene: concessione di beni o di danaro; o di un servizio: autorizzazione e altri atti di assenso comunque denominati), è ovvio che non avrò alcun problema logico ad ammettere un risarcimento (da inadempimento, dovrebbe a questo punto dirsi, piuttosto che ex lege aquilia), indipendentemente dall’annullamento del diniego. Se, invece, penso che il provvedimento (positivo o negativo) sulla pretesa del privato resti in primo luogo e comunque una decisione amministrativa, ossia l’attualizzazione del giudizio di valore che la legge dà del fatto, in funzione di cura dell’interesse generale (per cui, ad esempio, la concessione in uso speciale del lido del mare deve giustificarsi soprattutto in termini di convenienza per l’interesse generale alla corretta gestione e fruizione pubblica del bene demaniale), allora è altrettanto evidente che avrò seri problemi (di logica, per il principio di non contraddizione) ad ammettere un risarcimento senza annullamento (perché la disciplina della fattispecie continuerebbe a essere conformata dal diniego, ancorché illegittimo, ma non annullato e, ciò nonostante, quel diniego – ossia il fatto della non concessione in uso speciale del bene demaniale – verrebbe ad essere valutato non conforme a diritto nella sede risarcitoria). E’ evidente che in questo scenario ha giocato un ruolo essenziale il grande equivoco della teoria degli atti non autoritativi (che ha trovato ingresso ufficiale nella legislazione vigente con il famoso comma 1-bis aggiunto nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 dalla legge n. 15 del 2005, comma che è stato quasi da tutti giudicato nella migliore delle ipotesi inutile[13]). Andando più a fondo, la pregiudiziale amministrativa è implicata dalla diversità ontologica tra provvedimento (che è decisione amministrativa, regola del caso concreto, che partecipa dello jus dicere e obbedisce a fini di legge di cura di interessi generali) e negozio di diritto privato (che è esercizio di autonomia con finalità di cura di interessi del singolo, di regola disponibili). Come già detto, l’atto amministrativo deve sempre essere legittimo, mentre il negozio di diritto privato basta che sia non illecito. Da qui l’insanabile contraddizione che vizia la coppia concettuale <>. Nel diritto privato – di regola (e salvi, come visto, i casi di coinvolgimento degli interessi dei gruppi, o di particolare preminenza dell’interesse generale alla certezza della circolazione giuridica: annullamento del contratto; azioni edilizie, etc.) – l’unico limite alla libertà è il neminem laedere e il giudizio del diritto sul fatto si esaurisce sul piano della liceità/illiceità. Nel diritto amministrativo non c’è libertà, ma dovere funzionale, non c’è autonomia, ma esecuzione della legge, sicché non può esservi alternativa: o l’atto che regola la fattispecie esprime la legge – ed è allora valido ed efficace – o non esprime la legge – e deve allora essere espunto dall’ordinamento giuridico, poiché il suo comando è contraddittorio. Solo in quest’ultimo caso potrà darsi spazio al risarcimento. Un esempio concreto potrà chiarire meglio questo concetto. E’ utile prendere ad esempio proprio il caso pratico che ha condotto alla nota ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione n. 13360 del 2006. Si trattava di un diniego di autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale (somministrazione al pubblico di alimenti e bevande). In un caso del genere il diniego non è – come probabilmente pensano i negatori della pregiudiziale amministrativa – un fatto che riguarda solo il suo diretto destinatario (e cioè il privato che aveva presentato la domanda e che ha omesso di impugnare il diniego), ma è un comando giuridico che riguarda tutti i consociati e regola per tutti la fattispecie concreta, in modo (si presume) conforme alla legge e all’interesse generale curato. In altri e più pratici termini: la mancata apertura del nuovo esercizio commerciale non è solo un “danno” per il privato che desiderava fare il ristoratore, ma è un effetto mediante il quale il provvedimento di diniego valuta il fatto e introduce una disciplina (sia pur implicita) rilevante per i terzi coinvolti nella fattispecie, densa di assai più ricchi e complessi contenuti, quali, ad esempio: a) che in quella zona un altro esercizio non subirà la concorrenza del nuovo aspirante esercente; b) che i residenti non dovranno subire schiamazzi e molestie legati allo svolgimento in loco di una nuova attività commerciale aperta al pubblico; c) che gli abitanti della zona potranno continuare a parcheggiare le macchine lungo i marciapiedi; d) che il traffico di quella strada non subirà variazioni apprezzabili, etc. La visione “individuocentrica”, imperniata sul solo punto di vista del destinatario diretto dell’atto, oblitera tutto questo (il contenuto regolativo nell’interesse generale del provvedimento) e riduce tutto all’adempimento e/o soddisfacimento della pretesa del privato che domanda[14]. Il “banale” diniego, che la Cassazione vorrebbe ridotto a un “problema” del solo aspirante nuovo ristoratore frustrato, è in realtà