REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 150 del 2008, proposto da: Dinamica Centro Servizi Soc. Coop., rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10; contro Comune di Foligno, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, piazza Italia, 11; nei confronti di Cooperativa Sociale Sopra il Muro, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Petulla', con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, 1) della determinazione Dirigenziale n. 75 del 18 gennaio 2008 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto per la gestione e manutenzione dei servizi cimiteriali del Comune di Foligno, annualità 2008-2009-2010-2011-2012, comunicata alla società ricorrente con Prec. n. 2624/07 del 23/0172008, notificata alla Dinamica Centro Servizi in data 30 gennaio 2008; 2) del contratto di affidamento alla gestione e manutenzione dei servizi cimiteriali del Comune di Foligno, annualità 2008-2009-2010-2011-2012, stipulato tra il suddetto Ente e la Cooperativa Sociale sopra il Muro, con sede in Gualdo Tadino, Loc. San Lazzaro n. 11, risultata aggiudicataria all’esito della procedura aperta, ai sensi del disposto di cui all’art. 55 D.lgs 163/2006, avviata con la determinazione Dirigenziale n. 583 del 15/5/2007; 3) di ogni altro atto presupposto e consequenziale e/o comunque connesso, coordinato, antecedente e susseguente a quelli impugnati, ancorché non conosciuti, in quanto lesivi, compresi il bando di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale d’appalto con i relativi allegati, il capitolato tecnico, nonché i verbali della Commissione di gara relativamente alla valutazione delle offerte economiche con il quale è stato assegnato il punteggio definitivo all’aggiudicataria. e per al condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento di tutti i danni ai sensi del combinato disposto degli artt. 34 e 35 D.lgs 31/3/1998 n. 80, nella misura che verrà determinata in corso di causa.. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Foligno; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale Sopra il Muro; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24/09/2008 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1- Vengono impugnati gli atti con i quali la gara in epigrafe è stata aggiudicata alla contro interessata. Nel facondo ricorso si formulano articolate censure di violazione di legge di eccesso di potere sostenendo, in estrema sintesi, che: - la Commissione di gara avrebbe illegittimamente omesso di predeterminare i criteri valutativi delle offerte, il che si traduce anche in un difetto di motivazione giacché, a dispetto dell'adozione del metodo del confronto a coppie, non viene reso palese l'iter logico giuridico seguito nell'attribuire i punteggi durante le fasi di detto confronto; -la medesima Commissione avrebbe violato il principio di collegialità della valutazione e di completezza della verbalizzazione giacché la verifica delle anomalie è stata effettuata dal responsabile del procedimento e non dalla Commissione che si è limitata a recepire acriticamente il suo rapporto di servizio; -il metodo seguito dal suddetto responsabile nell'eseguire la verifica sarebbe manifestamente illogico; -la ridetta Commissione avrebbe violato il principio di pubblicità delle gare poiché il plico contenente le giustificazioni della ditta aggiudicataria sarebbe stato aperto in seduta riservata; inoltre non sarebbero state specificate le cautele adottate per la conservazione della busta contenente le giustificazioni ed il rapporto sulle valutazioni del ripetuto responsabile. 2- L'Amministrazione si è costituita controdeducendo con un’estesa memoria e con ben due altre memorie integrative, eccependo, fra l'altro: - la tardività e l'inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria; - l'inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica, volta ad ottenere l'aggiudicazione della gara, giacché proposta con una memoria e non con il ricorso - il parziale difetto di giurisdizione quanto alla domanda di annullamento o di dichiarazione di nullità del contratto d’appalto consequenziale all’aggiudicazione. Anche la controinteressata si è costituito in giudizio controdeducendo articolatamente con ben tre memorie. 