T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA - Sentenza 13 novembre 2008 n. 88 P. Turco Pres. M. Filippi Est. F. Angarano (Avv.ti Ma. Hazan e S. Taurini) contro Avda S.p.A. (Avv. H. D'Herin) e nei confronti del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l. ed altri (Avv.ti F. Callà, A. Cancrini e F. Vagnucci)

1. Contratti della p.a. – Società a capitale pubblico costituita per l’unica finalità di gestire un aeroporto in regime di concessione - Combinato disposto icoli 207, comma 2, lett. b) e 214 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Osservanza della parte III del codice dei contratti pubblici – Necessità – Affidamento dei servizi di direzione lavori e conseguenti con procedura di evidenza pubblica – Necessità - Controversia sulla aggiudicazione del relativo appalto - Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Contratti della p.a. – Gara - Svolgimento – Documentazione versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara nel corso di una precedente procedura- Acquisizione dalla stazione appaltante in applicazione dei principi di speditezza, economia procedimentale e divieto di inutile aggravamento, desumibili dagli articoli 18, L. 7 agosto 1990, n. 241 e 43, comma 1, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 – Legittimità

1. Per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b) e 214 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la società a capitale pubblico AVDA S.p.a. è tenuta all’osservanza della parte III del codice dei contratti pubblici - e quindi ad affidare i servizi di direzione lavori e conseguenti con procedura di evidenza pubblica – in quanto costituita per l’unica finalità di gestire, in regime di concessione, l’aeroporto “Corrado Gex” di Saint Christophe; e di effettuare i necessari lavori di ampliamento. La controversia sulla aggiudicazione del relativo appalto appartiene perciò alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. La documentazione, versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara, nel corso di una precedente procedura, è legittimamente acquisita in applicazione dei principi di speditezza, economia procedimentale e divieto di inutile aggravamento, desumibili dagli articoli 18, L. 7 agosto 1990, n. 241 e 43, comma 1, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Né può ritenersi che le tre ipotesi considerate da tale ultima disposizione siano tra loro alternative: per cui la regola può essere applicata anche al di fuori delle ipotesi in cui gli “atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti” “risultino elencati all’articolo 46 [dello stesso d.p.r. n. 445]”. Tanto più il principio è applicabile, quando (come è il caso di specie) l’acquisizione documentale si colloca in una fase procedimentale successiva alla aggiudicazione dell’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00088/2008 REG.SEN. N. 00039/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 39 del 2008, proposto da:

Francesco Angarano, capogruppo del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra lo Studio professionale “Angarano Group-Architetti Associati”, il “Consorzio Rete”, in persona dei presidente rag. Giampiero Marcassoli, e lo “Studio professionale Ing. Dario Ferrero”, rappresentati e difesi dagli avvocati Maurizio Hazan e Stefano Taurini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Cattelino in Aosta, via Porte Pretoriane, 19;

contro

Avda S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Hebert D'Herin, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

nei confronti di

costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l., in persona del legale rappresentante ing. Carlo Criscuolo, capogruppo, e ing. Antonino Raso e P.I. Lorenzo Rezzaro, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Calla', Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Aosta, piazza Narbonne, 16;

per l'annullamento a) dell’atto in data 28 aprile 2008 (comunicato il giorno successivo), di aggiudicazione definitiva al R.T.P. costituendo fra Tecno Engineering 2C S.r.l., l’Ing. Antonino Raso e il P.I. Lorenzo Rezzaro, dei servizi di direzione dei lavori, di misura e di contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo in Saint-Christophe (AO); b) di tutti gli atti comunque connessi, tra cui, in particolare: b1) - il verbale n. 1, in seduta pubblica del 28 febbraio 2008, di ammissione alla gara del raggruppamento controinteressato; b2) - occorrendo, il verbale n. 2, in seduta riservata del 4 marzo 2008, di valutazione della offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti; b3) - occorrendo, del verbale n. 3, in seduta riservata del 6 marzo 2008, di valutazione della offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti; b4) - del verbale n. 4 in seduta pubblica del 2 aprile 2008, di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di servizi al raggruppamento controinteressato; - nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Avda S.p.A.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di R.T.P. Tecno Engineering 2c S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2008 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - Il costituendo Raggruppamento Temporaneo fra lo Studio professionale “Angarano Group-Architetti Associati”, il “Consorzio Rete” e lo “Studio professionale Ing. Dario Ferrero” (di seguito “Angarano Group”) impugna l’aggiudicazione definitiva, in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l., Ing. Antonino Raso e P.I. Lorenzo Rezzaro (di seguito, “TE2C”), dei servizi di direzione dei lavori, di misura e di contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo dell’aeroporto di Aosta, in Saint-Christophe.

