La scelta tra le due sanzioni accessorie, previste dagli artt. 17 ter e quater, R.D. 18 giugno 1931 n. 773, deve essere motivata dall’amministrazione sul piano della qualificazione dei fatti rilevanti, e dunque spiegando per quali motivi si ritiene che i fatti contestati costituiscano lo svolgimento di un’attività senza autorizzazione ovvero integrino solo l’ipotesi della violazione delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione. Nel motivare la scelta deve anche utilizzare il principio di proporzionalità tra i fatti e la sanzione da applicare. (1) Con nota dell’Avv. Andrea Faccon (1) Enunciato il principio di cui in massima, il Tribunale sardo ha ritenuto illegittima l’ordinanza con la quale il Comune di Palau aveva ordinato la cessazione dell’attività di somministrazione alimenti e bevande all’interno di un circolo privato, sulla base della acquisizione del verbale di contestazione della violazione dell’art. 3 della legge 25 agosto 1991, n. 287, presentato dalla Guardia di Finanza all’esito di ispezione effettuata presso i locali. Nella sentenza si legge che “Nel verbale si contestava alla titolare del circolo l’aver somministrato alimenti e bevande a persone che non erano soci, senza avere ottenuto la relativa autorizzazione.”. Il principio di cui in epigrafe non sembra condivisibile, poiché si fonda su una qualificazione di “sanzioni amministrative accessorie”, tanto delle misure di cui all’art. 17 ter , quanto delle sanzioni di cui all’art. 17 quater R.D. 18 giugno 1931 n. 773 (di seguito solo TULPS), che appare discutibile. L’art. 17 ter TULPS disciplina, secondo la dottrina, misure interdittive, di natura cautelare (FIORE, Procedure di polizia amministrativa, MAGGIOLI, 2008) o sanzioni amministrative ripristinatorie non accessorie (PIZZICHETTA, Sanzioni amministrative ripristinatorie relative alle attività di vendita al dettaglio ed ai pubblici esercizi, in Discipl. comm., 2003, 809, il quale, peraltro, nelle conclusioni del suo lavoro precisa che gli atti ripristinatori, come quelli previsti e disciplinati dall’art. 17 ter TULPS, sono espressione, più che di una potestà sanzionatoria, di una potestà di amministrazione attiva, per la cura degli interessi pubblici intitolati alla P.A.). Tale norma prevede, in effetti, che “Quando è accertata una violazione prevista dall'art. 17-bis, commi 1 e 2, e dall'art. 221-bis il pubblico ufficiale che vi ha proceduto, fermo restando l'obbligo del rapporto previsto dall'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, ne riferisce per iscritto, senza ritardo, all'autorità competente al rilascio dell'autorizzazione, o qualora il fatto non concerna attività soggette ad autorizzazione, al questore. 2. Nei casi in cui è avvenuta la contestazione immediata della violazione, è sufficiente, ai fini del comma 1, la trasmissione del relativo verbale. Copia del verbale o del rapporto è consegnata o notificata all'interessato. 3. Entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione del pubblico ufficiale, l'autorità di cui al comma 1 ordina, con provvedimento motivato, la cessazione dell'attività condotta con difetto di autorizzazione ovvero, in caso di violazione delle prescrizioni, la sospensione dell'attività autorizzata per il tempo occorrente ad uniformarsi alle prescrizioni violate e comunque per un periodo non superiore a tre mesi. Fermo restando quanto previsto al comma 4 e salvo che la violazione riguardi prescrizioni a tutela della pubblica incolumità o dell'igiene, l'ordine di sospensione è disposto trascorsi trenta giorni dalla data di violazione. Non si dà comunque luogo all'esecuzione dell'ordine di sospensione qualora l'interessato dimostri di aver sanato le violazioni ovvero di aver avviato le relative procedure amministrative. 4. Quando ricorrono le circostanze previste dall'art. 100, la cessazione dell'attività non autorizzata è ordinata immediatamente dal questore. 5. Chiunque non osserva i provvedimenti previsti dai commi 3 e 4, legalmente dati dall'autorità, è punito ai sensi dell'art. 650 del codice penale.”. La misura disciplinata dall’art. 17 ter TULPS, come si desume dal tenore letterale, non è subordinata all’applicazione della sanzione pecuniaria e non ha una funzione afflittiva bensì cautelare, mirando a tutelare gli interessi pubblici nelle more dell’accertamento sanzionatorio, e, insieme, ripristinatoria, poiché tende a riportare “una situazione allo status quo ante ovvero allo stato precedente la commissione della violazione.” (così PIZZICHETTA). Diversa è, invece, la natura dell’istituto disciplinato dall’art. 17 quater TULPS. Tale norma prevede che “1. Per le violazioni previste dall'art. 17-bis e dall'art. 221-bis consistenti nell'inosservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o impartite dall'autorità nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazione, l'autorità amministrativa con l'ordinanza-ingiunzione può applicare la sanzione amministrativa accessoria della sospensione dell'attività per un periodo non superiore a tre mesi. 2. La sanzione accessoria è disposta dal giudice penale con la sentenza di condanna nell'ipotesi di connessione obiettiva della violazione amministrativa con un reato di cui all'art. 24 della legge 24 novembre 1981, n. 689. 3. Nell'esecuzione della sanzione accessoria, si computa l'eventuale periodo di sospensione eseguita ai sensi dell'art. 17-ter.”