3- Il Collegio, in primo luogo, respinge le defatigatorie eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso correlate alla mancata impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria. E’ infatti consolidata in giurisprudenza la massima per la quale l'impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria, connotandosi questa come atto endoprocedimentale, costituisce una mera facoltà. 4- E’ anche fuor d'opera l'eccezione d’inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica giacché non avanzata nel ricorso. Difatti, tale domanda è ritualmente formulata mediante il riferimento agli artt. 34 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (ricorso pagina 21 ). Tuttavia deve dichiararsi il difetto di giurisdizione su di una simile domanda in adesione alla Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2008 n. 9 (pag. 17), cui per brevità si rinvia. Ciò, con la precisazione che l'aggiudicazione della gara alla ricorrente vittoriosa, ricorrendone i presupposti necessari, costituisce un obbligo conformativo riveniente della Sentenza Amministrativa (Cons. Stato A.P. n.9/2008 cit. pagg.18 e segg.). 5- Analogamente si dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda d’annullamento o di declaratoria della nullità del contratto consequenziale all'aggiudicazione impugnata. Infatti, sempre nella citata Decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9/2008 è stato chiarito che la pronuncia sulla validità del contratto conseguente ad un'aggiudicazione annullata appartiene alla Giurisdizione Ordinaria (cfr. Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008 n. 10443; 28 dicembre 2007 n. 27169). E’ vero che è comunemente condiviso il principio che, annullata l’agiudicazione, il contratto debba intendersi caducato; ma adottare la relativa pronuncia con efficacia di giudicato (beninteso, ove insorgano contestazioni al riguardo) spetta al giudice civile e non a quello amministrativo. 6- Ciò premesso in sede pregiudiziale e preliminare, il Collegio esamina il merito del gravame. Il primo motivo di ricorso è fondato. Difatti, è pacifico che la Commissione non ha motivato singolarmente i punteggi attribuiti ai concorrenti né ha stabilito alcun criterio preventivo al riguardo nell'ambito del procedimento di confronto a coppie (previsto dal bando). Orbene, con detto procedimento ogni offerta viene valutata in rapporto a ciascuna delle altre, i punteggi delle valutazioni parziali (a coppie, appunto ) vengono poi sommati e la somma costituisce il punteggio complessivo di ciascun concorrente. E’ evidente che se non si stabiliscono preventivamente i criteri per attribuire i punteggi parziali ( o non si motiva ciascuno di essi) il metodo, di per sé, non fa chiarezza perché, in ipotesi, i punteggi parziali potrebbero essere non obiettivi (Cons. Stato Sez. V 5 febbraio 2007 n.458; 30 agosto 2005 n. 4423; 28 maggio 2004 n. 3471; 6 maggio 2003 n. 2379; Tar Umbria 29 agosto 2008 n. 547; Tar Sicilia, Palermo, Sez.I,10 dicembre 2007 n.3358; Tar Umbria 27 febbraio 2004 n.93). Di qui consegue il vizio di difetto di motivazione e questo è sufficiente per accogliere il ricorso. 7- In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui svolte, il Collegio giudica fondato il ricorso in virtù della fondatezza della prima censura sopra esaminata. 8- Da qui consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il procedimento, per quanto di ragione. Pertanto la domanda di risarcimento va respinta giacché non è accertato (né è compito del Tribunale accertarlo) a chi spetti l’aggiudicazione. Resta assorbito l'esame di ogni ulteriore profilo di doglianza, attesa la natura di antecedente logico della censura stessa. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della sola Amministrazione, attesa l’estraneità della controinteressata al vizio che ha dato luogo alla censura accolta. Esse tuttavia debbono essere compensate per la metà, tenuto conto che l’accoglimento è solo parziale. P.Q.M. Il Tribunale dichiara il parziale difetto di giurisdizione, accoglie il ricorso e rigetta la domanda di risarcimento; il tutto come specificato in motivazione. Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del giudizio, liquidate per l’intero in € 6.000 (seimila), oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano; il tutto da compensare in ragione della metà. Compensa le spese nei confronti della parte controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Annibale Ferrari, Consigliere Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 31/10/2008