1.a - Si espone in fatto nel ricorso quanto segue: - con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Unione Europea e in quella della Repubblica Italiana, AVDA s.p.a. - società di gestione dell’aeroporto “Corrado Gex” di Saint Christophe - ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei servizi anzidetti; - la gara, concernente un appalto pubblico di servizi nei settori speciali, è stata indetta con procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un entità totale presunta dei servizi appaltati di Euro 894.671,02 (al netto di CNPAIA ed IVA se dovuta), di cui Euro 422.732,52 per servizi di direzione dei lavori, Euro 98.094,87 per servizi di misura e contabilità delle opere, Euro 211.366,26 per servizi di sorveglianza continuativa in cantiere, ed Euro 162.477,37 per servizi di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva; mentre l’importo dei lavori da progettare (al netto di IVA se dovuta) è stato stimato in Euro 10.000.400,00. - alla gara, oltre al raggruppamento ricorrente, ha partecipato il raggruppamento TE2C, la cui mandataria da diversi anni presta servizi presso l’aeroporto di Aosta, in virtù di numerosi affidamenti diretti e di una precedente gara aggiudicatale per l’appalto dei servizi di progettazione e direzione lavori della nuova aerostazione passeggeri; - in data 28 febbraio 2008 la Commissione giudicatrice, verificata la documentazione amministrativa fatta pervenire dai due concorrenti, ha ammesso entrambi a partecipare alla gara; - nelle sedute del 4 e 6 marzo 2008 la Commissione ha valutato l’offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti, attribuendo i relativi punteggi. - nella seduta del 2 aprile 2008 la Commissione, valutata l’offerta economica dei concorrenti e attribuiti i relativi punteggi, ha aggiudicato l’appalto in via provvisoria a TE2C, con il punteggio di 77,49 (contro i 74,00 assegnati all’offerta di Angarano Group). - in data 10 aprile 2008 il raggruppamento ricorrente, a seguito di richiesta di accesso agli atti, ha preso visione della documentazione versata da TE2C all’atto della partecipazione; - in data 11 aprile 2008 AVDA s.p.a. ha invitato entrambi i raggruppamenti - TE2C in qualità di aggiudicatario e Angarano Group in qualità di secondo in graduatoria - a comprovare entro 10 giorni il possesso dei requisiti dichiarati all’atto della partecipazione, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) e in applicazione delle clausole n. VI.3 lett. h) del bando e n. 19.2 del disciplinare di gara; - in data 28 aprile 2008 la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione in via definitiva dell’appalto al raggruppamento TE2C, aggiudicazione comunicata il giorno successivo alla seconda classificata, con una nota ove si dava atto che anche il raggruppamento ricorrente risultava in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica prescritti per la partecipazione alla gara; - in data 30 aprile 2008 Angarano Group ha preso visione, a seguito di nuova richiesta di accesso agli atti, della documentazione versata dal raggruppamento controinteressato a comprova dei requisiti dichiarati.

1.b – Avverso l’aggiudicazione definitiva – impugnata insieme a tutti gli atti del relativo procedimento, e in particolare a tutti i verbali della Commissione di gara - Angarano Group deduce, sotto diversi profili, le seguenti censure: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici, e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento e arbitrarietà manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 46 dello stesso codice e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il raggruppamento TE2C doveva essere escluso per la mancata comprova di una serie di requisiti minimi di partecipazione; b) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del codice dei contratti e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e disparità di trattamento, perché l’aggiudicazione è avvenuta in base un procedimento attributivo di punti manifestamente illegittimo, illogico e non imparziale sotto diversi profili.

1.c – AVDA s.p.a. si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza dei motivi di impugnativa e chiedendo il rigetto del ricorso. Anche il raggruppamento TE2C si è costituito in giudizio, chiedendo in via principale il rigetto dell’impugnativa e proponendo ricorso incidentale - in parte qua - avverso le norme del bando, nell’ipotesi venissero ritenute fondate le censure dedotte dal raggruppamento ricorrente. Con decreto presidenziale n. 13 del 4 giugno 2008 è stata respinta l’istanza di misure cautelari urgenti. Alla camera di consiglio dell’11 giugno 2008 è stata fissata l’udienza del 9 luglio 2008 per la trattazione del merito della causa. Con ordinanza n. 12 del 10 luglio 2008 questo Tribunale – al fine di accertare la sussistenza della giurisdizione amministrativa – ha disposto l’acquisizione di documentazione, che è stata prodotta da AVDA s.p.a. il 14 agosto 2008. All’udienza del 15 ottobre 2008 la causa, ulteriormente discussa, è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso ha per oggetto il procedimento di aggiudicazione dei servizi di direzione dei lavori, di misura e contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva; servizi tutti relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo dell’aeroporto di Aosta. Va subito osservato che – verificata la documentazione prodotta in esecuzione dell’ordinanza istruttoria disposta da questo Tribunale – non vi sono dubbi in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo. AVDA s.p.a. è stata infatti costituita per la gestione dell’aeroporto “Corrado Gex” di Saint-Christophe (tanto è vero che, secondo quanto stabilito dall’articolo 20 dello Statuto, “la revoca o decadenza della Concessione in affidamento della gestione dell’aeroporto regionale… anticipata rispetto alla data di scadenza, è causa di scioglimento della società”). Sicché – per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b), e 213 del codice dei contratti pubblici – tale società, ove anche dovesse esserne esclusa la natura di amministrazione aggiudicatrice o di impresa pubblica, è ente aggiudicatore in quanto annovera tra le proprie attività quelle concernenti “porti e aeroporti” ed opera in virtù di un diritto esclusivo concesso dall’autorità competente. In tale qualità, la società è comunque tenuta all’applicazione della parte III del codice, avente ad oggetto i “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”. La controversia all’esame – proprio in quanto riguarda una procedura svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, “all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” – è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 244 del codice dei contratti pubblici).

