Visto il ricorso n. 2273/2008 proposto da:
GEMMO s.p.a, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Maria Caianiello, Luca Prefetti, Roberto Ghio e Tommaso Bossi, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, viale Gramsci, n. 19;
contro
CONSIGLIO REGIONALE E REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t.. rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale, domiciliata in Napoli, via Santa Lucia, n. 81;
S.I.R.A.M., n.c.;
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
- del provvedimento prot. 2015 del 13 marzo 2008 di esclusione della Gemmo s.p.a. dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di conduzione, sorveglianza, reperibilità, gestione e manutenzione ordinaria, preventiva, straordinaria, a guasto o di emergenza degli impianti tecnologici negli uffici;
- del provvedimento prot. 985 dell’11 febbraio 2008 di comunicazione dell’esclusione;
- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale.
nonché con motivi aggiunti
- del provvedimento prot. 2008.0007687/p di aggiudicazione della gara a S.I.R.A.M. s.p.a..
-
Visto il ricorso principale, i motivi aggiunti, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2008, il ref. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;
FATTO
Parte ricorrente impugna l’atto di esclusione disposto nei suoi confronti dalla Regione Campania, quale stazione appaltante, in relazione alla gara per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di conduzione, sorveglianza, reperibilità, gestione e manutenzione ordinaria, preventiva, straordinaria, a guasto o di emergenza degli impianti tecnologici negli uffici.
Il motivo di esclusione si basa sulla violazione dell’art. 6 punto c) del disciplinare nella parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, la prova dell’esercizio dell’attività oggetto di gara da almeno un triennio.
Deduce violazione di legge (art. 51 d.lgs.163/06 e art. 3 l.241/90), violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento, in quanto la stazione appaltante non avrebbe considerato, ai fini del computo del termine triennale, la cessione di ramo d’azienda e le altre vicende societarie che consentivano alla concorrente di avvalersi dei requisiti anteriormente maturati da altri soggetti collegati alla società oggi ricorrente.
Con motivi aggiunti impugna l’atto di aggiudicazione della gara in favore di S.I.R.A.M. s.p.a. per illegittimità derivata.
Resiste la Regione, eccependo la tardività del ricorso e comunque la infondatezza nel merito dello stesso.
All’udienza di discussione dell’8 ottobre 2008 la causa veniva trattenuta per la decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Occorre in via preliminare esaminare l’eccezioni di rito sollevata dall’amministrazione convenuta, secondo cui la presenza di un delegato dell’impresa nel corso della seduta del 7 febbraio 2008 (in cui è stata decisa l’esclusione dalla gara della ricorrente) segnerebbe il dies a quo ai fini della valutazione della tempestività del ricorso, notificato solo in data 17 aprile 2008.
Vale chiarire, in punto di fatto, che, a seguito dell’esclusione disposta in sede di gara, Gemmo s.p.a. ha chiarito che l’esercizio triennale dell’attività doveva ricavarsi dall’analisi del certificato storico camerale, da cui si evinceva la cessione di un ramo di azienda, operazione atta ad ampliare, per sommatoria, il requisito prescritto dal bando.
In virtù di tali precisazioni, la stazione appaltante ha richiesto alla concorrente, giusta l’art. 46 d.lgs. 163/06, documentazione di chiarimenti sul punto (nota prot. 985 dell’11.02.23008) e, ottenuti gli atti (in data 20.02.2008), ha confermato, con nota prot. 2015 del 13.03.2008 l’esclusione di Gemmo s.p.a. dalla gara.
Diventa decisivo, pertanto, verificare se la nota del 13 marzo possa considerarsi meramente confermativa (onde il dies a quo sarebbe effettivamente quello della seduta della commissione del 7 febbraio) ovvero se a tale ultimo atto possa ricondursi un autonomo effetto lesivo.
Sul punto la giurisprudenza insegna che la differenza fra l'atto di conferma e l'atto meramente confermativo va individuata nel fatto che il primo presuppone un completo riesame della fattispecie, che si conclude con la conferma dell'atto in origine adottato dopo una nuova valutazione da parte dell'Autorità emanante, mentre il secondo si limita a richiamare il precedente provvedimento e a confermarlo integralmente senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati.
Nel caso in esame, sebbene l’atto di secondo grado costituisca una mera riproposizione del contenuto cristallizzato nel verbale di gara, tuttavia esso è stato preceduto da una richiesta di chiarimenti, la quale ha dato vita ad una fase interlocutoria ed istruttoria.
Pertanto, il secondo atto amministrativo rappresenta una nuova manifestazione di volontà dell'amministrazione in quanto - pur avendo identico contenuto rispetto a quest'ultimo- l'emanazione di esso è stata preceduta da un riesame della situazione che aveva portato all'emanazione del provvedimento amministrativo precedente, con la conseguenza che non può considerarsi meramente confermativo.
