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T.R.G.A. - SEZIONE DI BOLZANO - Sentenza 6 maggio 2008 n. 168


Contratti della P.a. – offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione di gara – potere di specificazione ed integrazione dei criteri previsti nel bando – espressione di discrezionalità amministrativa - sussiste.

Costituisce pacifico principio che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara (“la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse” (cfr. tra le tante, CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48). Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze,


REPUBBLICA ITALIANA


IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa


Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano



costituito dai magistrati: Marina ROSSI DORDI - Presidente
Anton WIDMAIR - Consigliere relatore
Hugo DEMATTIO - Consigliere
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS - Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A



sul ricorso iscritto al n. 374 del registro ricorsi 2007

presentato da



PRECIMATION AG,
in persona del legale rappresentante Daniel Lenz e Peter Hofstetter, rappresentata e difesa dagli avv.ti Martin Mairhofer e Alexander Kritzinger, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, via Perathoner n. 31, giusta mandato speciale a margine del ricorso, - ricorrente -

contro



PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Stephan Beikircher e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, - resistente –

e nei confronti della
SOLARI DI UDINE S.p.a.,
mandataria dell’A.T.I. tra Solari di Udine s.p.a. e Giovacchini soc. coop. a..r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Orio De Marchi, Geniale Caruso ed Hervig Neulichedl, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, via dott. Streiter n. 12, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, - controinteressata –

nonché nei confronti della



AESYS S.p.a. – non costituita -

per l'annullamento



del provvedimento di aggiudicazione del 24.10.2007, del provvedimento di assegnazione dei punteggi complessivi del 16.10.2007 e del bando di gara comprensivo il capitolato d’oneri ed il capitolato tecnico, nonché di ogni altro provvedimento collegato anteriore, posteriore e sopratutto non conosciuto.
Visto il ricorso notificato il 31.12.2007 e depositato in segreteria il 24.12.2007 con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 14.12.2007 e della Solari di Udine S.p.a. dd. 07.01.2008;
Vista l'ordinanza n. 2 dd. 08.01.2008 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l'esecuzione del provvedimento impugnato;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 13.02.2008 il consigliere Anton Widmair ed ivi sentito l’avv. A. Kritzinger per la soc. ricorrente, l’avv. P. Pignatta per la Provincia autonoma di Bolzano e gli avv.ti O. De Marchi e G. Caruso per la Solari di Udine S.p.A.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O



Con il ricorso in epigrafe, notificato il 24.12.2007 e depositato il 24.12.2007, la PRECIMATION AG chiede l’annullamento dei provvedimenti attinenti alla gara d’appalto, oggetto del presente procedimento.
Espone la ricorrente di aver partecipato alla gara d’appalto indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per la fornitura, il montaggio, l’attivazione e la manutenzione per cinque anni di numero 282 paline intelligenti per fermate di linea nel territorio della Provincia di Bolzano.
Come risulta dal bando di gara e dai capitolati d’oneri e tecnico, quale criterio per l’aggiudicazione l’Amministrazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai sensi del capitolato d’appalto il punteggio massimo di 100,00 punti veniva suddiviso in max 30,00 punti per l’offerta tecnica, di cui 20,00 punti per tecnica e qualità (dal verbale della commissione del 17.09.2007 risulta la tabella nella quale sono stati definiti i punti massimi da assegnare per le singole caratteristiche tecnico-qualitative, che è necessariamente collegata al capitolato tecnico) e 10,00 punti per la durata della garanzia, ed in max. 70,00 punti per l’offerta economica. Quindi l’offerta economica aveva l’incidenza maggiore sul punteggio finale.
In seguito all’apertura delle buste sigillate, succedutasi in varie sedute, la commissione nella seduta del 16.10.2007 ha assegnato e comunicato i seguenti punteggi:
a) Solari di Udine S.p.A. 97,48 (di cui 17,48 per l’offerta tecnica, 10,00 per la garanzia e 70,00 per l’offerta economica)
b) Aesys S.p.A. 94,97 (di cui 17,60 per l’offerta tecnica, 7,50 per la garanzia e 69,87 per l’offerta economica)
c) PRECIMATION AG 73,45 (di cui 14,56 per l’offerta tecnica, 4,17 per la garanzia e 54,72 per l’offerta economica)
d) Sysco Spa 57,15.
La Solari di Udine Spa agiva quale mandataria dell’ATI tra la Solari e la Giovacchini Scarl con sede in Bolzano.
In tale seduta la commissione aveva espresso che: “(…) rilevato che con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, e cioè quella della Solari di Udine Spa, sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi del bando, procede a valutare la sua congruità sulla base delle giustificazioni prodotte della Solari a corredo dell’offerta economica. Esaminate le suddette giustificazioni, la commissione decide di richiedere alla Solari di integrarle dando contezza dell’incidenza economica della garanzia offerta di 13 anni”.
Comunicata l’integrazione, la commissione in seduta riservata del 24.10.2007, esaminate tali integrazioni delle giustificazione prodotte dalla Solari di Udine Spa, riteneva congrua e giustificata l’offerta economicamente più vantaggiosa della stessa e aggiudicava sempre alla Solari di Udine S.p.A. la gara d’appalto di cui sopra per il prezzo di Euro 1.212.248,12 più IVA al 20%.
La soc. Aesys S.p.A. aveva offerto un prezzo di Euro 1.214,587,00 e la ricorrente PRECIMATION AG un prezzo di Euro 1.550.720,00.
La differenza tra le offerte economiche delle prime due (SOLARI e AESYS) e quella della ricorrente risulta di 300.000 Euro ca.
Rileva la ricorrente che da un controllo della documentazione dei concorrenti SOLARI e AESYS (soprattutto di quella tecnica) risulterebbe che gli stessi in parte avevano offerto materiali e/o prestazioni diversi da quelli della PRECIMATION, oppure non avrebbero proprio offerto materiali e/o prestazioni che invece aveva offerto la PRECIMATION.
Tali divergenze tra le offerte con ogni probabilità sarebbero dovute al fatto che la versione italiana dei capitolati d’oneri e tecnico non corrisponde a quella tedesca, come verrà esplicato con il 2° motivo di ricorso.
A sostegno del ricorso sono addotti i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 37 e degli artt. 86, 87, 88 e 89 del D.Lgs. n. 173/2006, delle prescrizioni del bando di gara e dei capitolati in questione, inesistenza risp. difetto di motivazione, eccesso di potere.
2) Violazione degli artt. 5, 64 e 68 del D.Lgs. n. 173/2006 e dei principi di buon amministrazione, di trasparenza e di paritá di trattamento, travisamento dei fatti.
Resiste la Provincia Autonoma di Bolzano che si è costituita con una memoria, nella quale prospetta l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
In particolare:
L’eccepita inammissibilità riguarderebbe la lamentata discordanza linguistica tra le due versioni del capitolato d’oneri, poiché la concreta lesività della discordanza formale, così come prospettata in ricorso, sarebbe stata immediatamente percepibile dai rappresentanti e dal legale della PRECIMATION, entrambi presenti agli atti prodromici della gara.
Si è costituita con memoria la Solari di Udine S.p.A. mandataria dell’ATI tra Solari di Udine s.p.a. e Giovacchini soc. coop. a.r.l., con sede a Udine ed ha chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Non si è costituita la controinteressata AESYS S.p.a., seconda in graduatoria, pure evocata in giudizio.
Con ordinanza n. 2/2008 del 8.1.2008 il Tribunale ha accolto l’istanza per la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.
All’udienza pubblica del 13.2.2008, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il dispositivo della sentenza è stato depositato in termini, in conformitá all’art. 23 bis, comma 1, lett. a, L. 6.12.1971 n. 1034.

