REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA 1) Sul ricorso numero di registro generale 166 del 2008, proposto da: C.I.R. Soc. Coop., Il Borgo Servizi Soc. Coop. Sociale, e All Food S.r.l., in raggruppamento temporaneo d’imprese, rappresentati e difesi dall'avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso, in Perugia, via Bartolo N. 10; contro Comune di Perugia in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cartasegna, e Luca Zetti, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, corso Vannucci N. 39; nei confronti di Copra Ristorazione e Servizi Coop A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Adolfo Mario Balestreri e Marco Canonico, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bontempi, 4; 2) Sul ricorso numero di registro generale 319 del 2008, proposto da: C.I.R. Soc. Coop. e il Borgo Servizi Soc. Coop. Sociale, ciascuno in proprio e quale componente del r.t.i. costituito fra le medesime e All Food S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10; contro Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cartasegna e Luca Zetti, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, corso Vannucci N. 39; nei confronti di Copra Ristorazione e Servizi Coop. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Adolfo Mario Balestreri e Marco Canonico, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bontempi, 4; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, 1) quanto al ricorso n. 166 del 2008: - della determinazione dirigenziale n. 73 del 13.09.2007 del responsabile del settore dei servizi sociali del Comune di Perugia con cui veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto pubblico indetto dal Comune di Perugia con procedura aperta per l’affidamento del Servizio di mensa scolastica presso plessi comunali e di fornitura pasti per cittadini in condizioni di disagio e per anziani a domicilio; - dei verbali di gara, di ogni altro atto e o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e o collegato, ivi compreso il bando di gara, la lettera invito, i capitolati con relativi allegati.. 2) quanto al ricorso n. 319 del 2008: - degli stessi atti impugnati con il precedente ricorso, nonché: - dell’aggiudicazione definitiva, della determinazione dirigenziale n, 10 del 19.03.2008, del contratto d’appalto rep. 46575/677 stipulato tra il Comune di Perugia e Copra Ristorazione e Servizi S.r.l. in data 20.05.2008, della nota 20.06.08, nonché della comunicazione del Comune di Perugia del 21.06.08 in cui si dava atto dell’avvenuta stipula del contratto definitivo; - del silenzio — rifiuto dell’amministrazione appaltante; - di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Perugia e di Copra Ristorazione e Servizi Coop A R.L.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1- Con i ricorsi i epigrafe viene impugnata l’aggiudicazione della gara in epigrafe effettuata con delibera di aggiudicazione provvisoria seguita dalla stipula del contratto, omettendo il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Ambedue i ricorsi si articolano sui motivi di seguito riassunti: a- omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (artt. 11 e 79 D.Lgs. n. 163/2006); b- omissione dell’aggiudicazione definitiva e violazione del termine dilatorio di trenta giorni dalla suddetta comunicazione, per la stipula del contratto ex art. 11, 10°, D.Lgs. n. 163/2006; c- carenza in capo all’aggiudicataria del requisito del pregresso svolgimento del servizio (rientrante nell’appalto) di fornitura dei pasti ai cittadini in condizioni di disagio; d- illegittimità della modifica, dopo l’apertura delle offerte, della formula matematica per l’attribuzione del punteggio al prezzo per il pasto in formato monoporzione; e- fissazione, da parte della Commissione, di fattori di valutazione delle offerte tecniche ulteriori rispetto a quelli indicati dal bando e non di criteri motivazionali (violazione art. 83, 2°, D. Lgs. N. 163/2006); f- mancata fissazione dei suddetti criteri motivazionali (violazione art. 83, 4°, D. Lgs. N. 163/2006). g- Violazione del principio dell’immutabilità soggettiva dei concorrenti. Nel ricorso n. 319/2008 si articola anche un’azione di accesso agli atti della gara ex art. 25 L. n. 241/1990. 2- L’Amministrazione e l’aggiudicataria si sono costituite controdeducendo articolatamente. E’ stata anche eccepita la tardività della riassunzione del primo gravame (inizialmente proposto come ricorso straordinario al Capo dello Stato) e la conseguente inammissibilità del secondo giacché avverso al medesimo atto (Delib. del Dirigente dell’U.O. Contratti e Archivio N. 73/2007) e articolato sugli stessi motivi. 