REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 308 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Teletronica S.r.l. e R.T.C. S.p.a., rappresentati e difesi dall'avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv.Daniela Paolini, in Trieste, via Coroneo n. 6; contro Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. Giangiacomo Martinuzzi, Claudia Micelli e Giuseppe Sbisa', con domicilio eletto presso il terzo, in Trieste, via Donota n. 3; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture; nei confronti di S.c.c. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Orio De Marchi, Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via Fabio Severo n. 20; Telecom Italia Spa; per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, quanto al ricorso introduttivo: del bando di gara spedito per pubblicazione il 21.2.2008 in parte qua; del CSA in parte qua; dell'allegato 19 al CSA in parte qua; della nota del Comune di Udine dd. 15.5.2008; dei verbali di gara in parte qua, ivi compreso il verbale di gara dd. 28.5.2008; di ogni provvedimento con il quale è stata disposta l'esclusione dalla gara dell'ATI RTC-Teletronica; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; dell'aggiudicazione definitiva eventualmente disposta; del contratto eventualmente stipulato; della nota dd. 6.6.2008; della nota PG/U 0070935 dd. 17.6.2008; della nota PG/U 0071382 dd. .6.2008; di ogni eventuale provvedimento sanzionatorio assunto dall'Autorità di Vigilanza; quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9.7.2008: dell’aggiudicazione definitiva; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Udine; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Scc S.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. - Le ricorrenti Teletronica s.r.l. e RTC s.p.a. espongono di aver partecipato (in costituenda ATI) ad una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di manutenzione, assistenza tecnica ed help desk ITC della durata di 36 mesi, con un importo a base d’asta pari a € 942.290,00, al netto di IVA - di cui € 20.000 per oneri di sicurezza - da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, bandita dal Comune di Udine. Tra la documentazione da presentare, era richiesta anche una dichiarazione di aver effettuato - con buon esito - nell’ultimo triennio una serie di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, in favore di enti pubblici o privati, per un determinato importo. Il Capitolato precisava, inoltre, che si sarebbe applicato alla procedura di gara l’art. 48 del D.Lg. 163/06, perciò sarebbe stato richiesto ad un numero di offerenti non inferiore al 10% dei partecipanti (scelti mediante sorteggio) di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione entro 10 giorni dalla data della seduta della Commissione, dimettendo “certificati rilasciati e vistati dagli Enti pubblici che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” per i quali era stata prodotta la dichiarazione; ovvero “dichiarazioni rilasciate dai committenti privati che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” di cui era parimenti stata prodotta la dichiarazione. La ricorrente presentava le prescritte dichiarazioni; in particolare RTC s.p.a. dichiarava di aver svolto, nell’ultimo triennio e per i valori indicati dalla lex specialis, i richiesti servizi - tra l’altro - in favore di INPS, dell’USL n. 10 di Firenze, di Infracom e della Regione Emilia Romagna. Teletronica s.r.l., a sua volta, dichiarava, per quanto qui rileva, di aver effettuato servizi di manutenzione per Acegas Aps. Le due Ditte venivano sorteggiate, ex art. 48, ed il Comune le invitava a presentare, a pena di esclusione, la richiesta documentazione entro le ore 16.45 del 26.5.08. RTC dimetteva parte di quanto richiesto, ma, per quanto concerne le forniture effettuate a INPS, USL n. 10 di Firenze, Regione Emilia Romagna e Infracom, si limitava ad autocertificare - ai sensi del D.P.R. 445/00 - quanto in precedenza dichiarato, assumendo di trovarsi nell’impossibilità di presentare le certificazioni richieste, perché non pervenute in tempo utile, nonostante le ripetute sollecitazioni. Teletronica, invece, faceva pervenire entro il termine, ma via fax, la dichiarazione del committente Acegas APS, con la precisazione che l’originale sarebbe stato recapitato il successivo 27.5.08. La Commissione, non tenendo in considerazione le giustificazioni prodotte, escludeva l’ATI dalla gara, segnalava il fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e incamerava la cauzione. 