D I R I T T O



Il ricorso non è fondato.
Con il primo motivo e la seconda parte del motivo n. 2) la ricorrente censura diversi inadempimenti formali delle prescrizioni contenute nel capitolato d’oneri, tra cui, in relazione a quanto previsto nel capitolato d’appalto (allegato 4 del ricorso) all’art. 5 – Busta n. 1, punti 3, 4 e 7 che recitano quanto segue:
- punto 3) dichiarazione, resa e sottoscritta dal legale rappresentante dell’offerente, attestante l’elenco degli appalti analoghi a quello oggetto della presente gara, eseguite nel triennio 2004 – 2005 – 2006 …
- punto 4) nel caso di raggruppamento di imprese, consorzio o GEIE, dichiarazione a firma dei legali rappresentanti delle societá componenti, contenente:
- la designazione dell’impresa capogruppo, e del legale rappresentante;
- l’indicazione delle parti della fornitura che, in caso di aggiudicazione, saranno eseguite da ciascun membro del raggruppamento, consorzio o GEIE;
- l’impegno a conformarsi, in caso di aggiudicazione, alla disciplina di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/2006.
- punto 7) pagamento della somma di € 80,00 a favore dell’Autoritá per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, secondo quanto stabilito dalla L. 266/2005, art. 1 co. 67 e delle deliberazioni dell’Autorità di vigilanza del 26.01.2006 e del 10.01.2007. A comprova dell’avvenuto pagamento, il concorrente deve allegare alla documentazione amministrativa la ricevuta in originale del versamento ovvero fotocopia della stessa corredata da dichiarazione di autenticità e da copia di un documento di identità in corso di validità.
In caso di ATI costituite o costituende il versamento di cui sopra è unico ed effettuato dalla capogruppo.
Le censure sono dirette alla posizione della SOLARI di Udine S.p.A. (aggiudicataria) e, distintamente, alla posizione della AESYS S.p.A. (seconda classificata).
Per quanto concerne il primo motivo di ricorso, in relazione alla posizione dell’ATI SOLARI di Udine – GIOVACCHINI, viene lamentata carenza della dichiarazione di designazione dell’impresa capogruppo e del relativo legale rappresentante, prevista dall’art. 5 – Busta 1, n. 4 del capitolato d’oneri.
Si sostiene che, pur in presenza della dichiarazione di cui sopra, nella quale risulta l’indicazione della societá mandataria capogruppo (Solari di Udine), non sarebbe stato indicato il legale rappresentante della stessa.
Inoltre, secondo l’art. 5 Busta 1, n. 4, nel caso di raggruppamento di imprese era previsto che i partecipanti all’ATI dovevano indicare le parti della fornitura che, in caso di aggiudicazione, sarebbero state eseguite da ciascun membro.
Ciò nel presente caso non sarebbe avvenuto.
La Solari di Udine S.p.A. avrebbe dichiarato di eseguire la fornitura e la posa delle palline, mentre la GIOVACCHINI S.c.a.r.l avrebbe eseguito la manutenzione (cfr. allegato 10 del ricorso).
Non vi sarebbe comunque traccia dell’attivazione delle paline.
La trattazione dell’articolata censura può essere esaminata congiuntamente.
In primo luogo giova precisare che, come giustamente rilevano le parti resistenti, nel caso di specie, all’epoca della presentazione dell’offerta e della redazione della dichiarazione, l’ATI tra SOLARI di Udine e GIOVACCHINI non erano ancora costituite, sicchè era materialmente impossibile per il dichiarante indicare il soggetto legale rappresentante di un’associazione ancora priva dell’atto costitutivo; tant’è che l’art. 37 co. 8 D.Lgs. n. 163/2006 impone la sola indicazione della mandataria e non anche del legale rappresentante dell’ATI.
Prevede l’art. 34 del D.Lgs. n. 163 del 12.04.2006 che “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati … omissis … di (raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.”
Il passo appena citato dell’articolo 34, che rimanda all’art. 37 per quanto sul punto in esso non disciplinato, dev’essere collegato necessariamente a quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 37 appena menzionato che prevede che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere d) e e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.” Non vi è nulla di strano, quindi, se non era stato indicato in offerta il rappresentante legale della ATI, giacchè ancora non costituita, e l’offerta era stata presentata con la firma congiunta dei singoli operatori economici.
Invero nell’associazione temporanea di tipo verticale, un’impresa, che sia capace per l’intera categoria prevalente, necessita di associarsi ad altre imprese che abbiano la capacità di realizzare la categoria delle opere scorporabili; l’impresa capogruppo è responsabile dell’intera opera nei confronti della stazione appaltante, mentre le altre imprese, che hanno assunto le parti scorporate, lo sono esclusivamente per la propria parte (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V 4.11.99 n. 1805; C.G.A. 13.10.98 n. 618 e 16.9.98 n. 477).
Ebbene, come ammesso nel ricorso dalla PRECIMATION, la dichiarazione contestata reca l’indicazione della capogruppo/mandataria, nonché la specificazione che la fornitura delle paline, il montaggio e la posa in opera delle stesse, sarebbero state prestazioni di competenza della mandataria Solari di Udine, mentre la sola manutenzione dell’impianto sarebbe rimasta in carico della mandante Giovacchini.