qualcosa di molto più importante, poiché è un qualcosa che disciplina in concreto una pluralità di attività e di conflitti, potenziali e attuali, tra i consociati. Nel che, d’altra parte, giova rammentarlo, risiede l’anima nobile, il cuore vero del provvedere dell’autorità, che non serve solo a somministrare beni e servizi, ma a sintetizzare regole sociali, a prevenire e risolvere conflitti, a curare interessi generali, in una parola a fare integrazione sociale. Se si considerasse la ricchezza contenutistica e funzionale del provvedere dell’amministrazione, si comprenderebbe agevolmente la ragione della pregiudiziale amministrativa: ciò che è regola di legge per gli altri, indirettamente incisi o comunque interessati dall’atto (gli abitanti del luogo dove si sarebbe dovuto aprire il nuovo ristorante, gli altri ristoratori della zona, etc.), e che continua ad essere regola di legge per gli altri (posto che il diniego non è stato annullato e vige, ancorché “illegittimo”), non può, nel contempo, essere valutato dal diritto come illecito causativo di danno ingiusto risarcibile per un altro soggetto (il diretto destinatario dell’atto). Il fatto che in quel posto non deve e non può aprirsi un nuovo ristorante è un fatto (unitario) che non può ricevere due giudizi di valore giuridico contraddittori (vale e continua a valere, ma è illecito e genera un’obbligazione risarcitoria). Il punto strategico, in conclusione, è questo: si vuole conservare la rilevanza generale dell’agire funzionale dell’amministrazione, o si vuole ridurre tutto al solo punto di vista del cittadino che domanda e che rimane insoddisfatto dal “mancato adempimento” dell’amministrazione? L’amministrazione serve solo a dare beni e servizi, o anche a regolare, comandare, disciplinare? Il tema è delicatissimo e sensibile. In specie ora che si è appena concluso l’anno del sessantesimo anniversario della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo – che sospinge nella direzione del liberalismo giusnaturalistico fondato sull’individuo (contro lo Stato) – ma che però è stato anche l’anno dell’esplosione della crisi dei mercati, in cui addirittura gli Stati Uniti si sono scoperti “statalisti”, e sempre più forte (e condivisa) è l’invocazione delle regole e dell’intervento pubblico. La parola, dunque, al legislatore.   ----------   [1] Pubblicata in questa Rivista, nonché in Federalismi.it, dicembre 2008, al sito http://www.federalismi.it, con presentazione di M.A. Sandulli. [2] Ordd. nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, e 13911 del 15 giugno 2006. I testi integrali delle ordinanze sono reperibili al sito della Cassazione – http://www.cortedicassazione.it/ – nonché (ancorché limitatamente alla n. 13360) in questa Rivista, luglio 2006, con note di M.A. Sandulli, Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla cd. “pregiudiziale amministrativa? Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela”, nonché di V. Ceruli Irelli, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite. Ulteriori note di commento di C. Consolo, A. Di Majo e A. Travi in Corr. Giurid., n. 8/2006, 1041 ss. L’ordinanza n. 13660 è riportata per esteso anche in Giurisdiz. Amm., 6/2006, III, 440 ss. Un’ampia trattazione sui temi sollevati dalle tre ordinanze in S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 4/2006, 1041 ss. Approfondimenti su questi temi anche in M.A. Sandulli (a cura di), Il ruolo del giudice: le magistrature supreme, in Foro amm. TAR, supplemento al n. 7-8, 2007, con contributi di G. Abbamonte, Qualche riflessione sull’avvicinamento tra le giurisdizioni e sull’emergenza degli interessi, P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, M.A. Sandulli, Considerazioni conclusive. [3] Cons. Stato, ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12, consultabile al sito della giustizia amministrativa, http://www.giustizia-amministrativa.it, nonché in Giurisdiz. Amm., n. 10/2007, I, 1393 ss. Su questa pronunzia cfr. R. Villata, L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa . . . ma le sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., n. 1 del 2008, 301 ss., con ivi ampi richiami a ulteriori commenti e interventi. Sulla questione della pregiudizialità amministrativa, tra i tanti contributi, si vedano anche R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. proc. amm., n. 2/2007, 271 ss.; R. Chieppa La pregiudiziale amministrativa, in R. Chieppa e V. Lopilato, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, 657 ss. [4] Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702; Id., 19 giugno 2008, n. 3059 (che ritiene la domanda di risarcimento ammissibile, ma infondata, poiché la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto); Id., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1700; Tar Lazio, sez. I, 1 settembre 2008, n. 7972; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 settembre 2008, n. 1636; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647; Tar Basilicata, 5 agosto 2008, n. 409; Tar Calabria, Reggio Calabria, 12 maggio 2008, n. 248; Tar Abruzzo, L’Aquila, 2 maggio 