REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 854/2007, proposto da Domus Arva Società cooperativa sociale a responsabilità limitata - ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Iera ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Vercillo n.1, presso lo studio dell’avv. Aldo Pegorari; contro il Comune di Aprigliano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Pitaro ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via F. Acri n. 88, presso lo studio dell’avv. Francesco Pitaro; per l'annullamento - del bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dal Comune di Aprigliano, con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo; - dell’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva; - di ogni atto presupposto, conseguente e connesso; nonché, con ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento - del provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria; - del provvedimento del 524 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente presa d’atto del verbale di gara ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria; - di ogni atto presupposto, conseguente e connesso; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aprigliano; Vista l’ordinanza n. 550 del 13 settembre 2007, con la quale è stata respinta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente; Vista l’ordinanza n. 769 del 22 novembre 2007, con la quale è stata respinta la domanda cautelare proposta con ricorso per motivi aggiunti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 24 ottobre 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso ritualmente notificato al Comune di Aprigliano la Domus Arva Società cooperativa sociale a responsabilità limitata - ONLUS, costituita ai sensi dell’art. 1, lett. b) della legge 8 novembre 1991 n. 381, già aggiudicataria dell’appalto del servizio di trasporto alunni per l’anno scolastico 2006/2007, indetto dal Comune indicato, ha impugnato il bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dallo stesso Comune con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo. Ha impugnato, altresì, l’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva, tendente ad ottenere l’affidamento in regime di convenzionamento del servizio di trasporto scolastico, in deroga alla disciplina dei contratti per la fornitura di beni e servizi in favore di pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381/91. A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto: 1) Violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, dell’art. 12 della l.r. n. 5/00, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento. Non sarebbe stato bene esercitato il potere discrezionale conferito dalla norma di cui all’art. 5 della legge n. 381/91 La stessa Amministrazione avrebbe omesso di valutare adeguatamente l’istanza della società cooperativa. 2) Illogicità manifesta, irragionevolezza, non economicità del prezzo a base d’asta, impossibilità dell’oggetto del contratto. L’importo a base d’asta sarebbe talmente basso da costringere alla presentazione di offerte antieconomiche. 3) Violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento; illegittimità derivata. Il provvedimento di diniego sarebbe viziato sotto i profili del difetto di motivazione e di istruttoria, oltre che assunto in violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90. La ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati. Si è costituito il Comune di Aprigliano, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e deducendo, comunque, l’infondatezza del gravame. Con ordinanza n. 550 del 13 settembre 2007 è stata respinta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione al del provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, con cui si è preso atto del verbale di gara e si è disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria, nonché al provvedimento del 24 settembre 2007 del stesso Responsabile del Servizio Amministrativo, di aggiudicazione definitiva in favore della stessa ditta. La ricorrente ha dedotto: 1) Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. 163/06 e del bando di gara. Sarebbe stata violata la norma del Codice dei contratti pubblici che, allorché il criterio di aggiudicazione di aggiudicazione sia quello del presso più basso, impone di valutare la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse. 2) Eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità dell’azione amministrativa, falsità dei presupposti, difetto di istruttoria. Dall’analisi dei costi presentata dall’aggiudicataria solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, non risulterebbero specificate le singole voci di costo e di spesa (numero dei dipendenti, orario di lavoro, qualifica professionale e criteri di determinazione delle retribuzioni). Il relativo documento sarebbe carente dell’indicazione di alcuni costi, quali quelli per la registrazione e la revisione dei