T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 27 novembre 2008 n. 1539 Pierina Biancofiore - Presidente f.f., Estensore L'Elettrica e altro (avv. F. Bocchinfuso) c.Comune di Cotronei (avv. D. Verbaro),Ditta Bossi Franco Francesco (n.c.).

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Elenco prezzi accluso al bando di gara – Impugnazione – Società che non hanno presentato la domanda di partecipazione – Ricorso – E’ inammissibile.

E’ inammissibile il ricorso volto a sindacare la legittimità delle statuizioni del bando di gara e, segnatamente, dell’accluso elenco prezzi asseritamente troppo basso, proposto da società che non hanno preso parte alla gara d’appalto con procedura aperta, non avendo presentato la domanda di partecipazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 1166 del 2008, proposto da:

L’ELETTRICA s.n.c. di A. Garruba e G. Costantino, I.E.C.I. s.n.c. ed ELETTROSUD s.n.c. in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avv. Francesco BOCCHINFUSO presso il cui studio in Catanzaro, Via E. Buccarelli n. 4 sono elettivamente domiciliate;

contro

il Comune di Cotronei in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Demetrio VERBARO presso il cui studio in Catanzaro Via Vittorio Veneto, n. 48 è elettivamente domiciliato;

nei confronti di

Ditta Bossi Franco Francesco, controinteressata n.c.g.;

