REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2007, proposto da: Soc. Vodafone Omnitel N.V., rappresentato e difeso dagli avv. Erica Deuringer, Paola Racheli, con domicilio eletto presso Alessio Castelli in Firenze, viale Belfiore 10; contro Comune di Fauglia; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della nota prot. 3602 del 3.5.2007, ricevuta il 7.5.2007, con la quale il Responsabile dell'Edilizia Privata ha comunicato a Vodafone Omnitel N.V. il provvedimento di diniego relativamente all'istanza prot. 2096, da essa presentata in data 13.3.2007 ex art. 86,87 e 88 d.lgs. 259/2003, per l'adeguamento tecnologico e modifica del collegamento in ponte radio della stazione radio base posta nel predetto Comune, via di Postignano, loc. "Il Molinaccio"; - della delibera n. 45 del 15.12.2005 con cui il Consiglio Comunale ha approvato il nuovo Regolamento Urbanistico comunale ed in particolare dell'art. 13.2 delle N.T.A.; - di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorchè non conosciuto. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La società ricorrente, al fine di realizzare l’adeguamento tecnologico dei propri impianti al sistema UMS, domandava al Comune di Fauglia l'autorizzazione necessaria in relazione alla propria stazione radio base già realizzata a seguito di d.i.a. del 25 agosto 1995 su una porzione di terreno, sita nello stesso comune, in via Postignano 1. Con nota del 30 maggio 2007 la Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente trasmetteva il proprio parere favorevole sull'istanza, attestando la regolarità del valore di emissioni elettromagnetiche, nonché il rispetto dei limiti di esposizione previsti dal d.p.c.m. 8 luglio 2003. Con nota del 3 maggio 2007 il Comune comunicava il proprio definitivo diniego, avuto riguardo alla circostanza dell’approvazione del nuovo Regolamento Urbanistico comunale in forza del quale “è fatto divieto di procedere all'installazione di nuovi impianti di telefonia mobile (stazioni radio base), per il particolare aspetto paesaggistico di pregio e per le particolari condizioni di alta percebilità visuale in particolari zone del territorio agricolo". Contro tale atto ricorre la società intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono: 1. Violazione della legge n. 241/90 ed in particolare dell'art. 10 bis. Eccesso di potere per difetto di motivazione e/o carenza di istruttoria. 2. Violazione e falsa applicazione dell'art. 13.2 delle NTA al Regolamento urbanistico comunale. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione. 3. Illegittimità derivata per illegittimità del Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio di stazioni radio base per telefonia mobile. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione della legge quadro n. 36/2001; in particolare degli articoli 2, 3, 4 e 8. Incompetenza. L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio. Con ordinanza n. 799 depositata il 7 settembre 2007 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato. Alla pubblica udienza del 5 novembre 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione. DIRITTO Con il ricorso in esame viene impugnata la nota in epigrafe precisata con la quale il Comune di Fauglia ha comunicato alla società ricorrente il provvedimento di diniego relativamente all'istanza da essa presentata in data 13.3.2007 ex art. 86,87 e 88 d.lgs. n. 259/2003, per l'adeguamento tecnologico e la modifica del collegamento in ponte radio della stazione radio base posta nel predetto Comune, via di Postignano, loc. "Il Molinaccio". Viene, altresì, contestata la deliberazione n. 45 del 15.12.2005 con cui il Consiglio Comunale ha approvato il nuovo Regolamento Urbanistico comunale con particolare riferimento all'art. 13.2 delle N.T.A. in forza del quale il diniego è stato adottato. Il ricorso è fondato. Va, in primo luogo, rilevata la fondatezza della censura di cui al primo motivo in relazione alla violazione dell'articolo 10 bis della legge n. 241/90. La norma appena citata dispone che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda…”. Con tale norma il legislatore ha imposto alla p.a., anche nei procedimenti ad istanza di parte, di rappresentare in via preventiva all'interessato i motivi ostativi all'accoglimento della sua domanda per consentire la presentazione di osservazioni da prendere espressamente in considerazione nell'atto di diniego, nell'ottica di un rapporto collaborativo idoneo a far assumere il provvedimento più congruo nel caso concreto. E’ pacifico che nella circostanza tale comunicazione non sia stata compiuta dall’Amministrazione, così come è indiscutibile che la disposizione di cui all’art. 10 bis ha portata generale, ed esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all'art. 87 d.lgs. n. 259 del 2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 agosto 2006, n. 7822). Tuttavia, la violazione dell'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale dovendo il giudice valutare, alla luce del successivo art. 21 octies della citata l. n. 241 del 1990, il contenuto sostanziale del provvedimento che si palesa non viziato nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 12 settembre 2006, n. 4412). Nel caso di specie, peraltro, il Comune non costituendosi in giudizio non ha sottoposto al vaglio giurisdizionale l’aspetto sostanziale della determinazione assunta. Essa si palesa, in ogni caso, illegittima secondo quanto lamentato con il secondo motivo. Rileva, infatti, la società ricorrente che la disposizione del nuovo regolamento urbanistico comunale posta a sostegno dell'atto di diniego fa divieto di procedere all'installazione di nuovi impianti di telefonia mobile all'interno dei centri abitati, imponendo per la loro installazione una distanza non inferiore ai 350 m. dagli stessi. Essa, dunque, si riferisce in modo testuale esclusivamente agli impianti preesistenti, cioè a quelli oggetto di nuove richieste di autorizzazione ma non può evidentemente essere di ostacolo al semplice ammodernamento tecnologico di quelli già esistenti. Né, d'altro canto, può sussistere, di per sé incompatibilità, tra la realizzazione degli impianti e la destinazione urbanistica agricola della zona (TAR Campania, Napoli, sezione I, 7211/2002). Ne discende che anche per i suoi contenuti il provvedimento impugnato appare illegittimo sotto i profili appena tratteggiati. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’impugnato diniego di adeguamento tecnologico della s.r.b. sita in via di Postignano. In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, con esclusione della rifusione di quanto versato a titolo di contributo unificato. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato. Compensa le spese di giudizio con esclusione della rifusione di quanto versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/11/2008 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Bernardo Massari, Consigliere, Estensore Riccardo Giani, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/11/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)