mezzi e per le riparazioni. L’indicazione dei costi relativi al personale sarebbe del tutto incongrua. L’aggiudicataria, peraltro, avrebbe prodotto un altro documento di analisi dei costi in cui vengono sovvertite le indicazioni di cui al precedente documento e del quale l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto. 3) Violazione degli artt. 86, comma 3 bis, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/06, dei principi della par condicio e del buon andamento dell’azione amministrativa. L’offerta dell’aggiudicataria sarebbe inaffidabile, essendo inadeguata ed insufficiente rispetto al costo del lavoro, quale risultante dalle apposite tabelle ministeriali, nonché alle ulteriori spese per manutenzione e materiali di consumo. 4) Violazione dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/06. La Stazione appaltante avrebbe omesso di esercitare quel potere di verifica della congruità dell’offerta, nonostante la sollecitazione in tale senso dell’odierna ricorrente, mediante una nota che non avrebbe ricevuto alcun riscontro. 5) Violazione degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/90. L’Amministrazione, non dando riscontro alle istanze dell’odierna ricorrente, avrebbe omesso di valutare l’apporto partecipativo al procedimento. 6) Violazione degli artt. 2 e 7 della legge n. 241/90 ed eccesso di potere per irragionevolezza. La mancata risposta all’istanza tesa all’effettuazione della verifica di congruità implicherebbe anche la violazione delle norme sulla conclusione del procedimento. La ricorrente ha richiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati. Il Comune ha prodotto memoria, resistendo al gravame. La controinteressata Aquilonia S.r.l. non si è costituita in giudizio. Con ordinanza n. 769 del 22 novembre 2007 è stata respinta la domanda cautelare proposta con ricorso per motivi aggiunti. Le parti hanno prodotto memorie. Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. La Domus Arva è una cooperativa sociale costituita ai sensi dell’art. 1, lett. b), della legge 8 novembre 1991 n. 381, per favorire l’occupazione giovanile e quella dei soggetti svantaggiati o portatori di handicap, residenti nell’interland del Comune di Aprigliano. Nell’anno 2006 si è aggiudicato l’appalto del servizio di trasporti alunni, per l’anno scolastico 2006/2007, a seguito di gara indetta d espletata dal Comune di Aprigliano. Per l’espletamento del servizio la cooperativa ha assunto stabilmente sette dipendente, tra i quali alcuni soci, alcuni dei quali in condizioni di salute svantaggiate. In data 30 maggio 2007 l’odierna ricorrente, in vista della scadenza contrattuale, ha presentato istanza volta ad ottenere l’affidamento di trasporto alunni in regime di convenzione e, quindi, tramite affidamento diretto, ai sensi dell’art. 5, primo comma, della menzionata legge n. 381/1991, per il quale “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1”. In sostanza, la norma prevede la possibilità di affidamento diretto della fornitura o del servizio limitatamente agli appalti sotto soglia comunitaria. In data 2 agosto 2007, pur a seguito dell’istanza, il Comune di Aprigliano ha pubblicato il bando di gara per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio relativo al successivo anno scolastico. Con nota in data 23 agosto 2007 la stessa Amministrazione appaltante ha comunicato di non potere accogliere la richiesta tendente ad ottenere proroghe o affidamento diretto del servizio in questione. La società cooperativa, richiesto invano il ritiro del provvedimento di diniego, ha proposto impugnazione in via giurisdizionale del bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dal Comune di Aprigliano, con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo, nonché dell’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva. 2. Occorre esaminare, preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente, che sottolinea che la facoltà di convenzionamento integra una deroga alla disciplina dei contratti pubblici e per tale motivo non è espressione di potestà autoritativa. L’eccezione è palesemente infondata. Quella che secondo il resistente dovrebbe essere espressione di attività non autoritativa è, al contrario, oggetto di una potestà tipicamente discrezionale della pubblica amministrazione, cui è rimesso il potere di affidare direttamente, se ciò è ritenuto opportuno, un servizio o una fornitura, anziché ricorrere al procedimento di evidenza pubblica. Si tratta, quindi, di potestà autoritativa, incidente, perciò, su posizioni di interesse legittimo. D’altra parte, anche a voler prescindere da ciò, occorre tenere presente che il giudice amministrativo nella materia in questione dispone di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici, per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. In conseguenza, nell’ambito della materia, il giudice amministrativo è chiamato a giudicare anche in relazione a situazioni di diritto soggettivo. 3. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, dell’art. 12 della l.r. n. 5/00, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento. L’Amministrazione non avrebbe correttamente esercitato il potere discrezionale conferito dalla norma di cui all’art. 5 della legge n. 381/91, che riconosce alle pubbliche amministrazioni la possibilità di stipulare, in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. La stessa Amministrazione, infatti, avrebbe omesso di valutare adeguatamente l’istanza dalla stessa presentata ai fini della stipula di una convenzione e di dare riscontro alla stessa prima dell’emanazione del bando. La censura è priva di fondamento. La norma del menzionato art. 5 riconosce, indubbiamente alle amministrazioni la facoltà di procedere all’affidamento diretto di servizi e forniture in favore delle società cooperative di cui all’art. 1, lett. b) della legge n. 381/1991 (che svolgono attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate). Si tratta, come dispone la stessa norma, di una possibilità riconosciuta in deroga alle norme in materia di contratti della pubblica amministrazione. Ciò implica che la regola è quella secondo cui l’amministrazione è tenuta ad attivare procedure di evidenza pubblica. Ne deriva che le amministrazioni pubbliche non sono tenute a valutare di volta in volta l’opportunità o meno di fare ricorso all’affidamento diretto, avvalendosi della detta norma. Una specifica valutazione in ordine a tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda dell’appalto da affidare, da rendere conoscibile mediante congrua motivazione, occorre solo nell’ipotesi in cui si decida di procedere ad affidamento diretto, in deroga a quella che è la regola nel settore dei contratti pubblici. Se l’amministrazione di cui si tratta intenda seguire quella è la regola, corrispondente a precisi principi che, se pur in parte mutuati dal diritto comunitario, permeano ormai anche l’ordinamento nazionale, l’obbligo di motivazione ad essa imposto non potrà andare oltre quello ordinariamente imposto in relazione alla determina di contrarre. I termini della questione non mutano se, come avvenuto nel caso di specie, sia stata presentata un’istanza di affidamento diretto. Non è, infatti, pensabile che l’iniziativa del privato possa influire su un’attività di carattere officioso dell’amministrazione tesa al soddisfacimento dei bisogni di beni e servizi condotta sulla strada maestra della procedura di evidenza pubblica. Certo, l’amministrazione dovrà prendere in considerazione l’istanza e provvedere al riguardo, ma non potrà certamente essere condizionata nell’esercizio di una potestà svolta in osservazione dei principi che informano la materia dei contratti pubblici. 4. Illogicità manifesta, irragionevolezza, non economicità del prezzo a base d’asta, impossibilità dell’oggetto del contratto. L’importo a base d’asta sarebbe inferiore al prezzo offerto dalla cooperativa Domus Arva per il servizio espletato per l’anno precedente e ciò costituirebbe espressione di irragionevole esercizio del potere discrezionale, in quanto costringerebbe i soggetti partecipanti a presentare offerte prive del carattere di economicità, in quanto non in grado di contenere i costi ad un livello più basso rispetto a quello è sostenibile solo da una cooperativa che impiega nel servizio anche soci non retribuiti. La censura è palesemente infondata. Essa parte da un assunto del tutto indimostrato, vale a dire che l’importo del contratto relativo all’anno precedente, al netto del ribasso a base d’asta, sia sostenibile, quale corrispettivo dell’appalto, solo da un operatore economico con le caratteristiche dell’odierna ricorrente. Manca, infatti, la dimostrazione del dato di fondo, non essendo condotta un’analisi tesa a dimostrare che l’importo a base d’asta è insufficiente a coprire i costi e ad assicurare un utile di impresa. Un’analisi del genere non può essere certamente sostituita dalla semplice osservazione secondo cui solo l’odierna ricorrente è in grado di ridurre i costi ad un livello tale da consentire il corretto svolgimento del servizio con un determinato corrispettivo. Né alcun apporto significativo può derivare dall’ampia memoria depositata il 18 ottobre 2008, in cui si cerca di dimostrare la non sostenibilità dei costi indicati dall’Aquilonia (aggiudicataria), in quanto le relative deduzioni si riferiscono all’offerta presentata da essa ed al provvedimento di aggiudicazione. 