2008, n. 579; Tar Marche, sez. I, 26 marzo 2008, n. 222; Tar Lazio, sez. I-bis, 5 febbraio 2008, n. 991; Tar Emilia Romagna, Parma, 14 gennaio 2008, n. 24; Tar Campania, Salerno, sez. I, 9 novembre 2007, n. 2476. Esclude, invece, la pregiudiziale amministrativa G.G.A. Sicilia 16 settembre 2008 , n. 762 (tutte le sentenze citate sono consultabili al sito della giustizia amministrativa, http://www.giustizia-amministrativa.it). [5] Si vedano, ad esempio, le efficaci considerazioni di S. Giacchetti, Problemi esistenziali della giurisdizione amministrativa, in Giurisdiz. Amm., n. 3 del 2008, IV, 135 ss. soprattutto 138, dove si pone bene in evidenza la centralità, nel sistema, della potestà amministrativa. Si vedano, altresì, le riflessioni qui svolte nelle seguenti Considerazioni, circa la antistoricità e non attualità di questo ordine di idee e di questioni. [6] Sia consentito il richiamo di P. Carpentieri, Il nuovo riparto della giurisdizione, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8 del 2006, 2774. [7] L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss. (con ulteriori richiami di dottrina – in particolare A. Zito e F.G. Scoca – alla nota 4); M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139. In giurisprudenza cfr. anche Tar Lazio, sez. I, 10 maggio 2007, n. 4251 (nonché Id., 27 settembre 2006, n. 9491 e sez. I-quater, 28 maggio 2007, n. 4893). [8] P Carpentieri, op. cit., 2776-2777, ed ivi richiami, alla nota 27, al dibattito civilistico (G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., n. 1 del 2000, 37 ss., et alii). [9] Le questioni erano state poste da chi scrive nel già citato contributo del 2006 (ivi, 2775, 2776 e nota 26). [10] P. Carpentieri, op. loc. cit., con ivi riferimento a G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss. [11] Questa visione, come già osservato nel precedente, citato, contributo del 2006, trova oggi un sostegno forte nell’idea del nucleo essenziale del diritto di cittadinanza europea, che si articolerebbe nel diritto ad avere un’amministrazione friendly, che risponde espressamente e motivatamente, entro un termine breve, alle istanze dei cittadini, consente loro di partecipare alla formazione degli atti amministrativi, nonché di accedere ai documenti amministrativi, diritti di cittadinanza consacrati nella Dichiarazione europea dei diritti dell’uomo di Nizza del dicembre 2000, ormai in via di incorporazione nel Trattato UE (cfr. Trattato di Lisbona del 2007, non ancora esecutivo). In diritto interno questa logica ha trovato la sua formula giuridica nella lettera m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., previsione nata a tutt’altri fini, ma che è stata “piegata” in questa più ampia logica a partire dalla legge n. 15 del 2005, che l’ha adoperata (ancorché per limitare il potere normativo regionale) per qualificare il diritto di accesso, e che ora il Parlamento sta estendendo a tutta la parte I della legge n. 241 del 1990 [cfr. disegno di legge ad iniziativa governativa AS 1082 – AC 1441-bis approvato dalla Camera il 2 ottobre 2008 - che riprende quasi identicamente il precedente d.d.l. governativo elaborato nella passata legislatura (XV), AC n. 2161, presentato il 24 gennaio 2007 e approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 24 ottobre 2007, assegnato al Senato – AS 1859 – il 7 novembre 2007, poi decaduto per scioglimento delle Camere. L’attuale d.d.l., in corso di esame al Senato, aggiunge nell’art. 29 della legge n. 241 del 1990 i seguenti commi: «2-bis. Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa. 2-ter. Attengono altresì ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni della presente legge concernenti la dichiarazione di inizio attività e il silenzio assenso, salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano>>]. Per una lettura critica dell’ideologia dei “diritti procedimentali” come crediti esigibili nei confronti dell’amministrazione debitrice di prestazioni di fare, cfr. F. Caringella, Voglia di giurisdizione, in http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione, Relazione al convegno Il riparto di giurisdizione tra vecchi nodi e nuove sfide organizzato dalla Camera Amministrativa di Bari e tenuto presso la locale Università degli Studi in data 24 novembre 2006. [12] U. Eco, La struttura assente. La ricerca semiotica e il metodo strutturale, Milano, 1968. [13] Sulla critica della qualificazione dell’atto favorevole su domanda in termini di atto non autoritativo e per un’analisi del comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia consentito, per mera sintesi, il rinvio a P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché Id., La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss. [14] Su questa distorsione prospettica riduttiva cfr. P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa. . . , cit., 2684. Essa è coessenziale e innata nel sistema amministrativo, costruito in sede giustiziale attorno all’interesse legittimo (piuttosto che, come osserva S. Giacchetti, op. loc. cit., attorno alla potestà amministrativa).   (pubblicato il 9.1.2009)