2 – Con un primo gruppo di censure si sostiene che il raggruppamento TE2C – cui la gara è stata aggiudicata in via definitiva - doveva essere escluso perché non ha dimostrato il possesso del requisito di cui al n. VI) dell’articolo 7.1. del disciplinare di gara. Tale requisito concerne “il personale tecnico medio annuo impiegato negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando”. Secondo il raggruppamento ricorrente il possesso di questo requisito da parte dell’impresa aggiudicataria non sarebbe stato provato per una serie di motivi: - in primo luogo – si sostiene - TE2C si è limitato a fare riferimento a documenti già prodotti nell’ambito di una procedura svoltasi nel corso del 2007, senza nemmeno aver fornito i dati relativi a tale anno, i quali sono invece espressamente richiesti dalla lex specialis; - in secondo luogo – si aggiunge - TE2C ha comprovato il requisito in questione depositando i contratti stipulati con i collaboratori, anziché con apposita dichiarazione sostitutiva asseverata da un consulente del lavoro, come richiesto dal disciplinare; - in terzo luogo – si lamenta ancora – la documentazione prodotta da TE2C non sarebbe idonea a dimostrare i requisiti relativi ai servizi espletati; - da ultimo si deduce la violazione del termine fissato dall’articolo 48, comma 2, del codice dei contratti, ai fini del deposito della documentazione.

3. – Le censure sono infondate sotto tutti i profili. E’ opportuno muovere dalla considerazione che la fase procedimentale cui si riferiscono le diverse contestazioni segue l’aggiudicazione e dunque – come del resto si legge nel punto 19 del disciplinare – è successiva alla “conclusione delle operazioni di gara”. Tale fase - finalizzata al definitivo riscontro del possesso dei requisiti di capacità in capo al concorrente individuato come contraente in esito alla procedura selettiva - risponde ad esigenze di carattere esclusivamente sostanziale: sicché in questa fase ciò che rileva è l’effettivo possesso – da parte dell’impresa aggiudicataria - dei requisiti richiesti dal bando. Nella specie, come subito si vedrà, il raggruppamento controinteressato ha dimostrato di possedere tutti i requisiti.

3.a - Quanto al primo profilo di censura (il mancato deposito di documenti già prodotti da TE2C nel corso di una precedente procedura di gara), è sufficiente ricordare la norma - introdotta dall’art. 18 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e certamente ispirata ai principi di speditezza, economia procedimentale, e divieto di inutile aggravamento enunciati all’articolo 1 della stessa legge – secondo cui “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione”. In attuazione di tale norma l’articolo 43, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, espressamente richiamato al punto 19.2 del disciplinare) – dispone che le amministrazioni “non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare”: in tali ipotesi le amministrazioni sono tenute a provvedere, su indicazione dell’interessato, all’acquisizione diretta delle informazioni contenute nei documenti dalla stessa posseduti. E’ da rilevare che - contrariamente a quanto sostiene il raggruppamento ricorrente – le tre ipotesi considerate dalla disposizione sono tra loro alternative, come è reso evidente dall’avverbio “comunque” inserito nell’ultima: sicché non può ritenersi che la disposizione possa essere applicata nel solo caso in cui gli “atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti” “risultino elencati all'art. 46”. La giurisprudenza ha del resto osservato che “gli artt. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, . . . non solo consentono, ma, a ben vedere, impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d'ufficio i documenti, necessari all'istruttoria, già in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento” (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011, ove, con riguardo agli articoli richiamati, si aggiunge che “i caratteri generali della formulazione delle menzionate disposizioni, l'insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe od eccezioni al loro ambito d'applicazione oggettivo e, soprattutto, l'assenza, nella normativa che disciplina le procedure di affidamento di appalti pubblici, di previsioni speciali che impediscano espressamente l'acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici precludono, per un verso, un'esegesi della normativa citata che escluda dal suo perimetro applicativo le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici ed impongono, per un altro, di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del favor partecipationis ed in conformità ai recepiti principi, ivi consacrati, di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti”). D’altra parte, nemmeno vi sono ragioni logiche o testuali per escludere – come invece si afferma nella memoria di Angarano Group - che l’articolo 43 del d.P.R. n. 445 del 2000, sia applicabile in sede di comprova dei requisiti, nella fase successiva all’aggiudicazione. Un divieto in tal senso – va aggiunto – neppure è contenuto nella lex specialis. Deve quindi ritenersi che, nella specie, il possesso dei requisiti risultanti da documentazione già in possesso dell’amministrazione sia correttamente comprovato: la giurisprudenza richiamata nel ricorso è dunque inconferente perché riferita all’ipotesi in cui l’amministrazione, anziché valutare gli elementi “ritualmente documentati”, “accerti ‘aliunde’ i requisiti richiesti ai concorrenti”. Né può sostenersi, come lamenta il raggruppamento ricorrente, che tale sorta di “rinvio per relationem” a documenti già prodotti in seno ad altra precedente procedura, costituisca una violazione della par condicio fra i concorrenti in quanto consente ad una impresa di “disporre di un canale privilegiato per la gestione del rapporto precontrattuale con la stazione appaltante”, così “fruendo . . . di un vantaggio ingiustificato, tale addirittura da snaturare il carattere “aperto” della procedura di affidamento”. Ad escludere la fondatezza del rilievo è sufficiente considerare che, come si è anticipato, la fase procedimentale cui si riferisce la contestazione è successiva alla “conclusione delle operazioni di gara”: sicché il preteso vantaggio sotto il profilo probatorio non incide comunque sulla fase concorsuale ormai conclusa e quindi non può tradursi in una alterazione della par condicio.