. In questo caso si è, in effetti, in presenza di una sanzione amministrativa accessoria, di natura facoltativa, che può essere irrogata solo all’esito del procedimento sanzionatorio. La natura di sanzione accessoria consegue dalla duplice constatazione che il legislatore ne ha previsto l’irrogazione solo con l’ordinanza-ingiunzione e che lo scopo divisato dalla norma consiste nell’”aggravare l’effetto della sanzione principale.” (PIZZICHETTA cit.; v. anche l’ultimo comma dell’art. 17 quater TULPS). Le due norme hanno, del resto, un diverso ambito di applicazione. Mentre l’art. 17 ter TULPS si riferisce alle violazioni previste dall'art. 17-bis, commi 1 e 2, e dall'art. 221-bis, l’art. 17 quater si riferisce alle violazioni previste dall'art. 17-bis e dall'art. 221-bis consistenti nell'inosservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o impartite dall'autorità nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazione. Tutto ciò non implica che, come sembra ritenere il Collegio sardo, la misura di cui all’art. 17 ter TULPS sia applicabile ai casi più gravi (i.e.: lo svolgimento di attività senza autorizzazione) e, invece, l’art. 17 quater TULPS sia applicabile ai casi meno gravi (identificati in quelli consistenti nell'inosservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o impartite dall'autorità nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazione). Invero, anche l’art. 17 ter TULPS è applicabile a violazioni consistenti nell'inosservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o impartite dall'autorità nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazione, come si desume dal tenore letterale del comma 1, che rinvia al comma 2, art. 17 bis TULPS, e del comma 3, art. 17 ter citato. La differente portata applicativa discende, invece, dal fatto che: - l’art. 17 ter TULPS è applicabile solo alle disposizioni elencate al comma 1 art. 17 bis, per qualsiasi tipologia di violazione connessa alle attività colà elencate, ivi compresa la violazione delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 che a tali attività si riferiscono (i.e.: in tema di personalità dell’autorizzazione di P.S. (art. 8 TULPS) e, come ricordato, di prescrizioni impartite dall’Autorità di P.S. nella licenza (art. 9 TULPS); - l’art. 17 quater TULPS è applicabile, in coerenza con la funzione accessoria della sanzione, a tutte le fattispecie legali enumerate nei commi 1 e 3 dell’art. 17 bis TULPS, ma solamente per l'inosservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o impartite dall'autorità nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazione. La qualificazione come misura interdittiva o sanzione accessoria è, come ovvio, rilevante sotto molteplici profili. Limitandoci ai principali, - in punto di competenza: la competenza ad emanare la misura interdittiva è dell'autorità competente al rilascio dell'autorizzazione, o, qualora il fatto non concerna attività soggette ad autorizzazione, del questore; nel caso della sanzione amministrativa accessoria, invece, è competente l’Autorità titolare del potere sanzionatorio (con la possibilità, peraltro, che la sanzione accessoria venga irrogata dal giudice penale: comma 2, art. 17 quater TULPS); - in punto di procedimento: il procedimento da seguire per irrogare la misura interdittiva di cui all’art. 17 ter TULPS è regolato dalla L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (salve le deroghe per i singoli istituti, da reperire secondo i canoni interni al sistema della legge generale sul procedimento: ad esempio, è dibattuta l’applicabilità dell’art. 7, L. cit., vertendosi di misure qualificate dal presupposto dell’urgenza); il procedimento da seguire per irrogare la sanzione amministrativa accessoria di cui all’art. 17 quater segue, invece, i binari della L. 24 novembre 1981 n. 689 e s.m.i.; - in punto di esecuzione: mentre la misura cautelare è, per sua stessa natura, destinata a ricevere immediata attuazione ed è anche presidiata dalla sanzione penale ex art. 650 c.p. (richiamata espressamente dall’art. 17 ter comma 5 TULPS), la sanzione accessoria, invece, “non può esplicare effetti prima che la sanzione principale diventi definitiva.” (PIZZICHETTA, cit.); - in punto di giurisdizione: giudice competente a conoscere dell’impugnativa della misura interdittiva è il giudice amministrativo; invece, laddove si verte di sanzione amministrativa accessoria, giudice competente è l’A.G.O. (v., per un esempio, T.A.R. VENETO – SEZIONE III - Sentenza 24 luglio 2006, n. 2168, secondo cui “La sospensione di attività per dieci giorni irrogata a seguito di recidiva (recte: reiterazione della violazione) ha natura di sanzione accessoria e la relativa opposizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi della l. 689/1981.”). La distinzione tra i due istituti è presente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, come si desume dal parere SEZIONE TERZA 7 dicembre 2004, n. 3016/04: “La somministrazione di alimenti in violazione dei limiti dell’autorizzazione determina un procedimento per sanzionare l’illecito (per l’applicazione della sanzione amministrativa da parte del prefetto) e un secondo procedimento per la cessazione dell’esercizio illegittimo dell’attività, che si svolge davanti all’autorità che ha rilasciato l’autorizzazione; quest’ultimo, ai sensi dell’art. 17 ter, 3º comma, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, deve svolgersi entro il termine di cinque giorni e pertanto non può essere sospeso in attesa della decisione del prefetto sulla sanzione amministrativa.“. In tale contesto, la massima enunciata dal Collegio Sardo non appare condivisibile, laddove assegna natura di sanzione accessoria ai due istituti previsti dagli artt. 17 ter e quater TULPS, discriminandone l’ambito di applicazione secondo che si verta, in un caso, di attività svolta in carenza di autorizzazione e, nell’altro, di attività svolta in violazione delle prescrizioni. Per conseguenza, anche il richiamo al criterio di proporzionalità, come criterio orientativo della scelta della misura applicabile, non appare conferente, trattandosi di istituti ontologicamente, funzionalmente e strutturalmente diversi. (A. Faccon)