T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II TER - Sentenza 20 novembre 2008 n. 10444 Pres. Vinciguerra, Rel. Dongiovanni Ditta Frencarfondi di O. Saccoccio (Avv.ti C. Cirielli e V. Ioffredi) c. COTRAL – Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio (Avv. M. A. Velchi)

Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Rappresentante legale – Rinvio a giudizio penale – Legittimità - Ragioni

E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria quando il rappresentante legale della concorrente risultata aggiudicataria provvisoria sia stato rinviato a giudizio per l’accertamento, in sede penale, di fatti riguardanti prestazioni di carattere del tutto analogo a quelle oggetto della gara , trattandosi di un atto di autotutela che trova il suo fondamento, non nella presenza di vizi di legittimità dell’atto presupposto, ma in motivi di opportunità che possono incidere sul corretto perseguimento dell’interesse pubblico, da parte dell’amministrazione interessata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3785/1999 proposto da Ditta Frencarfondi di Oliviero Saccoccio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Cirielli e Vincenzo Ioffredi ed elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, P.le Clodio n. 32;G contro il COTRAL – Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio (ora COTRAL s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Adelaide Velchi nello studio della quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 142; e nei confronti di Ricambi Rettifiche Laziali di G. Maccaferri s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento - della deliberazione n. 1 del 18 gennaio 1999 con cui il COTRAL ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, avente ad oggetto i “lavori di revisione relativi al lotto 6 – gruppo trasmissione”; - di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale. - VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio del COTRAL; VISTE le memorie prodotte dal Consorzio resistente; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni; Uditi, ai preliminari, l’avv. A. Motto, in sostituzione dell’avv. Iofreddi, per la ricorrente e l’avv. Venchi per il Consorzio resistente; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO La ricorrente ha partecipato alla gara indetta nel marzo 1998 dal Consorzio resistente, ai sensi del D.lgs n. 158/1995, avente ad oggetto la revisione della parte meccanica degli autobus utilizzati dal COTRAL per il servizio di trasporto pubblico. Il lotto n. 6 è stato aggiudicato in via provvisoria alla ricorrente ma, con delibera n. 1 del 18 gennaio 1999, il COTRAL ha revocato l’affidamento in quanto era stato disposto il rinvio a giudizio del legale rappresentante della ditta interessata nell’ambito del procedimento penale avviato per l’accertamento della sussistenza del reato di cui all’art. 640 c.p.. Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa la ditta interessata, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 22, comma 2, del D.lgs n. 158/1995 nonché del punto 6.4 del capitolato generale del COTRAL. La decisione assunta dal Consorzio viola l’art. 22 del D.lgs n. 158/1995 che regola la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica nei settori esclusi. Ed invero, la norma citata, con riferimento ai requisiti di ammissione alla gara, richiama a sua volta l’art. 11 lett. a) – f) del D.lgs n. 358/1992 che fissa le cause tassative di esclusione dalla procedura di selezione pubblica. Tra le ipotesi contemplate non è ascrivibile la sottoposizione ad un procedimento penale per il quale è stato disposto il solo rinvio a giudizio e, pertanto, la ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara; 2) eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. La revoca è stata disposta in ragione del rinvio a giudizio nel procedimento penale instaurato a carico del legale rappresentante della società ricorrente, pronuncia che, come noto, non contiene alcun accertamento con riferimento alla responsabilità penale dell’interessato. Con il provvedimento impugnato è stato quindi anticipato, in via sommaria, il giudizio di colpevolezza; 3) eccesso di potere. I requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti al momento della partecipazione alla gara e non a quello di aggiudicazione né può ritenersi, come detto, che il rinvio a giudizio determini la perdita dei requisiti posseduti dall’interessata al momento della partecipazione; 4) eccesso di potere per contraddittorietà. Il COTRAL ha già dato un giudizio di idoneità della ricorrente alla partecipazione alla gara quando, nel corso della procedura, ha chiesto di dimostrare l’inesistenza di cause di esclusione dalla selezione. Non si comprende quindi come, una volta espresso tale giudizio, il Consorzio si sia potuto determinare in modo differente dopo l’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente. Si è costituito in giudizio il COTRAL eccependo l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’atto presupposto n. 178 del 1998 e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito. Con ordinanza n. 1022/99, è stata respinta la domanda di sospensiva. In prossimità della trattazione del merito, il Consorzio resistente ha depositato memoria rappresentando che il Tribunale di Latina, sezione distaccata di Terracina, ha condannato il legale rappresentante della ditta ricorrente per il reato di cui all’art. 640 c.p. per aver montato su autobus COTRAL ricambi di qualità inferiore rispetto a quelli poi fatturati. Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO 1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla ricorrente in quanto il ricorso si rivela infondato nel merito. 