3- Il Collegio, in primo luogo, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva. 4- In secondo luogo, giudica ritualmente proposto il secondo ricorso (n. 319/2008). Difatti, è vero che con questo si osteggia il medesimo atto oggetto del primo (del. n. 73/2007 cit.), ma è anche vero che ciò avviene in quanto tale atto viene ora avversato in quanto avente valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, come sembrava in un primo tempo, ma anche di aggiudicazione definitiva. Invero, in questa singolare fattispecie, è stata omessa l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva e si è direttamente stipulato il contratto d’appalto, il 12 maggio 2008, dopo la notifica al Comune (7 maggio 2008) della riassunzione del primo ricorso Tale evenienza ha fatto emergere la duplice valenza, almeno sul piano sostanziale, del provvedimento avversato (valenza evidenziata anche a pag. 15 della memoria comunale del 9 settembre 2008) e, quindi, la ritualità, se non addirittura la necessità, della sua seconda impugnazione. Da qui deriva altresì l’assorbimento dell’esame della ricevibilità del primo gravame giacché rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria , superata dalla definitiva (implicita nella stipula del contratto), il che lo rende comunque improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse. Il tutto a fortiori ove si tenga conto del fatto che il primo ricorso poteva anche essere omesso, giacché riferito all’aggiudicazione provvisoria, rispetto alla quale non sussiste l’onere d’autonoma impugnazione. 5- Ciò posto, il Tribunale dichiara il difetto di giurisdizione sull’impugnazione del contratto, pure articolata nel secondo gravame (motivo sub b) insieme a quella dei provvedimenti. Infatti, è ormai stabilita la Giurisdizione Ordinaria sulle questioni contrattuali ( Cons. Stato A.P. 30 luglio 2008 n. 9 ). 6- Inoltre, sempre sul piano pregiudiziale e preliminare, viene dichiarata improcedibile la domanda d’accesso agli atti della gara giacché soddisfatta dall’Amministrazione (cfr. memoria comunale del 30 luglio 2008, non contestata). 7- Tanto premesso, il Collegio esamina il merito del ricorso. Il primo motivo (sub a), non è fondato. La comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria risponde infatti all’esigenza d’informare i concorrenti ed è quindi essenzialmente tesa a facilitare l’eventuale loro tutela giudiziaria. Ne consegue che si connota come un atto successivo ed esterno rispetto al procedimento d’aggiudicazione che, dunque, non può essere viziato dalla sua omissione (in termini: TAR Calabria, Reggio Cal., 4 settembre 2007 n. 883; TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385; TAR Piemonte Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719). Essa, pertanto, può rilevare ai fini della rimessione in termini del ricorrente tardivo, ma non è una questione che qui si pone, vista la già rilevata ritualità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva. 8- Anche il secondo motivo (sub b) non è fondato là dove sembra connotare la violazione del termine dilatorio per la stipula del contratto come vizio del procedimento. Difatti anche per il termine si ripropongono le considerazioni appena sopra svolte. Esso è teso a consentire e facilitare eventuali osservazioni ed azioni giudiziarie, ma non afferisce alla legittimità del procedimento d’aggiudicazione, ormai concluso. Se la violazione del termine stesso possa poi atteggiarsi come vizio del contratto è invece questione sottratta alla giurisdizione di questo Tribunale come sopra osservato. 9- Il motivo in rassegna è poi inammissibile per difetto d’interesse nella parte in cui prospetta l’omissione dell’atto d’aggiudicazione provvisoria come vizio procedimentale in sé. Infatti, l’ipotetico accoglimento della censura avrebbe il solo effetto di obbligare l’Amministrazione ad emettere un provvedimento formale d’aggiudicazione definitiva ora per allora, il che non influirebbe minimamente sull’esito dell’aggiudicazione e quindi sulle sorti del raggruppamento ricorrente. Interessato a pretendere che all’aggiudicazione provvisoria faccia seguito quella definitiva è solo l’aggiudicatario provvisorio, nella misura in cui l’omissione gli impedisca di conseguire il “bene della vita” che è la stipulazione del contratto (ma non è questo il caso, perché il contratto è stato comunque stipulato). Si potrebbe prospettare, semmai, che il secondo classificato abbia titolo ed interesse a pretendere che l’appaltante proceda, non tanto all’aggiudicazione definitiva intesa come atto formale, quanto a quelle verifiche e a quei controlli che per definizione sono preordinati al passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva. Ciò in quanto il secondo classificato ha l’aspettativa legittima di subentrare all’aggiudicatario provvisorio, ove quelle verifiche e quei controlli abbiano esito sfavorevole a quest’ultimo. Ma in questo caso il problema non si pone, perché l’appaltante non ha omesso le doverose verifiche, ma ha semplicemente ritenuto che la riserva insita, per definizione, nell’aggiudicazione provvisoria si potesse sciogliere direttamente con la stipulazione del contratto, senza bisogno di un atto formale di aggiudicazione definitiva. Convincimento, questo, che si potrà forse ritenere errato, ma che non ha inciso sui diritti e sugli interessi legittimi degli attuali ricorrenti. 