La Solari di Udine quale capogruppo/mandataria dell’ATI cosituenda, e per essa il suo legale rappresentante, è pertanto responsabile dell’intera offerta presentata, con la conseguenza che il legale rappresentante della mandataria non può che essere l’unico possibile legale rappresentante dell’ATI, essendo a costui riconducibile la responsabilitá integrale (diretta e solidale) per l’intera prestazione offerta.
Da ciò deriva che:
- la dichiarazione contestata è stata resa in conformità a quanto previsto dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis di gara;
L’obbligo previsto dal punto 4 del capitolato di indicare il legale rappresentante dell’ATI riguarda solo le ATI o i GEIE già costituiti.
- Trattandosi di ATI verticale è correttamente indicato che la sola SOLARI di Udine è responsabile della fornitura, montaggio e posa in opera delle paline, mentre la mandante si occuperà della sola manutenzione delle stesse, con la conseguenza che „l’attivazione” delle paline rientra nelle competenze della SOLARI di Udine, residuando in capo alla mandante la mera manutenzione delle stesse.
- Conseguentemente, era la sola SOLARI di Udine, unico fornitore e installatore di materiale, a dover sottoscrivere l’integrazione delle giustificazioni allegate all’offerta, le quali erano state pertanto richieste proprio alla sola SOLARI, essendo inerenti alla parte concernente la garanzia della fornitura e non alla manutenzione dell’impianto.
Appare quindi di tutta evidenza che la richiesta contenuta nel punto 4 del Capitolato, di indicare il rappresentante legale è riferita (ed è unicamente riferibile) ad ATI e GEIE già costituiti e non come nel caso in esame, a una ATI costituenda.
In ordine alla posizione AESYS S.p.A. (2° classificata) la ricorrente lamenta violazione del punto 7 del citato articolo del capitolato, il quale prevede che il concorrente partecipante doveva allegare, in riferimento al pagamento del CIG, la ricevuta in originale del versamento ovvero fotocopia della stessa corredata da dichiarazione di autenticità e da copia di un documento di identità.
Entrambi i punti sarebbero stati violati dalla società AESYS S.p.A. la quale
- avrebbe depositato dichiarazione non contenente l’elenco di appalti analoghi, ma semplice dichiarazione che tale elenco si poteva dedurre da una tabella allegata, la quale non è stata firmata dal legale rappresentante della società AESYS nè su ogni pagina e neppure alla fine;
- non avrebbe depositato l’originale della ricevuta o quantomeno una copia corredata da dichiarazione di autenticità.
Le censure non hanno pregio.
Risulta dall’allegato n. 8 del ricorso che la dichiarazione è stata regolarmente firmata e che in essa si è fatto riferimento esplicito alla tabella allegata, alla quale viene fatto esplicito riferimento nella dichiarazione. Del resto non era previsto che venisse firmata ogni pagina allegata.
Per quanto riguarda l’allegazione della ricevuta di versamento della somma di € 80,00 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, ai sensi della L. 266/2005 appare necessario mettere in evidenza che dall’allegato 9 della stessa ricorrente risulta che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ammette la dimostrazione dell’avvenuto pagamento CIG esibendo la copia del bollettino di versamento, seppure non corredata da dichiarazione di autenticità, come previsto.
Stante siffatta irregolarità formale, ritiene il Collegio che sia possibile ammettere tale forma di dimostrazione di pagamento, fermo restando la facoltà, da parte della commissione di gara, di prendere visione dell’originale del versamento.
Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente si duole della non corrispondenza tra il capitolato tecnico redatto in lingua italiana e quello redatto in lingua tedesca e precisa che i due capitolati tecnici sono in tutto e per tutto identici tranne che nell’ultimo capoverso del punto 3.4.1.
La ricorrente avrebbe fatto le proprie dichiarazioni ed offerte tecniche in base al testo tedesco che prescriveva: „Das Gehäuse ist vollständig mit Halterungsmast aus Edelstahl mit Lakanstrich zu liefern – omissis – der Mast wird in einen 100 x 100 x 55 cm großen Stahlbetonblock mit Abdeck- und Anschlussöffnungen eingegossen.“
La ricorrente, basandosi sul testo tedesco, avrebbe presentato un’offerta diversa rispetto ai concorrenti, spiegandosi così la notevole differenza nelle offerte economiche.
Infatti nella versione italiana il punto sopraccitato mancava completamente.
I concorrenti ATI SOLARI – GIOVACCHINI e AESYS non riporterebbero questi pali in acciaio inox e le fondamenta in calcestruzzo armato nelle proprie schede tecniche e quindi non sarebbero compresi neanche nell’offerta economica, mentre questi elementi sarebbero contenuti nell’offerta della PRECIMATION.
Innanzitutto ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità per tardività di questa censura sollevata dalla Provincia Autonoma resistente, essendo da considerarsi comunque infondato per il motivo di cui in prosieguo.
In ordine alla contestata difformità tra testo italiano e tedesco del capitolato tecnico, innazitutto la parte controinteressata rileva giustamente che la stessa offerta della ricorrente non prevede la fornitura di sostegni in „Edelstahl“, bensí in „Chromstahl” e pertanto in acciaio cromato e non in acciaio inossidabile.
Ciò significa in effetti che la stessa PRECIMATION ha mostrato di ritenere l’indicazione contenuta nella versione tedesca del capitolato come orientata alla sostanza del prodotto, anziché al dato meramente letterale.