1.1. - Questi i motivi di ricorso: 1) Quanto alla lex speciali: violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lg. 163/06. L’art. 42 stabilisce che la capacità tecnica dei prestatori di servizi può essere dimostrata attraverso uno o più criteri da precisare nella lex specialis, tra questi vi è la regola che i servizi e le forniture rese in favore di Amministrazioni o Enti pubblici sono provati con “certificati rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli Enti medesimi”, e quelli resi in favore di privati, con dichiarazione di “questi o, in mancanza, dello stesso ricorrente”. Se non produce direttamente i certificati l’interessato può attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa, ai sensi del D.P.R. 445/00, come confermato anche dall’art. 74, comma 6, del D.Lg. 163/06. L’art. 48, a sua volta, dispone che la Stazione Appaltante può chiedere ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, presentando la documentazione indicata dal bando. Anche questa ulteriore verifica è soggetta alle regole generali in materia di documentazione amministrativa, e, in particolare, all’art. 18, comma 2, della L. 241/90 e agli artt. 43 e 46 del D.P.R. 445/00. Una prima illegittimità sta nel fatto che i requisiti tecnici sono stati indicati nel capitolato anziché nel bando, così come la documentazione da presentare in sede di verifica, anch’essa specificata nel capitolato e non nel bando. Inoltre, il D.Lg. 163/06 non prevede alcuna forma particolare per la dimostrazione dei requisiti, la cui determinazione è lasciata al bando. La P.A., tuttavia, deve conformarsi alle prescrizioni generali in materia di documentazione, dal che deriva che essa - a tenore dell’art. 18 della L. 241/90 - non può aggravare il procedimento e deve acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi che sono in suo possesso o sono detenuti da altre Amministrazioni; e, a tenore dell’art. 71 del D.P.R. 445/00 deve controllare direttamente le dichiarazioni sostitutive, con le modalità di cui all’art. 43. Inoltre, la P.A. , anche in materia di appalto, non può pretendere dai concorrenti certificazioni o dichiarazioni rilasciate da terzi, di cui gli stessi non hanno disponibilità. In base a questi principi la clausola dell’art. 19 del Capitolato, che impone di comprovare i requisiti di capacità tecnica mediante apposita dichiarazione rilasciata dai beneficiari dei servizi, è certamente illegittima. 2) Quanto all’esclusione: violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06; degli artt. 43, 46 e 71 del D.P.R. 445/00 e dell’art. 18 della L. 241/90. L’esclusione dell’ATI è stata determinata dalla fatto che Teletronica avrebbe dimesso tardivamente la certificazione di Acegas APS; e quanto ad ABS e Danieli avrebbe presentato dichiarazioni parziali. RTC, a sua volta, non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti dichiarati relativamente a INPS, Infracom, USL n. 10 di Firenze e Regione Emilia Romagna. La ricorrente ATI ribadisce che era onere della Stazione Appaltante acquisire d’ufficio la documentazione presso le Amministrazioni indicate e, in ogni caso, ritenere giustificata la mancata ostensione delle dichiarazioni dei beneficiari dei servizi non pervenute in tempo utile senza colpa dell’interessata. O, quanto meno, invece di escludere, il Comune avrebbe dovuto accettare le dichiarazioni sostitutive e invitare l’ATI a fornire chiarimenti. Infatti, i servizi dichiarati sono stati tutti effettivamente resi e con le modalità descritte. 3) Falsa applicazione dell’art. 70 del D.Lg. 163/06. Il bando è illegittimo anche perché è stato violato il termine minimo per la presentazione delle offerte nelle procedure aperte, che, a tenore dell’art. 70, è di 52 giorni. Nella specie sono stati concessi solo 43 giorni. 4) e 5) Viene, da ultimo, eccepita l’illegittimità della segnalazione all’Autorità di Vigilanza che, ad avviso della ricorrente ATI, potrebbe farsi solo in caso di dichiarazioni non veritiere o di mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati. Nel caso di specie, le dichiarazioni rese in sede di gara in ordine al possesso dei requisiti sono assolutamente veritiere, come è agevole evincere dalla copia conforme dei registri IVA, da cui risultano le fatture emesse, e dalle dichiarazioni delle Amministrazioni e dei privati, pur se tardivamente pervenute. Quanto a questo aspetto, va comunque tenuta distinta la posizione di Teletron, che, secondo la ricorrente, non andava segnalata perché non ha affatto inviato fuori termine la certificazione di Acegas APS, avendola fatta pervenire al Comune a mezzo fax - come consentito - alle ore 16.22 del 26.5.08, quando il termine ultimo scadeva alle ore 16.45. 