Venendo al merito, la problematica da affrontare concerne la valenza dell’avvalimento, ai fini del computo del requisito di iscrizione triennale nella camera di commercio per la medesima attività oggetto di gara, dell’esperienza maturata da distinto soggetto giuridico, tuttavia collegato economicamente e giuridicamente all’impresa avvalente.
Nel caso di specie la questione si riassume agevolmente, poiché lo strumento giuridico evocato dalla ricorrente, ai fini della sommatoria del periodo di iscrizione camerale, è costituito dalla cessione del ramo d’azienda.
In punto di diritto non può dubitarsi che, in caso di cessione, conferimento o acquisto di azienda o di ramo di azienda, i requisiti per la partecipazione ad una gara si conservino in base al principio della continuità della gestione (cfr. Cons. St., sez. VI, 10/5/2005, n. 2223).
Nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria, tenendo conto degli elementi integrativi derivanti dall'assorbimento del ramo di azienda, sempre che rientri nei limiti di quanto effettivamente trasferito.
Infatti, l'acquisizione dell' azienda (definita come un complesso di fattori materiali ed immateriali organizzati in entità oggettiva strumentale all'esercizio della funzione imprenditoriale) comporta il subingresso del cessionario nella generalità dei rapporti, attivi e passivi, facenti capo al cedente, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attività propria del ramo ceduto. Del resto, tale operazione è normalmente finalizzata a consentire, senza soluzione di continuità, il travaso nella nuova organizzazione imprenditoriale dei requisiti riconducibili al precedente titolare, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori di esperienza e capacità intrinseci all' azienda ceduta (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 07 luglio 2005, n. 9401).
In fatto le complesse operazioni societarie rilevanti possono sintetizzarsi nel modo che segue:
- Gruppo Gemmo s.p.a. era titolare, fino al dicembre 2005, di tutte le azione di Gemmo s.p.a. (società diversa dalla nuova Gemmo s.p.a. che ha partecipato alla gara);
- Gemmo s.p.a. nel 13 dicembre 2005 è stata incorporata, tramite l’incorporazione di Gruppo Gemmo s.p.a. nella società incorporante Gemmo 31 s.p.a.;
- Gruppo Gemmo s.p.a. è stata scissa in Gemmo 33 s.p.a., alla quale è stato trasferito parte del patrimonio della stessa;
- Gemmo 31 s.p.a. è stata scissa in Gemmo 32 s.r.l., alla quale è stato trasferito parte del patrimonio (ivi compreso il 100% delle azioni di Gemmo 33 s.p.a.);
Con la nuova denominazione (da Gemmo 31 s.p.a. a Gemmo s.p.a.) la società incorporante ha assunto un nuovo oggetto sociale.
A fronte di tali complesse ed intricate operazioni societarie, la concorrente Gemmo s.p.a. si è limitata ad inserire nella documentazione amministrativa il certificato storico camerale e, nonostante la specifica richiesta da parte della stazione appaltante in sede di integrazione istruttoria (in ordine alla data di inizio dell’attività oggetto dell’appalto da parte di Gemmo 31 s.p.a.), la ricorrente ha presentato l’atto di fusione e lo statuto della (nuova) Gemmo s.p.a..
Così ricostruita la vicenda non sembra al Collegio censurabile l’operato della Commissione di gara, la quale, a fronte di dati oscuri e scarsamente intelligibili, ha chiesto alla concorrente di fugare ogni dubbio in ordine al possesso dell’iscrizione triennale richiesta dall’art. 6 del disciplinare di gara a pena di esclusione.
Tali chiarimenti non sono stati forniti, non essendo possibile ricavare, dagli atti depositati in corso di gara, l’effettivo inizio dell’attività da parte della società incorporante (poi trasformata in Gemmo s.p.a.) e delle società incorporate, anche in considerazione del cambiamento dell’oggetto sociale in sede di incorporazione e della contestuale operazione di scissione.
È onere del partecipante alla gara dimostrare con chiarezza ed immediatezza il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, indicando con precisione ed univocità gli atti dai quali desumere la cessione del ramo d’azienda ed il relativo oggetto sociale.
Peraltro la stazione appaltante non può essere onerata di ricostruire aliunde il possesso del requisito richiesta per l’ammissione alla gara, risolvendosi tale operazione in una indebita invasione di ruoli, non compatibile con la posizione di soggetto imparziale e di garante della par condicio fra i concorrenti.
Per le esposte considerazioni il ricorso non può trovare accoglimento.
La complessità del caso giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio dell’8 ottobre 2008.
Antonio Guida Presidente
Michele Buonauro Estensore