per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determinazione dirigenziale del Responsabile del Settore Lavori Pubblici, del 8.10.2008, n. 62, con la quale sono stati approvati i verbali di gara, rispettivamente, del 18.09.2008 e del 29.09.2008, e sono stati definitivamente aggiudicati alla ditta controinteressata i lavori di elettrificazione rurale in località “Terrate” e “Mola”; dei suddetti verbali del 18.09.2008, di provvisoria aggiudicazione, e del 29.09.2008; del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione elettrificazione rurale, località “Terrate” e “Mola”, del disciplinare di gara e dell’elenco prezzi posto a base di gara, nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, prodromico, connesso, consequenziale od esecutivo, ivi compreso il contratto di appalto ove stipulato;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cotronei; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 06/11/2008 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Comune resistente ed alla controinteressata in data 20 ottobre 2008 e depositato in data 30 ottobre successivo, le ricorrenti espongono di avere avuto l’intenzione di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori di elettrificazione rurale in località “Terrate” e “Mola” per un importo complessivo, posto a base di gara di Euro 75.505,00 categoria OG10 e con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso di cui all’art. 82, comma 2 lett. a) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Sostengono che tale loro volontà è risultata frustrata dall’elenco prezzi unitari posto dalla stazione appaltatrice a base della gara, risultato esorbitatemente basso ed inattuale rispetto al costo dei materiali e della manodopera correnti sul mercato del luogo di esecuzione del contratto. Espongono, altresì, che con atto stragiudiziale del 23 settembre 2008, acquisito al protocollo dell’Ente comunale in data 25 settembre 2008, n. 6380 le ditte ricorrenti diffidavano la stazione appaltante dal procedere alla aggiudicazione della gara ed intimavano di rieditare la procedura di gara sulla base di un nuovo prezziario, congruo ed aggiornato. Di fatto la gara aveva luogo, come risulta dai verbali del 18 e del 29 settembre 2008, sicchè le ricorrenti ora impugnano il bando con accluso il contestato prezziario, l’intervenuta aggiudicazione definitiva alla controinteressata oltre ai detti verbali, sostenendo di non avere neppure potuto formulare una offerta economica seria. Sostengono altresì che l’interesse comune è costituito dall’interesse strumentale finalizzato alla rinnovazione della gara al fine di potervi partecipare, attraverso una formulazione di una conveniente offerta economica, e, per altro verso da un interesse generale, di categoria professionale. Avverso i provvedimenti impugnati le ricorrenti deducono: - Violazione di legge per mancata applicazione degli articoli 89 e 133 del D.Lgs. n. 163 del 2006; - Violazione di legge per mancata applicazione degli articoli 14 e 42 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 28 del D.P.R. n. 34 del 2000; - Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Concludono quindi per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso. Si è costituito in giudizio il Comune di Cotronei che ha rappresentato come in data 16 ottobre 2008 è stato già stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicataria e che i lavori sarebbero anche stati già eseguiti al 50%. Ha poi eccepito la inammissibilità del ricorso ed ha concluso per il rigetto sia della istanza cautelare che del ricorso stesso. Quest’ultimo è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene le parti, alla Camera di Consiglio del 6 novembre 2008.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile. Il Comune resistente ha, infatti, eccepito che le società ricorrenti non hanno preso parte alla gara d’appalto di cui è questione, non avendo presentato neppure la domanda di partecipazione, sicchè esse non rivestono la posizione qualificata e differenziata necessaria per poter sindacare la legittimità delle statuizioni del bando e, nel caso di specie, dell’accluso elenco prezzi asseritamente troppo basso, sicchè va dichiarata la inammissibilità dell’intero gravame. Le ricorrenti contestano, invece, tale impostazione cd. formalistica, nella considerazione che la più recente giurisprudenza, invece, ammette l’impugnativa degli atti organizzatori e/o conclusivi della procedura di gara, pur in assenza della relativa domanda di partecipazione. (Consiglio di Stato, sezione VI, 23 luglio 2008, n. 3655, Consiglio di Stato, sezione VI, 25 settembre 2007, n. 4527; Consiglio di stato, sezione V, 30 agosto 2005, n. 4414). L’eccezione può essere accolta. L’assenza di presentazione della domanda di partecipazione alla gara impedisce che la posizione delle ricorrenti fuoriesca dal magma indistinto delle altre posizioni giuridiche sostanziali, laddove la qualificazione e la differenziazione dell’interesse legittimo si verificano quando il soggetto abbia, invece, presentato la domanda di partecipazione ed aggredisca tempestivamente il bando in base alle cui clausole lesive venga poi escluso dalla gara. (TAR Lazio Roma, sezione I, 1 febbraio 2008, n. 863). Le regole generali dell’impugnazione degli atti a valenza generale, quali sono i bandi di gara delle procedure aperte, rivolte di solito ad una pluralità indistinta di candidati, comportano, infatti, che qualora la lex specialis contenga clausole immediatamente escludenti, come è stato ritenuto, nel caso in esame, il prezziario allegato al bando, il concorrente debba impugnarlo tempestivamente, (TAR Trentino Alto Adige, 1 giugno 2008, n. 147), sempre previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara. In particolare, inoltre, anche nell’ambito delle clausole escludenti occorre distinguere, come il TAR Trentino nella pronuncia citata, tra clausole immediatamente escludenti che sono solo quelle che “si riferiscono ai requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostative alla partecipazione alla gara,” da quelle che riguardano “ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara, anche in relazione all'applicazione di clausole che variamente riducano la discrezionalità della Pubblica amministrazione, e la cui impugnativa deve essere dunque proposta unitamente agli atti che di esse fanno diretta applicazione, posto che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato, ovverosia all'atto dell'impugnazione del provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale.” (TAR Trentino Alto Adige, ibidem). In base a tale distinzione, pure se si volesse discutere che il prezziario troppo basso fosse una clausola non immediatamente escludente della partecipazione delle ricorrenti, comunque la relativa domanda andava presentata, dal momento che le censure proponibili avverso il bando si sarebbero dovute far valere, secondo la anzidetta regola della cd. doppia impugnativa, impugnando il bando e l’esclusione, esclusione che nel caso in esame non si poteva verificare per mancanza della domanda di partecipazione. Né a diversa conclusione può condurre