La lamentata discordanza avrebbe comunque avuto delle conseguenze trascurabili in termini di avanzamento in graduatoria della ricorrente in quanto l’incidenza economica della differente opzione (acciaio zincato a caldo/acciaio inossidabile) si concretizza in appena € 71,00 per ciascun sostegno, come rileva la controinteressata SOLARI, e, quindi, nella trascurabile somma di complessivi € 20.022,00 (cfr. offerte Metalinox – documenti 31 – 32), su un valore dell’intera fornitura di oltre € 1.200.000,00 stando all’offerta SOLARI (mentre la differenza tra le offerte SOLARI e PRECIMATION ammonta invece ad € 330.000,00 circa).
Concludendo,
- la denunciata difformità tra il testo italiano ed il testo tedesco del capitolato tecnico cade su un paragrafo avente contenuto puramente descrittivo di un componente meramente accessorio e come tale inteso anche dalla odierna ricorrente; pertanto, questa difformità non dà luogo ad una sostanziale differenza tra i due testi tale da compromettere l’effettiva parità di condizioni tra i concorrenti in danno di coloro che avessero esaminato soltanto il testo in lingua tedesca.
- la lamentata discordanza avrebbe, comunque, avuto delle conseguenze trascurabili in termini di avanzamento in graduatoria della ricorrente, vista la differenza di prezzo d’offerta e la differenza di offerta economica da recuperare rispetto all’aggiudicataria SOLARI.
Per tale motivo la censura è da ritenersi infondata.
Ulteriore censura viene mossa dalla ricorrente all’operato della Commissione di gara, laddove la stessa avrebbe “illegittimamente deciso di non più valutare il sistema secondo le caratteristiche tecnico-qualitative, valutando cioè il sistema per l’intero, cioè la fornitura dei singoli componenti del sistema, la loro funzionalità nell’insieme, il modo di montaggio, l’attivazione e la manutenzione del sistema”.
Infatti, alla riunione del 17.09.2007 (allegato 6 della ricorrente) la Commissione, in seduta riservata, decideva una tabella per la suddivisione dei 20/100 punti, assegnando a determinate singole voci (10 in tutto) nel capitolato tecnico un determinato punteggio massimo (per esempio passo dei pixel max. 0,40 punti).
Ciò sarebbe in contrasto con le prescrizioni del capitolato.
Inoltre non sarebbe possibile assegnare, come ha fatto la Commissione nella seduta riservata del 25.09.2007 (allegato 18), punteggi per un determinato elemento, quando questo varia a seconda del fatto che si tratti di una palina per una linea, di una palina fino a tre linee, o di una palina fino a sei linee.
Evidenzia la ricorrente anche che i requisiti tecnici indicati nel capitolato dovevano essere garantiti dai partecipanti alla gara.
Non veniva specificato da nessuna parte che un maggiore valore comporta l’assegnazione di un punteggio maggiore.
Per esempio a pag. 7 del capitolato tecnico viene chiesto un MTBF LED uguale o maggiore a 100 mila ore; già questo (uguale o maggiore) significa che il partecipante deve offrire MTBF LED uguale o maggiore a 100 mila ore.
Non veniva specificato che l’indicazione per esempio di 500 mila ore comporta l’assegnazione di un punteggio maggiore.
La Commissione non avrebbe potuto successivamente stabilire che questi criteri erano da modificare nel senso di assegnare un maggiore numero di punti a colui che di più ha aumentato i valori richiesti.
La Commissione non avrebbe assolutamente motivato tale sua decisione di assegnare determinati punti per singoli componenti del sistema da fornire.
Inoltre poi non avrebbe minimamente motivato i punteggi assegnati a vari concorrenti.
Le censure non appaiono fondate.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, costituisce pacifico principio che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara (“la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse” (cfr. tra le tante, CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48).
Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze, nella specie assolutamente inesistenti e, comunque, non rilevate dalla stessa ricorrente (cfr., per tutte, CS Sez. IV, 30.12.2003 n. 9189; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 22.6.2007 n. 2492; TAR Liguria, Genova Sez. II 5.7.2007 n. 1314).
Basta prendere visione del verbale della Commissione di gara della riunione tenutasi il 17.9.2007 (documento 9 SOLARI) nel corso della quale, prima dell’apertura delle buste, sono state predisposte le griglie di attribuzione dei punteggi attinenti alle caratteristiche tecnico-qualitative delle offerte tecniche proposte, determinando anche il criterio di graduazione (dal minimo al massimo) di ogni punteggio.
Concludendo, a parere di questo Collegio, la Commissione di gara durante la fase dell’apertura delle singole buste non ha deciso di cambiare metodo valutativo, ma ha correttamente applicato quello prescritto e pubblicato già con l’approvazione del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri all’art. 4.
Pertanto tutte le doglianze circa i criteri di valutazione delle qualitá tecniche, oltre ad essere non fondate, entrano in campo tecnico non passibile di verifica da parte di questo Tribunale, in quanto rientranti nella discrezionalità dell’Amministrazione.
Da quanto precede, attesa l’infondatezza delle censure proposte dalla PRECIMATION AG ricorrente, il ricorso deve essere respinto e per l’effetto anche la domanda di risarcimento danni.
Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari del giudizio.
Rimane a carico della ricorrente il contributo unificato.