10- Inammissibile è anche il terzo motivo (sub c). Infatti lo stesso, per vero formulato con riserva di ulteriori precisazioni non effettuate, è del tutto generico. 11- Quanto alla quarta censura (sub d), si ritiene, in primis, che sia ammissibile, con riguardo alla c.d. prova di resistenza della classificazione della controinteressata. Invero, questa ha ottenuto, per il prezzo del pasto in monoporzione, 5 punti (i ricorrenti 4,222). Ove questi le venissero sottratti il suo punteggio complessivo (89,908) si ridurrebbe a 84,908, con conseguente vittoria del raggruppamento ricorrente (punti 89, 243). La censura è quindi ammissibile, se la si intende come rivolta a sostenere che l’offerta, per quella voce, di un incremento “zero” fosse invalida e comportasse quindi un punteggio nullo, anziché il punteggio massimo (5) attribuito alla controinteressata. Ci si deve dunque chiedere se questa tesi sia fondata. In proposito, si osserva innanzi tutto che nessuna clausola della lex specialis disponeva esplicitamente che l’offerta di un incremento “zero” fosse inammissibile; tanto meno era richiesto un incremento minimo. Una regola del genere non si poteva neppure dedurre, per implicito, dal sistema. Si deduceva, semmai, la regola contraria. Ed invero, per questa particolare voce (pasto monoporzione) il bando fissava un prezzo a base d’asta, ed ai concorrenti si chiedeva d’indicare quale incremento volessero praticare. Era chiaro tuttavia che l’interesse dell’appaltante era quello di ottenere un incremento minimo; tanto è vero che i punteggi venivano graduati nel senso che l’incremento più basso meritava il punteggio più alto, e viceversa. In questo contesto è evidente dunque che l’offerta di un incremento “zero” era la più vantaggiosa per l’appaltante (ancora più vantaggiosa sarebbe stata una offerta in diminuzione, ma offerte del genere non erano previste e, di fatto, non sono state presentate, sicché il problema della loro valutazione non si pone). Non vi era nessuna ragione, né di ordine logico, né di ordine pratico, per cui si dovesse ritenere invalida e inammissibile l’offerta di un incremento “zero”, tanto più che – visto che comunque non era precisato l’importo minimo ammissibile – l’offerta di un incremento appena simbolico (un centesimo, o frazione) sarebbe stata ammissibile e vincente. L’unico argomento addotto dalle parti ricorrenti è basato sull’apparente incongruità della formula matematica, contenuta nel bando, che si doveva applicare per graduare il punteggio in proporzione inversa all’entità dell’incremento offerto. Quella formula, infatti, presentava un inconveniente: se l’importo dell’incremento minimo (come tale meritevole del punteggio maggiore, ossia 5) fosse stato pari a zero, tutte le altre offerte avrebbero avuto zero punti; una corretta graduazione proporzionale dei punteggi si sarebbe ottenuta, invece, solo se l’importo migliore fosse stato superiore allo zero, sia pure di un importo minimo. A giudizio del Collegio l’inconveniente così descritto non è un buon argomento per dedurne che la volontà sottintesa nel bando fosse quella di rendere inammissibile le offerte di incremento pari a zero. Al più, invero, esso rendeva illegittima la formula matematica in quanto suscettibile di produrre risultati squilibrati: e questo non perché premiasse eccessivamente l’offerta migliore, ma perché penalizzava eccessivamente tutte le altre. L’inconveniente è poi stato risolto dalla commissione di gara grazie ad una diversa interpretazione della formula matematica; cosicché, fermi i cinque punti assegnati all’offerta migliore (quella della controinteressata), l’offerta del raggruppamento ricorrente ne ha ottenuti 4,222 . Ma, a parte ciò, sembra evidente da tutte le considerazioni sin qui svolte che non è fondato l’argomento secondo cui si dovrebbero sottrarre alla controinteressata 5 punti, per l’asserita inammissibilità della sua offerta economica per il pasto monoporzione; laddove si deve ritenere, invece, che detta offerta era realmente la migliore e meritava il punteggio pieno. 12 – Altra questione è se sia stata legittima la scelta della commissione di gara di dare alla suddetta formula matematica una interpretazione “correttiva” nel senso che si è detto sopra. Ma, anche volendo supporre che la commissione sia andata al di là dei suoi poteri, sta di fatto che la “correzione” della formula si è risolta in un vantaggio per il raggruppamento ricorrente, che grazie ad essa ha ottenuto, per la voce in questione, punti 4,222 anziché zero. Sotto questo profilo dunque l’impugnazione è inammissibile per difetto d’interesse. 