3.b – Analoghe considerazioni conducono a ritenere infondato anche il profilo della censura concernente la mancata dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione con riguardo al numero medio di personale tecnico impiegato nel corso del 2007. Secondo la tesi sostenuta da Angarano Group, il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso dalla gara perché ha fornito tale dato relativamente al triennio 2004-2006: il periodo di riferimento indicato nel disciplinare (“gli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando”) include invece anche l’anno 2007, perché va computato dalla data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, intervenuta il 7 gennaio 2008, anziché, come ritiene il raggruppamento aggiudicatario, dal 29 dicembre 2007, data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea. A ben vedere, proprio tenuto conto dell’ottica sostanziale cui risponde il controllo che l’amministrazione è chiamata ad effettuare in questo segmento procedimentale, si può prescindere dalla questione interpretativa sollevata dal raggruppamento ricorrente. Ciò che rileva – a fronte del dubbio interpretativo dovuto alla diversità degli anni solari in cui sono state effettuate le due pubblicazioni - è infatti la circostanza che il raggruppamento aggiudicatario effettivamente possedeva il requisito in questione anche con riguardo all’anno 2007. Dalla documentazione depositata da TE2C l’11 giugno 2008 (allegato 4), risulta che il numero medio di personale tecnico impiegato nel corso del 2007 – dalla sola Tecno Engineering, senza considerare quello delle società mandanti - è pari a 20 unità, dunque senz’altro superiore alla quantità minima richiesta dal disciplinare (15 unità), a nulla rilevando che tale dato, come si lamenta con il ricorso, sia superiore a quanto affermato dall’interessata in sede di autodichiarazione.

3.c – E’ infondato anche il profilo della censura con cui Angarano Group contesta l’idoneità della documentazione prodotta dal raggruppamento controinteressato ai fini della dimostrazione della consistenza media annua dell’organico, sostenendo che tale prova avrebbe dovuto essere fornita con apposita dichiarazione sostitutiva asseverata da un consulente del lavoro, anziché con i contratti stipulati con il personale. Il punto 19.2, comma 4, del disciplinare prevede che il concorrente produca “la documentazione necessaria per la dimostrazione del numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di cui al paragrafo 7.1., numero VI), del presente disciplinare che non dovrà essere inferiore a 15 unità”; stabilisce inoltre che, “qualora la dotazione organica non fosse deducibile dai bilanci o dai documenti fiscali richiesti, dovrà essere prodotta una dichiarazione del concorrente asseverata da un consulente del lavoro, iscritto all’apposito albo, suscettibile di verifica da parte dell’ente aggiudicatore”. La disposizione – ancora tenuto conto della natura e delle finalità del controllo effettuato nella fase procedimentale successiva all’aggiudicazione – non può essere interpretata nel senso della tassatività dei mezzi indicati nel disciplinare per la dimostrazione del possesso del requisito: una tale tassatività non è espressa nella lex specialis e neppure può ricavarsi, per le ragioni già anticipate, dal principio generale della par condicio. E’ quindi inconferente il richiamo ad un asserito diverso comportamento che la medesima stazione appaltante avrebbe tenuto, nel corso di una precedente gara, nei confronti dello stesso Angarano Group, escluso dalla selezione in relazione ad una tardiva produzione di documenti: in quel caso – a differenza di quello in esame – il problema era sorto in una fase antecedente l’aggiudicazione, nella quale la violazione di oneri formali va valutata in relazione alla necessità garantire il rispetto della par condicio tra i concorrenti. Risulta dagli atti che TE2C ha prodotto – insieme ai bilanci, come richiesto dal disciplinare – anche i contratti intercorsi con il personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni: tale documentazione deve ritenersi idonea a dimostrare l’esistenza, la durata e la tipologia dei rapporti professionali, mentre non può essere attribuito rilievo sostanziale alla mancata produzione della dichiarazione sostitutiva, asseverata da un consulente del lavoro (anche se espressamente indicata dal disciplinare come mezzo probatorio nel caso in cui “la dotazione organica non fosse deducibile dai bilanci o dai documenti fiscali richiesti”). Sicché può concludersi che il raggruppamento controinteressato ha effettivamente prodotto la “documentazione necessaria per la dimostrazione del requisito”.