2. Ciò premesso, l’esame dei quattro motivi proposti con l’impugnativa possono essere trattati congiuntamente in quanto profili diversi di un’unica censura. La tesi della ricorrente non può essere condivisa. Va, invero, precisato che la stazione appaltante ha qualificato il provvedimento impugnato come revoca dell’aggiudicazione provvisoria che costituisce – come noto – un atto di autotutela che trova il suo fondamento non nella presenza di vizi di legittimità dell’atto presupposto ma in motivi di opportunità che possono incidere sul corretto perseguimento dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione interessata. I motivi di opportunità delineati nella delibera impugnata risultano idonei a sostenerne la legittimità. Va, infatti, osservato che il legale rappresentante della ditta interessata, dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, è stato rinviato a giudizio, nell’ottobre 1998, dal giudice penale in quanto imputato del reato di truffa (art. 640 c.p.). Ciò sulla base di un esposto presentato dallo stesso COTRAL che denunciava come la ricorrente, in relazione a lavori di manutenzione degli autobus del Consorzio affidati negli anni precedenti, abbia montato pezzi di ricambio di qualità e prezzo inferiore a quelli indicati in sede di fatturazione, con ciò lucrando la differenza di prezzo. Nella denuncia erano stati indicati diversi episodi della specie e, sulla base delle risultanze emerse in sede di indagini preliminari, il giudice penale di Latina, sezione di Terracina, ha disposto, nell’ottobre 1998, il rinvio a giudizio del legale rappresentante della ditta ricorrente. Ciò premesso in punto di fatto, non risulta revocabile in dubbio che la stazione appaltante, di fronte a tali sviluppi, abbia ragionevolmente ritenuto opportuno, sebbene il processo penale non si fosse ancora concluso con l’accertamento di responsabilità, che l’affidamento dei lavori in favore della ricorrente avrebbe potuto non garantire la corretta esecuzione delle prestazioni richieste con l’indizione della gara. Del resto, lo stesso art. 11, lett. c) del Dlgs n. 358/1992 richiamato dall’art. 22 del D.lgs n. 158/1995 prevede l’esclusione dalla gara di coloro “che nell'esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione aggiudicatrice” (disposizione confermata anche ora nell’art. 38, comma 1, lett. f del D.lgs n. 163/2006). Ora, sebbene non vi sia stato, al momento dell’adozione della delibera impugnata, un accertamento in sede penale anche in ordine alla non corretta esecuzione delle prestazioni affidate in passato alla ricorrente, ciò che rileva nel caso in esame è che i fatti denunciati all’Autorità giudiziaria, anche per il numero degli episodi contestati, non depongono in senso favorevole all’aspettativa della stazione appaltante circa il corretto svolgimento delle prestazioni richieste con la nuova gara bandita dal Consorzio. Del resto, non può essere sottaciuto che i fatti denunciati al giudice penale riguardano prestazioni di carattere del tutto analogo a quelle oggetto della presente gara tanto da far aumentare il tasso di sfiducia nei confronti della ricorrente. A ciò va aggiunto che i fatti denunciati in sede penale sono comunque l’oggetto di un accertamento effettuato dal Consorzio resistente in sede amministrativa ed il fatto che siano stati sottoposti al vaglio (obbligatorio) dell’A.G. non esclude che le risultanze (negative) siano apprezzabili in via autonoma dalla stazione appaltante in sede di aggiudicazione di una nuova gara avente lo stesso oggetto della precedente, durante la quale è stata registrata una esecuzione non corretta e comunque non rispendente ai canoni contrattuali. Deve, poi, registrarsi che il legale rappresentante della ricorrente, con riferimento ai fatti denunciati dal COTRAL, è stato ritenuto colpevole dal Tribunale di Latina, sezione di Terracina, per il reato di cui all’art. 640 c.p. e condannato alla pena di anno uno di reclusione e 500 euro di multa (sentenza n. 109 del 30 marzo 2006). Ora, sebbene la condanna sia avvenuta nel 2006 (ovvero circa sette anni dopo l’adozione della delibera di revoca impugnata), non può tuttavia non osservarsi che, nel caso in cui tale accertamento fosse avvenuto in tempi utili (prima cioè del gennaio 1999), ciò avrebbe costituito una causa di risoluzione del contratto posto che alcuni requisiti obbligatori di ammissione alla gara devono essere posseduti anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr, ora, art. 135 del D.lgs n. 163/2006), il che depone per la correttezza della condotta tenuta nel caso di specie dalla stazione appaltante la quale, se non avesse adottato l’atto di revoca impugnato, avrebbe consentito alla ricorrente di eseguire un contratto nelle more della conclusione del giudizio penale, potendo confidare (la società interessata), come è in effetti avvenuto, nelle lungaggini processuali che hanno condotto ad un accertamento definitivo dei fatti contestati solo nel 2006. Nel caso di specie, i fatti contestati alla ricorrente e lo stato del procedimento penale (rinvio a giudizio) hanno fatto correttamente ritenere alla stazione appaltante la sussistenza di motivi di opportunità tali da giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e tale scelta del COTRAL, alla luce di quanto esposto in precedenza, non risulta inficiata dai vizi dedotti. 3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. 4. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della COTRAL s.p.a., delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre IVA e CPA. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2008, con l'intervento dei magistrati: Antonio Vinciguerra - Presidente f.f. Germana Panzironi – Componente Daniele Dongiovanni – Componente est.