P.Q.M.



Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 13.02.2008.

 

 

 

BREVI RIFLESSIONI SUL RUOLO DELLA COMMISSIONE DI GARA: TRA PASSATO PRESENTE E FUTURO.

Marcello Faviere




La sentenza in commento (TRGA T.A. Adige - Bolzano del 6 maggio 2008, n. 168) offre lo spunto per svolgere alcune considerazioni sul ruolo della commissione di gara nelle procedure di appalto ed, in particolar modo, in merito ai poteri ed ai compiti di tale organo nonché al loro mutamento a seguito della emanazione del D.Lgs. n. 163/06 ed alle recenti censure della Commissione Europea.

La sentenza del giudice trentino, con statuizioni molto chiare in punto di diritto, ammette che “costituisce pacifico principio che la commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara”.

Di fronte alla censura di illegittima introduzione di sub-criteri di valutazione e non chiara motivazione nel processo di valutazione della parte qualitativa della offerta, il giudice afferma che “Basta prendere visione del verbale della commissione di gara […] nel corso della quale, prima dell’apertura delle buste, sono state predisposte le griglie di attribuzione dei punteggi attinenti alle caratteristiche tecnico-qualitative delle offerte tecniche proposte, determinando anche il criterio di graduazione (dal minimo al massimo) di ogni punteggio.
Concludendo, a parere di questo Collegio, la Commissione di gara durante la fase dell’apertura delle singole buste non ha deciso di cambiare metodo valutativo, ma ha correttamente applicato quello prescritto e pubblicato già con l’approvazione del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri […]”.

A supporto delle proprie asserzioni il giudice richiama consolidati orientamenti giurisprudenziali[1] la cui posizione può essere così sintetizzata: “la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse”[2].