5. La ricorrente deduce ancora, la violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento; illegittimità derivata. Secondo la cooperativa ricorrente il provvedimento di diniego, comunque illegittimo in via derivata per illegittimità del bando, sarebbe viziato da difetto di motivazione e non sarebbe basato su congrua istruttoria. L’atto, in modo contraddittorio, farebbe riferimento ad un’istanza diretta ad ottenere una proroga o affidamento diretto, laddove la Società interessata avrebbe rivolto istanza di stipula di convenzione. Risulterebbe violato, altresì, il disposto dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, non essendo stati comunicati, in via preventiva, i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Le censure compendiate sono prive di fondamento. Si è detto poco fa che è da escludere che, sulla base delle censure dedotte, è da escludere un’illegittimità del bando di gara, atteso che l’Amministrazione altro non ha fatto che attenersi ai principi valevoli in materia di contratti pubblici, per i quali l’affidamento degli appalti deve avvenire sulla base di procedure di evidenza pubblica. Tale decisione, come rilevato, non richiede alcuna particolare motivazione ulteriore rispetto a quella ordinariamente necessaria in relazione alla determinazione di contrarre. Stando così le cose, non è ravvisabile alcuna necessità di particolare motivazione dell’atto con il quale, una volta bandita la gara, si dà risposta negativa all’istanza di affidamento diretto. La risposta negativa è, infatti, conseguenza necessaria della determinazione di bandire la gara, che, come rilevato, non può ritenersi in alcun modo condizionata dall’istanza proposta dal privato. D’altra parte, non è dato comprendere quale particolare istruttoria possa richiedere una determinazione negativa in ordine ad un’istanza quale quella presentata dall’odierna ricorrente: se l’Amministrazione ha deciso di espletare la gara, non vi è alcuna necessità di effettuare approfondimenti di carattere istruttorio. Del tutto irrilevante, poi, la circostanza che nell’atto di diniego si faccia riferimento a proroghe o affidamento diretto. La stipula di una convenzione implica, infatti, necessariamente un affidamento diretto, vale a dire affidamento dell’appalto senza esperimento di gara, di talché il riferimento all’affidamento diretto appare corretto. È, altresì, infondata la censura con la quale si deduce la violazione dell’art. 10 bis, per mancato invio del c.d. preavviso di rigetto, recante i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. La norma precisa espressamente che l’obbligo di invio del preavviso di rigetto è limitato ai casi di procedimenti ad istanza di parte. Il procedimento per il convenzionamento previsto dall’art. 5 della legge in questione non è procedimento ad istanza di parte. Non può valere certamente a mutarne la natura la semplice circostanza che l’odierna ricorrente abbia a suo tempo presentato domanda tesa ad ottenere il convenzionamento. 6. Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha esteso l’impugnazione al provvedimento del 5 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente presa d’atto del verbale di gara ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria ed al provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’indicata Società. A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto le censure indicate nell’esposizione in fatto. Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, in quanto non risulta notificato alla società controinteressata. Nel fascicolo si rinvengono tre plichi con i quali si era curata la notifica a mezzo posta. Una prima notifica indirizzata all’Aquilonia S.r.l. (cron. 6410) non risulta effettuata per trasferimento della destinataria e nel relativo plico è presente la copia di notifica. Altra notifica sempre indirizzata all’Aquilonia S.r.l. (n. 21033 di cronologico) non è stata effettuata per irreperibilità del destinatario (nel fascicolo risulta presente la relativa busta con la copia di notifica). Altra notifica è, invece, indirizzata al legale rappresentante (n. 21032 di cronologico). Sull’avviso di ricevimento risulterebbe la temporanea assenza del destinatario ed il conseguente invio della raccomandata (evidentemente ai sensi dell’art. 140 c.p.c.). Tuttavia, non sono state effettuati gli adempimenti conseguenti, in quanto il plico relativo è presente nel fascicolo e reca all’interno la copia di notifica. Sulla busta, peraltro, risulta un’annotazione, per la quale il plico sarebbe stato rifiutato per non corrispondenza del nominativo. In presenza delle indicate circostanze, ed in assenza della costituzione della controinteressata, non resta che la conclusione per la quale il ricorso per motivi aggiunti, in violazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, non è stato notificato alla controinteressata, con conseguente inammissibilità dello stesso. 7. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere rigettato. Il ricorso per motivi aggiunti deve essere, invece, dichiarato inammissibile. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, rigetta il ricorso introduttivo e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2008 con l'intervento dei Magistrati: Cesare Mastrocola, Presidente Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore Giovanni Ruiu, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/11/2008