3.d – Con l’ultimo motivo del primo gruppo di censure si sostiene che la documentazione depositata da TE2C non sarebbe idonea a comprovare il requisito relativo al personale tecnico utilizzato nemmeno sotto il profilo sostanziale: e ciò in relazione ad una pluralità di ragioni. 3.d.1 – Si lamenta in primo luogo che i contratti cui ha fatto riferimento il raggruppamento controinteressato non sarebbero caratterizzati da un “rapporto di esclusiva con l’offerente”, e che due collaboratori (Ing. Valeria Brogi e Anna Cieresko) non sarebbero in possesso di partita IVA, con la conseguenza che non potrebbero essere computati ai fini della verifica del numero medio annuo di personale. Il motivo non è fondato sotto entrambi gli aspetti. Il requisito di capacità tecnica prescritto dal paragrafo 7.1, numero VI), del disciplinare consisteva nello “avere utilizzato – negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando – personale tecnico (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua con rapporto esclusivo con l’offerente iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partita IVA, i collaboratori con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, fino al termine di validità previsto dall’art. 86 del D.Lgs 10 settembre 2003, n. 276 e i collaboratori a progetto ai sensi dell’art. 61 e seguenti del medesimo D.Lgs n. 276/2003) in numero medio annuo pari a 3 (tre) volte le unità stimate per lo svolgimento dell'incarico e, pertanto, pari almeno a 15 (quindici) unità”. Proprio la lettura della disposizione consente di rilevare che la verifica - con riguardo ai consulenti – di un “rapporto esclusivo” con l’impresa, comportava un accertamento solo in punto di fatto e non di diritto. Ciò che la lex specialis richiedeva non era infatti l’esistenza di un formale patto di esclusiva, ma il fatto che - in concreto - il professionista espletasse questo solo incarico. Non è quindi decisiva la circostanza che nei contratti di consulenza professionale sia esclusa l’esistenza di un accordo in tal senso (come si ricava dall’inciso inserito al punto 6 dei contratti: “pur non trattandosi di un rapporto professionale di ‘esclusiva’ ”). La documentazione depositata da TE2C è sufficiente a dimostrare la sussistenza in fatto del rapporto di esclusiva: sono state infatti prodotte, non solo le certificazioni dei compensi - dalle quali si ricava la natura continuativa del rapporto dei consulenti con TE2C negli anni considerati – ma anche le fatture mensili che riportano una numerazione progressiva. Del resto, come osserva il raggruppamento controinteressato, nello stesso senso depongono altre circostanze come lo svolgimento dell’attività lavorativa presso la sede di TE2C, la possibilità per i consulenti di fruire della mensa dei dipendenti, la disponibilità di un alloggio in caso di assegnazione a sedi distaccate, la copertura assicurativa a carico della società. Per quanto riguarda invece il secondo aspetto, dalla fatture depositate si evince che anche i due collaboratori indicati nella censura sono titolari di Partita IVA, tanto è vero che l’importo netto corrisposto è comprensivo di IVA.

3.d.2 – Si lamenta ancora che molti rapporti professionali indicati da Tecno Engineering – puntualmente elencati nel ricorso - non avrebbero dovuto essere computati ai fini della verifica del numero medio di personale tecnico impiegato per mancanza dei due presupposti stabiliti dalla richiamata norma del disciplinare: la durata minima dell’incarico (annuale) e lo svolgimento di almeno una parte dell’incarico nel corso dell’anno di riferimento. Questo profilo della censura non è fondato in fatto. Il prospetto contenuto nella memoria di TE2C in data 10 giugno 2008 – che riprende l’ordine seguito nella formulazione della censura - indica nominativamente le certificazioni dei compensi e delle provvigioni assoggettate a ritenuta, dalle quali si ricavano i contratti tacitamente confermati: e tanto basta per evidenziare che il numero di personale tecnico impiegato dal raggruppamento aggiudicatario negli anni 2004-2007 è comunque superiore al requisito minimo prescritto dal disciplinare. I dati che si evincono da tale prospetto trovano poi ulteriore conferma nella polizza cumulativa infortuni stipulata da TE2C fin dal 2003 con la Compagnia Assicuratrice AVIVA, a copertura del rischio infortuni di tutto il personale (consulenti e collaboratori con contratto professionale continuativo) e in particolare negli addenda alla polizza principale, ove è riportato l’elenco nominativo aggiornato – con estinzioni o attivazioni di rapporti - del personale assicurato.