Prima di svolgere qualsiasi considerazione appare opportuno richiamare, anche se per brevissimi cenni, il tradizionale orientamento dottrinale e giurisprudenziale che ha, per lungo tempo, riconosciuto alla Commissione di gara natura di organo straordinario della stazione appaltante, in grado di adottare atti e provvedimenti con efficacia, in alcuni casi, meramente interna ed, in altri, anche esterna[3].

Non è mancato chi, infatti, accanto ai compiti di entità “giudicatrice” ha riconosciuto alla commissione di gara il ruolo di “aggiudicatrice”, vale a dire di organo che non si limita ad esprimere giudizi meramente valutativi, ma estende la propria discrezionalità tecnica sino alla espressione di una volontà parzialmente vincolante per la pubblica amministrazione[4].
E non mancano i riferimenti normativi che sembrano affidare alla commissione tali oneri, e sui quali gli indirizzi menzionati hanno fatto leva. Nell’ordinamento degli enti locali, ad esempio, l’art. 107 del D.Lgs. n. 267/00, nell’assegnare alla dirigenza la sola presidenza delle commissioni di gara, sembrerebbe deferire alle stesse il “governo” della gara stessa; l’art. 60 del DPR 97/03 (recante Regolamento concernente l'amministrazione e la contabilità degli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70) dispone che “Alla scelta del contraente provvedono apposite commissioni nominate dall'organo competente ad autorizzare la spesa e sono composte in prevalenza da funzionari o tecnici appartenenti ai ruoli professionali dell'ente, integrate da esperti esterni qualora l'ente non disponesse di specifiche professionalità”, mentre alla aggiudicazione definitiva provvede l’amministrazione.
Con l’emanazione della legge quadro sui lavori pubblici ed il progressivo affermarsi del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (anche per le forniture ed i servizi), però, giurisprudenza e dottrina hanno avviato un radicale ripensamento circa il ruolo delle commissioni. Queste, in sostanza, secondo gli orientamenti più recenti, rimangono titolari della funzione tecnico valutativa mentre la funzione aggiudicatrice viene ricondotta interamente alla ”autorità che presiede la gara” (stazione appaltante) in quanto attività riconducibile alla sfera gestionale propria della dirigenza[5].
Pur disconoscendo alla commissione di gara il potere di stabilire ex novo criteri di valutazione, le viene attribuito un ruolo suppletivo-integrativo in tal senso. Laddove il bando o gli atti di gara non siano sufficientemente chiari o completi nel fissare i criteri, la commissione ben può introdurre specifiche applicative, range di punteggi, sub-criteri, ecc.
Tali orientamenti ritengono, inoltre, che i principi di par condicio , trasparenza, non discriminazione e tutela della concorrenza possano dirsi ampiamente soddisfatti sia dal fatto che il bando comunque debba recare una informazione esauriente (anche se non completa) circa gli elementi valutativi, sia dal fatto che la commissione debba comunque esplicitare gli i criteri o sub-criteri integrativi prima della apertura delle buste contenenti le offerte.

Se questi sono i principi - cui si richiama anche la pronuncia in commento – che hanno segnato i confini dei poteri delle commissioni di gara sino ad oggi, occorre sottolineare, però, che con l’emanazione del D.Lgs. n. 163/06 il tono delle norme di riferimento non è più lo stesso.

Tale decreto ha generalizzato ed esteso le innovazioni introdotte dalla legge quadro sui lavori pubblici a tutti gli appalti permettendo, così, all’ordinamento italiano di adeguarsi a quanto la giurisprudenza comunitaria, già da tempo, andava affermando.

Innanzitutto l’art. 84, rende obbligatoria la nomina della commissione (solo giudicatrice) quale organo interno e straordinario solo nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6]. Occorre evidenziare che nulla vieta all’amministrazione di nominare commissioni anche in altri casi (ad esempio nel caso di gare affidate col criterio del prezzo più basso) in virtù del fatto che tale aspetto della disciplina di gara attiene al profilo meramente organizzativo[7]. Ciò che potrebbe rilevare sul punto, casomai, è la questione circa la natura di organismi meramente consultivi e di supporto che, in assenza di discipline regionali di settore, nascono in virtù di disposizioni regolamentari interne o, addirittura, in virtù di provvedimenti amministrativi dirigenziali relativi alle singole procedure d’appalto.

L’art. 83, comma 4, poi, dispone che: “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La stessa norma rimanda al regolamento attuativo l’individuazione delle metodologie per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta. Dal testo della ultima versione ad oggi disponibile dell’emanando regolamento al codice, risulta chiaro che è rimesso al ruolo della commissione solo l’attività di esame e valutazione dell’offerta applicando metodi multi-criterio e/o multi-obiettivo o formule algebriche che postulano come “dati” sia i criteri da valutare che la loro ponderazione relativa[8]. In altre parole si lascia alle commissioni solo il compito di applicare tali metodologie e attribuire i punteggi secondo “criteri motivazionali” da fissare prima di avviare l’esame delle offerte.