2. - Il Comune di Udine, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione. In particolare, fa presente che, proprio in ragione delle pregiudizievoli conseguenze della mancata conferma delle dichiarazioni in merito ai requisiti, era stato espressamente suggerito nel capitolato che i concorrenti si rendessero parte diligente onde ottenere le richieste documentazioni già prima di partecipare alla gara. Ne eccepisce altresì l’inammissibilità, per carenza di interesse, in quanto - trattandosi di gara al prezzo più basso - la ricorrente non ha dimostrato che sarebbe risultata vincitrice. Ne rileva, inoltre, l’inammissibilità parziale, per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha “carattere di doverosità ed automatismo a fronte dell’inadempimento, che rileva ex se, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti siano in effetti posseduti”. 3. - Con motivi aggiunti, depositati in data 17.7.08, la ricorrente ATI impugna, per illegittimità derivata, anche la sopravvenuta aggiudicazione definitiva. 4. - Si è costituita in giudizio anche la controinteressata SCC s.p.a., la quale ugualmente chiede che il ricorso sia respinto. 5. - Il ricorso ed i motivi aggiunti non sono fondati. Ciò consentirebbe al Collegio di prescindere totalmente dall’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in merito alla quale, tuttavia, va sottolineato che se la stessa avrebbe anche potuto essere favorevolmente apprezzata quanto alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione a terzi (non avendo l’ATI ricorrente dimostrato che sarebbe risultata aggiudicataria), va comunque respinta per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione, per le quali ha evidentemente interesse alla contestazione a prescindere dall’esito della gara. Tale domanda può ben essere infondata, ma - ad avviso del Collegio - non inammissibile, ancorchè la segnalazione sia effettivamente un atto dovuto. 5.1. - L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che “le Stazioni Appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”. Spetta quindi all’Amministrazione determinare - nella lex specialis della gara (sia essa il bando, il capitolato o la lettera d’invito) - quale sia la documentazione che il concorrente sorteggiato per la verifica deve presentare a comprova del possesso dei requisiti. Del tutto legittimamente, quindi, il Comune di Udine ha stabilito che, a pena di esclusione, i ricorrenti dovevano presentare certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione - con buon esito e per gli importi dichiarati - dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione - con buon esito e per gli importi dichiarati - dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A). Stava all’ordinaria diligenza dei partecipanti (come suggerito anche dall’Amministrazione nel capitolato) provvedere per tempo a tale adempimento, considerato che il termine entro cui far pervenire la documentazione è di soli 10 giorni dal sorteggio (si veda, sul punto: C.S., sez. IV n. 42/05). E’ pacifico in causa che Teletronica e RTC non hanno dimesso la richiesta documentazione in tempo utile, e sono state perciò escluse in puntuale applicazione della lex specialis. Le ragioni del ritardo sono all’evidenza irrilevanti, poiché la prescrizione (non irragionevole, né impossibile da adempiere) era espressamente prevista a pena di esclusione e l’Amministrazione non poteva disapplicarla senza violare la par condicio. 5.2. - Né può condividersi la difesa delle ricorrenti laddove invoca l’art. 18 della L. 241/90 (a tenore del quale “documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell’Amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre Pubbliche Amministrazioni”) che in tanto può esser applicato in quanto non vi siano disposizioni che obbligatoriamente impongano, come nel caso di specie, un diverso modo di procedere. Allo stesso modo, non può ritenersi ammissibile, nel subprocedimento di verifica, l’autocertificazione del possesso dei requisiti, che il bando prevede solo nella prima fase (appunto: di dichiarazione) ma non in quella di verifica, ove alla mera dichiarazione dl possesso dei requisiti deve seguire la prova concreta di quanto affermato. In questo senso si veda: C.S., sez. V, n. 6768/02. 