3.d.3 – Ancora, sotto altro profilo, si contesta l’idoneità della documentazione prodotta dal raggruppamento aggiudicatario ai fini della comprova del possesso dei requisiti di partecipazione relativi ai servizi espletati indicati nel paragrafo 7.1, del disciplinare di gara, ai numeri II), III), IV), V). Si sostiene in particolare che la documentazione relativa ai pregressi servizi di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva sarebbe incompleta in almeno 9 casi, su un totale di 17, perché non contenente “copia dei disciplinari di incarichi o convenzione o documentazione equipollente”, come espressamente richiesto dall’articolo 19.2, terzo punto, del disciplinare di gara: i valori riportati nell’elenco redatto da TE2C non sarebbero riscontrabili; in molti casi la documentazione risulterebbe priva del necessario carattere di equipollenza voluto dal disciplinare di gara; in altri casi vi sarebbero palesi discordanze con le indicazioni contenute nell’elenco iniziale. Anche questo profilo della censura non è fondato. Il raggruppamento ricorrente muove dal presupposto che le fatture relative ai corrispettivi percepiti per le attività svolte non costituiscano un documento equipollente ai fini della comprova del possesso dei requisiti relativi ai servizi espletati. Tale assunto non può essere condiviso. E’ infatti fondata la considerazione svolta sul punto dalla difesa del raggruppamento aggiudicatario, che osserva come una diversa interpretazione della norma del disciplinare - che escludesse l’equipollenza delle fatture rispetto al disciplinare di incarico, ai fini della prova circa l’espletamento dei servizi pregressi – condurrebbe ad una illogica restrizione dei mezzi probatori, tenuto conto, tra l’altro, che spesso i disciplinari di incarico, a differenza delle fatture, non indicano gli importi dei lavori e non sempre risultano aggiornati rispetto agli sviluppi reali della commessa (sulla rilevanza degli elementi indicati in fatture, v. Cass. Civ., Sez. Tribut., 20 aprile 2006, n. 9320). Ciò che rileva – ancora una volta – è la dimostrazione in concreto del possesso dei requisiti di partecipazione. Come evidenzia la stazione appaltante nelle puntuali deduzioni contenute nell’atto di costituzione e nella memoria in data 3 luglio 2008, la documentazione prodotta dal raggruppamento aggiudicatario è sufficiente ad una tale dimostrazione. In particolare: - quanto emerge dagli allegati n. 6 [Convenzione d’incarico del 1° luglio 2004, Convenzione integrativa, scheda tecnica predisposta dal RUP, verbale di consegna dei lavori (estratto), quadro economico del progetto esecutivo], n. 7 [Convenzione d’incarico del 28.10.2005, verbale di consegna lavori (estratto), certificato di ultimazione lavori (estratto), Quadro Economico generale di appalto aggiornato, Quadro economico di raffronto per capitoli di spesa, richiesta di attestazione servizi presentata a SASE], n. 8 [Certificato di ultimazione lavori (estratto), Conto Finale dei lavori, richiesta di attestazione servizi presentata a SASE] e n. 9 (3° perizia di variante suppletiva–quadro di raffronto per capitoli) è sufficiente a dimostrare il raggiungimento del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 7.1, numero II), del disciplinare relativo alla classe VIII (avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi di direzione lavori relativi ad opere appartenenti alla classe VIII per un importo globale di lavori pari almeno a euro 5.854.489,44); – quanto emerge dagli allegati n. 10 (2 schede tecniche predisposte dal RUP), n. 7, n. 11 (lettera d’incarico e Conto Finale dei lavori) e n. 9 della medesima produzione - è sufficiente a dimostrare il raggiungimento del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 7.1, numero II), del disciplinare relativo alla classe VI, categoria a) [avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi di direzione lavori relativi ad opere appartenenti alla classe VI, categoria a), per un importo globale di lavori pari almeno a euro 2.659.897,08]; - i servizi n. 2 e n. 17, non oggetto di contestazione, dimostrano poi il possesso del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 7.1, numero III), della stessa classe VI, categoria a) [avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di due servizi di direzione lavori relativi ad opere appartenenti alla classe VI, categoria a), per un importo globale di lavori pari almeno a euro 531.979,42].