13 - Peraltro, il Collegio ritiene che, al di là di ogni sofisma lessicale, con la contestata decisione (cfr sottoverbale n. 16.2./2007 ) non sia stata modificata la struttura della formula matematica utilizzata per il calcolo del punteggio da attribuire alle ditte in relazione al prezzo offerto per il pasto monoporzione, ma solo la sua interpretazione, per adeguarla alla razionalità. Invero, ricordato che, per il prezzo di detto pasto, la gara era al minor rialzo rispetto al prezzo base, e il massimo del punteggio attribuibile (al minora rialzo) era pari a 5, questa era la formula (non contesta nella sua struttura) per il calcolo del punteggio spettante a ciascuna offerta: «Xi (punteggio da attribuire all’offerta iesima) = 5 (punteggio massimo) x Po (minor rialzo fra tutti quelli offerti) : Pi (offerta iesima cui attribuire il punteggio)». Se si fosse attribuito (leggendo acriticamente la lettera della normativa di gara come accaduto in un primo tempo) valore zero al fattore Po, ove il prezzo offerto fosse pari a quello base (cioè il rialzo fosse pari 0), evidentemente, sviluppando la formula, il massimo del punteggio (5) sarebbe spettato agli offerenti il prezzo base (il rialzo zero è il minimo possibile), ma tutti gli altri concorrenti avrebbero avuto zero punti, indipendentemente dall’entità, anche minima, del rialzo proposto. Questo, con un irragionevole appiattimento e con un altrettanto irrazionale vantaggio per gli offerenti il prezzo base. Invece, con l’avversata decisione , si è ragionevolmente deciso di attribuire ai fattori Po e Pi il valore aritmetico corrispondente all’offerta complessiva (base d’asta più l’eventuale rialzo) anziché quello corrispondente al solo rialzo. Basta sviluppare la formula in base a tale criterio ermeneutico per vedere come a chi offra il prezzo base vadano 5 punti (in tale ipotesi il rapporto fra Po e Pi è pari a 1) e agli altri spettino punteggi inversamente proporzionali agli incrementi offerti rispetto al prezzo base. Il tutto è stato fatto logicamente e anche obiettivamente giacché in analogia a quanto già in precedenza deciso, prima della presentazione delle offerte e senza contestazioni, per la valutazione dei prezzi proposti per altre componenti dell’offerta (delib. 23 agosto 2007 n. 39). Concludendo sul punto la censura in rassegna è inammissibile e comunque infondata. 14- Altrettanto infondati sono il quinto motivo ed il sesto motivo di gravame (sub e ed f). Difatti, dalla semplice lettura degli atti di gara (verbale della Commissione n. 14/2007 ed allegato prospetto) risulta evidente che l’organo giudicante non ha fatto altro che ripetere pedissequamente i fattori di valutazione previsti dal disciplinare di gara (pag. 2, lettera A), stabilendo per ciascuno di essi, ben lungi dal crearne dei nuovi, dei criteri motivazionali, non singolarmente contestati, per l’attribuzione in dettaglio dei singoli punteggi. Questo, com’è doveroso, in base all’art. 83, 4°, D.Lgs. n. 163/2006 e ad una giurisprudenza notoria e consolidata, ove si ritenga di prescindere dalla motivazione esplicita di ciascun punteggio. Del resto, un tale obbligo è rammentato, prescindendo dai sofismi lessicali, anche dal non felice testo del disciplinare di gara allorché puntualizza, per quanto superfluo, che la Commissione avrebbe potuto “…stabilire ulteriori sottocriteri……..per l’attribuzione dei punteggi agli elementi del fattore A) qualita’.” Altro non v’è d’aggiungere in base al principio “in claris non fit interpretatio”. 15- Infine il Collegio non è fornito di giurisdizione in ordine alla settima censura (desumibile dal ricorso, pag. 9 , 1° cpv). Infatti, la cessione del ramo d’azienda concernente la ristorazione collettiva da parte dell’aggiudicataria alla contraente (cessione della quale il Comune ha preso atto con del. dirigenziale n. 19 marzo 2008 n.10) è avvenuta, fatto non contestato, dopo l’aggiudicazione per cui ogni inerente questione potrebbe, a tutto concedere, riguardare il contratto d’appalto, il quale, come si è già visto, è soggetto alla Giurisdizione Ordinaria . 17- Per tutte le considerazioni sin qui espresse il ricorso n. 166/2008 dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse in seguito all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (implicita) con il gravame n. 319/2008. Quest’ultimo, invece, in parte è estraneo alla giurisdizione di questo Tribunale , in parte improcedibile, in parte inammissibile e in parte infondato. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale riunisce i ricorsi in epigrafe e : - dichiara improcedibile il ricorso n. 166/2008; - giudica il ricorso n. 319/2008 in parte estraneo alla propria giurisdizione, in parte improcedibile, in parte inammissibile, in parte infondato, come specificato in motivazione; - compensa le spese del giudizio fra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Annibale Ferrari, Consigliere Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 31/10/2008