5.3. - La mancata presentazione della documentazione richiesta entro il termine fissato, da parte di RTC è pacifica e incontroversa. Per quanto attiene a Teletronica, essa afferma di aver inviato tempestivamente, sia pure solo via fax, la dichiarazione di Acegas APS, riservandosi peraltro di produrla, nella forma prescritta, il giorno successivo. La doglianza non può trovare accoglimento: infatti la lex specialis imponeva la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti, non con modalità e/o forma a scelta del concorrente, bensì esclusivamente a mezzo di appositi certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione - con buon esito e per gli importi dichiarati - dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione - con buon esito e per gli importi dichiarati - dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A). Il tutto entro il termine di 10 giorni, pacificamente perentorio (cfr. C.S., sez. V, n. 328/07) Ne consegue che l’invio di un documento tramite fax non può ritenersi idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dal Capitolato. 5.4. - La ricorrente solleva anche una questione formale, ritenendo violato l’art. 70, comma 2, del D.Lg. 163/06 poiché il termine per le ricezione delle offerte risulta di soli 43 giorni, quindi inferiore ai 52 ivi previsti. Correttamente precisa il Comune che lo stesso articolo, ai commi 8 e 9, prevede possibili riduzioni del termine quando il bando sia redatto e trasmesso in via elettronica (riduzione di 7 giorni) e, sempre per tale via, la P.A. ne offra il libero accesso (riduzione di ulteriori 5 giorni). Entrambe le condizioni sono presenti nel caso di specie. 5.5. Da ultimo resta da esaminare la questione della segnalazione all’ Autorità e all’incameramento della cauzione. Le doglianze della ricorrente sono infondate. Stabilisce, infatti, l’art. 48 del D.Lg. 163/06 che, previo sorteggio, la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti sorteggiati la dimostrazione del possesso dei requisiti. ”Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”. L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionalità in merito, ma deve semplicemente trasmettere la comunicazione all’Autorità, innanzi alla quale si aprirà una fase “contenziosa” dove la Ditta interessata potrà far valere le proprie ragioni (nella specie, dimostrando, ad esempio, che i requisiti dichiarati sussistono effettivamente e/o che il ritardo nella presentazione dei documenti non è alla stessa imputabile). Ha infatti stabilito l’Autorità (da ultimo, con la determinazione n. 1 del 10.1.08) che “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente determinazione (19.2.08), vi è l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di comunicare all’Autorità di Vigilanza, nei termini sotto indicati, affinchè ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l’ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l'esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la tazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario”…..”L’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico, nonche' delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla Stazione Appaltante. Nei confronti dell’operatore economico escluso - anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura diaffidamento - verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 6, comma 11, del Codice”. Quindi, fermo l’obbligo della Stazione Appaltante di comunicare all’Autorità ogni esclusione dalla gara, tutte le giustificazioni che la Ditta esclusa può addurre a propria difesa devono essere proposte davanti all’Autorità di Vigilanza medesima, alla quale sola compete valutare la sussistenza o meno dei presupposti per l’annotazione sul Casellario e l’eventuale irrogazione delle ulteriori sanzioni. Ne consegue che anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato, non spettando al Comune di Udine verificare se sussistevano o meno dei requisiti dichiarati ma non dimostrati nel termine prescritto, incombendo sull’Ente solo l’onere di segnalare all’Autorità la mancata tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti stessi. In definitiva, il ricorso e i relativi motivi aggiunti vanno rigettati siccome infondati. 6. - Spese e competenze di causa, vista la particolarità della fattispecie, possono essere totalmente compensate tra le parti tutte. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, li respinge. Compensa totalmente, tra le parti tutte, le spese e competenze del giudizio.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l'intervento dei Magistrati: Vincenzo Antonio Borea, Presidente Oria Settesoldi, Consigliere Rita De Piero, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/10/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)