La novità non è di poco conto ed il fiorire di pronunce, sia del giudice amministrativo che dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in questi ultimo periodo testimonia come la prassi sia ben lontana dall’aver assorbito tali innovazioni.

Anche parte della giurisprudenza, infatti, ha cominciato a comprendere che il cambiamento rispetto al passato è notevole. In relazione alla formulazione dell’art. 83 citato, il Consiglio di stato ha recentemente affermato che “questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi). Ben diversa, tuttavia, era la situazione in epoca anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. nr. 163 del 2006: infatti, anche dopo l'intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle Commissioni di gara in subiecta materia, era tutt'altro che da escludere in assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando. In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell'impossibilità di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara”[9].
Recentemente, anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ricordato che già prima della emanazione del codice degli Appalti la giurisprudenza comunitaria si era pronunciata sui limiti dei poteri di cui dispone la commissione aggiudicatrice[10].
A tal proposito, in altra recente pronuncia, l’Autorità ribadisce il principio per cui “la commissione non può modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando di gara, o introdurre elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione, ovvero adottare criteri che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti. Infatti, tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, a garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza”[11].
Sempre l’Autorità registra come la giurisprudenza comunitaria stia assumendo sul punto atteggiamenti sempre più rigorosi[12], tanto è vero che in un recentissimo parere si è pronunciata in favore della rigida applicazione delle regole in questione anche nei settori speciali
La giurisprudenza e l’Autorità, quindi, hanno percepito l’orientamento comunitario che, sempre più palesemente, tenta di ricondurre i poteri delle commissioni di gara ad attività di mera valutazione e accertamento del possesso degli elementi preventivamente resi noti dalla stazione appaltante negli atti di gara.
Se tali orientamenti possono definire il “presente” , nessuna delle pronunce citate, comunque, ha tenuto in considerazione gli ultimissimi orientamenti della Comunità Europea che, ad opera della Commissione ha mosso all’Italia precise censure proprio sul punto in argomento, attraverso un formale comunicazione di messa in mora datato 30 gennaio 2008 (C-2008 – 0108).
Nell’esaminare la compatibilità con l’ordinamento comunitario delle disposizioni di cui all’art. 83, comma 4 del Codice degli appalti, infatti, la Commissione Europea rileva che l’aver posticipato la specificazione dei “criteri motivazionali” ad un momento successivo alla formulazione e presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, viola il principio di parità di trattamento fissato dal diritto comunitario.
Nella meccanica generale delle procedure di gara, del resto, il momento individuato per la nomina della commissione giudicatrice è sicuramente successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (norma giudicata a diretta tutela della parità di trattamento e quindi della tutela della concorrenza dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 401/2007).
Corollario naturale del combinato di tali regole con i principi affermanti dalla Commissione Europea è, pertanto, che la Commissione di gara non possa nemmeno fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi i cui range (minimi e massimi), le cui articolazioni e specificazioni nonché i criteri di riferimento (nonché i relativi sub criteri) siano già fissati negli atti di gara.
Secondo la Commissione Europea, pertanto, la fissazione dei criteri motivazionali, vale a dire la selezione e graduazione dei singoli elementi esplicativi dei criteri e sub-criteri già fissati dal bando, non può non qualificarsi come attività additiva e non meramente esemplificativa ed applicativa della volontà della stazione appaltante manifestata negli atti di gara. In altre parole tale attività, sempre secondo la Commissione Europea, non esaurisce la sua portata alla sola funzionalità all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi – cui anche la giurisprudenza ha tentato di ricondurla – ma va oltre, introducendo inevitabilmente nuovi elementi di giudizio forieri di alterare il libero gioco della concorrenza.
Non potrà più succedere, ad esempio, che una commissione di gara, nell’ambito di un criterio quale la “professionalità desumibile dalla documentazione grafica, fotografica e descrittiva” , ulteriormente specificato nel disciplinare di gara in sottocriteri quali “le caratteristiche strutturali, le soluzioni tecniche adottate, il grado di rispondenza della capacità progettuale in relazione alle opere da progettare oggetto dell’appalto, i livelli di sicurezza, gli aspetti architettonici e di impatto ambientale” , possa graduarne l’importanza e, sulla base di tale motivata graduazione, decidere quale punteggio assegnare[13].
Non potrà, altresì, accadere che nell'attribuzione dei punteggi negli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la Commissione, ove il bando non disciplini in modo puntuale l'attribuzione dei punteggi ai concorrenti, debba, prima dell'esame dell'offerta economica, fissare con parametri oggettivi la specifica assegnazione dei punteggi, oppure debba chiarire, con idonea motivazione, le ragioni dell'attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti (tra minimo e massimo) previsti dal disciplinare di gara prima dell'esame dell'offerta[14].
Si tenga presente, inoltre, che, de iure condendo, l’emanando terzo decreto correttivo al Codice (giunto alla seconda stesura proprio per considerare le censure che la Commissione Europea ha mosso all’Italia) prevede, all’art. 5, proprio la rivisitazione dell’art. 83 e la sostituzione dell’ultima parte della comma 4 con il seguente periodo: “Il bando fissa, altresì, in via generale, le modalità di motivazione cui si atterrà la commissione giudicatrice per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti nel bando stesso”.
Per concludere, quindi, la giurisprudenza (ma anche la prassi) non potrà che constatare che i traguardi raggiunti in questi ultimi mesi non costituiscono affatto un punto di arrivo, bensì un nuovo punto di partenza.
Occorre prendere atto, fin da subito, che alla commissione di gara residuano soltanto compiti di accertamento e valutazione tecnica. Tale organo, nello svolgimento di tali attività, non potrà fare altro che: esaminare le offerte tecniche ed economiche; prendere atto dei criteri valutativi (in tutte le loro articolazioni) formulati negli atti di gara; estrapolare dalle offerte tecniche quegli elementi del progetto (o della scheda tecnica, piano di lavoro ecc.) che la stazione appaltante indicherà quale oggetto di valutazione; prendere atto della graduazione e dell’ordine di importanza che gli atti di gara hanno prestabilito nonché delle altre “modalità di motivazione” che la SA avrà individuato; fare la propria scelta valutativa ed attribuire il punteggio (sempre nell’ambito dei range fissati dalla stazione appaltante).
Risulta evidente, dalle sintetiche considerazioni svolte, come dopo l’emanazione del codice degli appalti il ruolo della commissione di gara abbia subito notevoli trasformazioni rispetto al passato. Non si può non rilevare, però, che tale evoluzione è tuttora in corso ed il percorso per il totale adeguamento all’ordinamento comunitario è tutt’altro che compiuto.