3.e – Con l’ultimo motivo del primo gruppo di censure si sostiene che la documentazione concernente i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei mandanti Antonino Raso e Lorenzo Rezzaro è stata trasmessa tardivamente rispetto al termine perentorio di 10 giorni stabilito dall’articolo 48, comma 2, del codice dei contratti: sicché il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. Si può prescindere dalla verifica dell’effettiva tardività del deposito – circostanza contestata dalle controparti – perché il termine stabilito dall’articolo 48, comma 2, contrariamente a quanto ritiene il raggruppamento ricorrente, ha senz’altro natura ordinatoria (nello stesso senso, TAR Lazio, Sez. sez. I quater, 26 febbraio 2008, n. 1695). Va subito rilevato che la disposizione non prevede l’espressa comminatoria di cui all’articolo 152 del codice di procedura civile. Inoltre, è ancora la considerazione della fase procedimentale - nel cui ambito si inserisce l’onere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa - che induce ad escludere la natura perentoria del termine: a gara ormai conclusa, viene infatti meno l’esigenza di evitare offerte temerarie e di garantire il più rigido formalismo a tutela della concorrenzialità (mentre invece, per quanto riguarda il medesimo termine di dieci giorni fissato per il controllo a campione – ora previsto dal comma 1 dell’articolo 48 del codice dei contratti e prima di questo dall’articolo 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - la diversa fase procedimentale cui esso accede dà conto della giurisprudenza consolidatasi nel senso della natura perentoria del termine: v. Cons. St., Sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704; v. altresì, con riguardo alla corrispondente disposizione della legge n. 109 del 1994, Cons. St., Sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189; Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528). Anzi, il silenzio della disposizione sul punto induce a ritenere che il legislatore abbia inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della gara (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144, che osserva come, considerata l’introduzione nel sistema dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento, il termine fissato dalla norma potrebbe addirittura apparire incongruo). In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di “mancata dimostrazione” del possesso dei requisiti e non invece in caso di “tardiva dimostrazione” di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’articolo 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”, senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni (TAR Campania, n. 144/2008, cit.). Deve quindi ritenersi – analogamente a quanto la giurisprudenza ha affermato con riguardo all’articolo 10, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente riprodotto nella norma in esame - che l’Amministrazione, valutati gli interessi pubblici considerati prevalenti, possa consentire integrazioni della documentazione o correzioni della stessa per agevolare la prova della sussistenza dei requisiti richiesti, da parte del soggetto risultato vincitore nel confronto concorrenziale e quindi più idoneo alla esecuzione dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758).

4. – Con un secondo gruppo di censure il raggruppamento ricorrente sostiene che l’aggiudicazione è avvenuta in base ad un procedimento attributivo di punti manifestamente illegittimo, perché viziato da illogicità e irrazionalità, disparità di trattamento ed arbitrarietà.

4.a – Con un primo motivo si lamenta il mancato utilizzo dei “coefficienti motivati” previsti dal disciplinare di gara, e loro sostituzione con motivazioni di tipo discorsivo, inidonee e comunque adottate in violazione della lex specialis di gara: si deduce in particolare che la Commissione non ha attribuito, né, tanto meno, lo ha fatto motivatamente, i coefficienti variabili tra zero ed uno indicati nell’art. 17.2 del disciplinare di gara. Ad escludere la fondatezza del motivo è sufficiente la lettura dei verbali di gara. Dal verbale n. 2, in data 4 marzo 2008, risulta che, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica di ogni concorrente, la Commissione ha individuato e concertato - per ciascuna area tematica definita dal disciplinare di gara - i criteri cui si sarebbe attenuta in sede di attribuzione dei punteggi. Dal medesimo verbale e da quello successivo, in data 6 marzo 2008, risulta poi che la Commissione ha puntualmente ed analiticamente indicato le ragioni poste a fondamento dei punteggi numerici assegnati. Come osservano le resistenti, tali punteggi costituiscono il risultato del prodotto del coefficiente previsto dal disciplinare di gara (compreso tra 0 ed 1) ed il fattore di ponderazione assegnato a ciascuna area tematica. La circostanza che tale coefficiente non risulti evidenziato nel verbale di gara non è rilevante, tenuto conto che esso è immediatamente ricavabile dal rapporto tra il punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice e quello massimo attribuibile stabilito dal disciplinare per ciascuna area tematica.

4.b – Sotto altro profilo si lamenta la mancanza di imparzialità del giudizio espresso dalla Commissione, che avrebbe assegnato punteggi differenti a fronte di una situazione di sostanziale pareggio. Si contesta, in particolare, l’esito delle valutazioni relative alla “documentazione grafica, descrittiva e fotografica di un numero massimo di due interventi relativi ad opere aeroportuali in relazioni alle quali sono stati espletati servizi di direzione lavori” - valutazioni contenute nel verbale di gara n. 3 del 6 marzo 2008 - e si sostiene che non risulterebbe giustificata l’attribuzione di 12 punti (su 15 disponibili) al raggruppamento controinteressato e di 11 punti a quello ricorrente, a fronte di una sostanziale parità - se non, addirittura, di una superiorità del secondo rispetto al primo - desumibile dal “giudizio finale” espresso dalla Commissione. Anche a questo proposito una attenta lettura dei verbali evidenzia l’infondatezza del motivo. Come osserva la stazione appaltante nella memoria di costituzione, la valutazione espressa dalla Commissione non si ricava solo dal “giudizio finale”, ma anche dalle analitiche motivazioni riportate nel verbale n. 3 e nelle due schede ad esso allegate, contenenti una valutazione sinottica comparativa di interventi in relazione ai quali i due raggruppamenti hanno espletato servizi di direzione lavori (allegato 1) e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva (allegato 2). Dall’esame di tali schede emerge senza dubbio la maggiore affinità – rispetto alle opere oggetto dell’appalto - degli interventi indicati dal raggruppamento aggiudicatario. Sicché è priva di fondamento l’affermazione secondo cui dai verbali di gara non sarebbe possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte.