l’argomentazione, sostenuta in ricorso, che in capo alle ricorrenti sussista una posizione di interesse strumentale finalizzato comunque alla rinnovazione della gara. A tale riguardo la giurisprudenza, che definisce l’interesse strumentale come quel vantaggio successivo ed eventuale, derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione al fine di ottenere un'ulteriore e rinnovatoria attività della stazione appaltante, in esito alla quale non possa escludersi che il ricorrente resti aggiudicatario, ne ammette la sussistenza soltanto in alcuni ristretti casi: - nell’ipotesi di gara a trattativa privata, nei confronti degli aspiranti competitori ai quali non sia stato proposto di partecipare; - nell’ipotesi di impresa legittimamente esclusa dalla gara quando contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti o deduca un vizio idoneo a travolgere l’intera procedura o sia rimasto in gara un unico soggetto poi risultato aggiudicatario; - nell’ipotesi di impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria; - nell’ipotesi di omissione delle procedure ad evidenza pubblica, ma ai fini delle modalità di calcolo dell’eventuale risarcimento del danno. Ma nel caso in esame non si versa in nessuna delle ipotesi illustrate sopra. Ed ancora non possono condividersi le prospettazioni degli interessati neppure riprendendo la nozione di imprenditore di settore, alla quale essi fanno riferimento, sostenendo di essere titolari di un “interesse generale di categoria, professionale, affinché le amministrazioni aggiudicatrici pongano a base di gara prezzi realmente congrui ed attuali capaci di suscitare l’attenzione della più amplia platea tra gli operatori di settore”. La nozione di “imprenditore di settore” è stata, come noto, elaborata dalla giurisprudenza della V sezione del Consiglio di Stato a partire dal 1995 e non trova concordi tutte le sezioni; è stata ripresa dai TAR, per censurare “la illegittima determinazione dell'amministrazione di attivare la procedura negoziata in luogo di quella concorsuale, e ciò anche nel caso in cui l'amministrazione non abbia vincolato la propria discrezionalità mediante gare informali o ufficiose;” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 25 novembre 2002, n. 2239, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 3 febbraio 2003, n. 198), finendo per ricondurre la posizione dell’imprenditore di settore sempre ad un interesse strumentale. In sostanza si è sostenuto che la titolarità di un’attività imprenditoriale nel medesimo settore cui afferisce il contratto affidato con trattativa privata, legittimi la configurazione di un interesse che, seppure strumentale, ha tratti sufficientemente qualificati e differenziati, laddove a dolersi della stipulazione sia un operatore che, per il tipo di attività svolta, possa ragionevolmente ritenersi interessato al contratto. Tuttavia anche se le interessate, per come esordiscono in ricorso, “operano da anni nel settore dell’impiantistica elettrica”, nel caso in esame la nozione di imprenditore di settore non torna utile, in quanto la procedura attivata dall’amministrazione comunale per l’aggiudicazione del contratto non era una trattativa privata, oggi procedura negoziata, ma consisteva in una procedura aperta, sicchè l’argomentazione non si attaglia alla fattispecie in esame. E ciò al di là della considerazione, sulla quale occorre spendere pure qualche breve nota che, per come prospettata la posizione dalle ricorrenti, sembrerebbe propugnarsi una sorta di azione popolare alla corretta redazione dei bandi di gara, non prevista dall’ordinamento in materia di gare pubbliche. Infine, con memoria di replica al controricorso, le ricorrenti tentano anche di introdurre che l’interesse strumentale degli operatori del settore in cui esse lavorano, ad un corretto svolgimento della gara a partire sin dal bando e dai suoi allegati riposa, in realtà, nella normativa comunitaria, che non ammette restrizioni ai fini della accessibilità e della azionabilità dei rimedi giurisdizionali laddove, invece, se si seguisse l’eccezione proposta dalla amministrazione resistente, si verificherebbe un inopinata violazione del principio di non aggravamento e di economicità dei mezzi giuridici. Pure al riguardo non può non osservarsi che la giurisprudenza citata da parte ricorrente (C. stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655) concerne sì le ipotesi di immediata impugnativa di clausole escludenti - o ritenute tali – del bando di gara, ma sempre quando l’interessato abbia presentato la domanda di partecipazione, oppure riguarda la limitata ipotesi in cui il tempo assegnato dall’amministrazione per la redazione di un progetto nell’ambito dell’offerta tecnica sia troppo breve da non consentirne la elaborazione (C. Stato, sez. V, 30 aprile 2005, n. 4414). Bisogna dare atto in effetti di un indirizzo giurisprudenziale che ammette la diretta impugnabilità del bando da parte dell’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione, ma proprio in una delle decisioni citate dalle ricorrenti a sostegno delle loro tesi, l’Alto Consesso ben distingue tra l’ammissibilità del ricorso proposto dal concorrente che non ha domandato di partecipare alla gara, in quanto volto a contestare la presenza di clausole che gli precludono un'utile partecipazione e l’inammissibilità del ricorso del non partecipante, ove rivolto a contestare clausole non impeditive e dunque lesive nei confronti dei soli concorrenti. Il Consiglio di Stato osserva che, se non si operasse tale distinzione, “si finirebbe per consentire al quisque di agire a tutela di un mero interesse semplice alla legalità, economicità e buon andamento dell'azione amministrativa.”, (Consiglio di Stato, sezione IV, 14 giugno 2005, n. 3113) esattamente come effettuato dalle ricorrenti con l’impugnativa in esame, che, come rilevato sopra prefigura quasi una sorta di non prevista azione popolare. Deve essere, infatti, rilevato che l’uso di un prezziario asseritamente più basso allegato come base di gara non impediva alle interessate di presentare una loro offerta e quindi non si presentava neppure come clausola immediatamente escludente dalla gara o lesiva del diritto comunitario, che tutela la massima partecipazione e la par condicio tra le concorrenti, tanto vero che alla gara hanno preso parte otto concorrenti, con la conseguenza che ora le ricorrenti non possono dolersi avverso di essa, mentre qualora esse fossero state escluse dalla gara, dopo avervi preso parte, di buon diritto avrebbero potuto far valere la eventuale violazione dei prezziari regionali o delle regole sulla remunerazione della manodopera che sono imperative e quindi ineludibili per l’amministrazione. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va dichiarato inammissibile. Dato il contrastante orientamento giurisprudenziale sull’argomento trattato, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 06/11/2008 con l'intervento dei Magistrati: Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore Anna Maria Verlengia, Referendario Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/11/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)