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[1] Nello specifico: CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48.
[2] CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379
[3] Ci si riferisce all’oramai sopito dibattito sulla valenza esterna o meno dell’aggiudicazione provvisoria, tradizionalmente pronunciata dalla Commissione di gara e ritenuta, da parte di giurisprudenza, oramai datata, autonomamente impugnabile rispetto alla aggiudicazione definitiva. Si veda sul punto M. Gatti, “Aggiudicazione provvisoria e definitiva: una distinzione attuale?”, in Rivista trimestrale degli Appalti, n. 2/2003, Maggioli, e su questa rivista, Faviere, Brevi note sul dibattito in materia di aggiudicazione provvisoria e definitiva, n. 3/2004. [4] “Nulla impedisce che a presiedere la gara sia deputato in veste autoritativa e con poteri aggiudicatori (commissione aggiudicatrice) un collegio coincidente con la stessa commissione di valutazione”, Cfr TAR Valle d’Aosta 6 maggio 1995 n. 53. Conforme CGA 6 settembre 2000 n. 413, TAR Lazio 17 maggio 2002, n. 4438. Per la dottrina P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli, 2003, 548. [5] Si veda per tutte CdS., Sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5813. Si veda anche la nota sentenza della Corte di Giustizia Europea sez.II 24/11/2005 n. C331/04. che riconosce che “il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall'amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purché una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;- non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.”[6] L’art. 88 del codice consente alla stazione appaltante di affidare ad una commissione l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi.
[7] Anche la giurisprudenza non disconosce tale possibilità. Si veda sul punto TAR Toscana sez.II 29/4/2008 n. 1391.
Non si può non ricordare che la riconduzione della disciplina delal presenza o della composizione della commissione al profilo organizzativo è il perno della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 84 da parte della Corte Costituzionale che afferma che “non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. […] gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti.[8] Si noti che nella bozza di regolamento approvata dal Consiglio dei Ministri ed oggi all’esame della Corte dei Conti, si legge all’art. 294 (per forniture e servizi) che: “In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del codice ed indicati nel bando di gara, devono essere globalmente pari a cento. 2. In una o più sedute riservate, la commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all'allegato P”. Analoga disciplina si trova all’art. 120 per i lavori. [9] Altrettanto sibillina appare la posizione del di altro giudice che, in situazione del tutto analoga, afferma che “I criteri di valutazione devono essere previsti dal Bando e precisati dal Disciplinare, e la Commissione si limita - come è in suo potere - a graduare, in ordine di importanza, i singoli elementi che deve prendere in considerazione ai fini della valutazione. L’attività svolta dalla Commissione deve limitarsi alla determinazione dei “criteri motivazionali”, cioè una indicazione degli elementi - tra quelli contenuti nella documentazione che i concorrenti dovevano presentare - che essa valuta ai fini dell’attribuzione del punteggio, ricompreso tra il minimo ed il massimo prestabilito dal Bando […]”- TAR Friuli V. Giulia 12 maggio 2008, n. 266.
[10] Corte di Giustizia - Sezione II, Sentenza C-331/04 del 24/11/2005 (vedi nota sub 5), richiamata nel parere 20/3/2008 n. 90.
[11] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 23/4/2008 n. 125. vedi conforme anche parere 27/11/2007, n. 119. [12] “L'art. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell'obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d'oneri o nel bando di gara”. Corte di Giustizia - Sezione I, Sentenza C-532/06 del 24/01/2008
[13] Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia – sez. I - Sentenza 12 maggio 2008, n. 266.
[14] Cfr. T.A.R. Toscana, sez.II, sentenza 11/10/2007 n. 3194





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