4.c – Con altro motivo si contestano i contenuti degli “indirizzi di valutazione”, definiti dalla Commissione giudicatrice nel corso della seduta del 4 marzo 2008 con riguardo alla prima area tematica (“individuazione delle problematiche da affrontare in fase di direzione dei lavori in rapporto ai lavori da eseguire ed ai luoghi in cui è previsto l’intervento”). Tali contenuti – incentrati sull’ “inquadramento territoriale”, sulle “interferenze con altri cantieri, attività limitrofe e operatività aeroportuale” e sulla “gestione del cantiere e armonizzazione con contesto urbanistico ed economico circostante sotto il profilo ambientale e della sicurezza” – avrebbero creato una evidente disparità di trattamento tra i concorrenti in relazione alla eccessiva considerazione degli aspetti ambientali e del contesto territoriale, a discapito dell’argomento afferente ai “lavori da eseguire”, che avrebbe favorito il raggruppamento controinteressato già a conoscenza del contesto territoriale. Anche questo motivo non è fondato. Come sottolinea la stazione appaltante, la conoscenza del contesto territoriale non costituisce prerogativa esclusiva del raggruppamento aggiudicatario: del raggruppamento ricorrente fa parte infatti un professionista (ing. Dario Ferrero), che ha iniziato ad operare nel contesto territoriale valdostano addirittura prima di TE2C. Senza considerare poi che restava comunque ferma la possibilità di avvalersi della facoltà di chiedere all’Ente aggiudicatore informazioni complementari ai sensi del paragrafo 21.2 del disciplinare. D’altra parte – va aggiunto - l’individuazione di un sottocriterio che valorizzi il profilo del miglior inserimento nel contesto urbanistico ed economico sotto il profilo ambientale e della sicurezza (profilo che non può essere considerato “altro” rispetto ai “lavori da eseguire”) non appare irragionevole.

4.d – E’ infondato anche l’ultimo motivo del secondo gruppo di censure, con cui si lamenta ancora la disparità di trattamento in relazione al giudizio espresso dalla Commissione con riguardo ad una sottocategoria della terza area tematica – l’organizzazione logistica - ritenuta estranea all’oggetto della valutazione. Il motivo muove dal presupposto – erroneo – che ad un maggior numero di risorse umane (8 unità per Angarano Group e 6 unità per TE2C) debba necessariamente corrispondere un maggior punteggio. E’ vero invece che nell’attribuzione del punteggio devono essere oggetto di considerazione anche altri elementi concernenti la composizione delle strutture operative e la natura delle specifiche competenze professionali. Come si legge nel verbale n. 2, la Commissione ha attentamente valutato le due diverse strutture operative indicando puntualmente le ragioni che hanno condotto all’attribuzione di 11 punti a TE2C (contro i 9 punti attribuiti ad Angarano Group), ragioni che sono tutt’altro che irragionevoli. E’ infatti ragionevole considerare meritevole di apprezzamento la struttura operativa che - come quella del raggruppamento controinteressato - individua nel Direttore dei lavori la figura di coordinamento di tutte le risorse costituenti l’Ufficio Direzione Lavori e l’unico soggetto responsabile anche nei rapporti con la committenza; così come è ragionevole considerare meritevole di maggiore apprezzamento la struttura operativa che garantisce il presidio costante del cantiere “attraverso una presenza giornaliera sullo stesso”, anziché un presidio la cui frequenza non viene specificata (come nell’offerta del raggruppamento ricorrente). Quanto infine alla lamentata estraneità della sottocategoria in esame all’oggetto della valutazione, è sufficiente osservare come, al contrario, l’ “organizzazione logistica” sia strettamente inerente allo “schema organizzativo” che costituisce uno degli indirizzi valutativi adottati dalla Commissione.

5. – Conclusivamente il ricorso va respinto. Le spese e le competenze di giudizio – liquidate come in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe. Condanna i ricorrenti al pagamento – a favore di AVDA S.p.a. e del R.T.P. Tecno Engineering 2C S.r.l. - delle spese e delle competenze del giudizio, liquidate in Euro 5.000 ciascuno. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2008 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Turco, Presidente Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/11/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)