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| n.11-2008 - © copyright |
T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 1 ottobre 2008 n. 8662
Pres. A.S. AMODIO - Est. S. MARTINO
R. S. (Avv.ti M.C. Pagni, M. Gelmetti e M.A. Sandulli) c./ Isvap (Avv.ti G.L. Carriero, P. Rosatone e M. Scalise) e altri |
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1. Procedimento amministrativo – Sanzioni amministrative – L.241/90 – Applicabilità – Esclusione – Ragioni.
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2. Sanzioni amministrative – Notifica – A mezzo posta – Data di perfezionamento – Consegna – Vizi – Irrilevanza.
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3. Sanzioni amministrative – Notifica – Termine – Dies a quo – Conclusione del procedimento.
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4. Sanzioni amministrative – Elemento soggettivo – Illiceità del fatto – Errore incolpevole – Requisiti.
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5. Sanzioni amministrative – Elemento soggettivo – Presunzione iuris tantum di colpa – Sussiste.
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1. Le regole del procedimento amministrativo stabilite dalla L. 241/90 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla L. 689/81, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge” (1). E’ noto, infatti, che la L. n. 241 del 1990 è una legge “sul” procedimento amministrativo ed esplica quindi, rispetto a procedimenti disciplinati da leggi speciali anteriori, una valenza precettiva autonoma solo se essi siano lacunosi o carenti rispetto alle garanzie dalla stessa assicurate.
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2. La dichiarazione di illegittimità costituzionale – avvenuta con sentenza del 26 novembre 2002, n. 477 – del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. (sostituito in senso conferme a detta sentenza dall’art. 2 della L. 263/05) e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevedeva che la notificazione a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell'atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell'atto all’ufficiale giudiziario – applicabile anche alle sanzioni amministrative ex art. 14, co. 4, L.689/81 – ha avuto l’effetto di escludere che eventuali vizi relativi alla fase di consegna del plico al destinatario da parte dell'agente postale possano incidere sull'efficacia della notificazione dell'atto di contestazione rispetto al notificante, tali vizi riguardando il compimento di atti sottratti in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo (2).
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3. I limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell'art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione, come precisato da un consolidato orientamento della giurisprudenza ordinaria e amministrativa.
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4. In tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l'ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (3).
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5. Ai sensi ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (4).
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(1) ex plurimis Cass, sez. lav. 11 aprile 2003 n. 5790; id. sez. II, 15 maggio 2007, n. 11115; id. sez. un. 27 aprile 2006, n. 9591.
(2) Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003 , n. 9357.
(3) Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779.
(4) Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926. |
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. I^
composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio - Presidente
Roberto Politi - Componente
Silvia Martino - Componente rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1211/2008 proposto da
Riccardo Simoneschi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Cristina Pagni, Marco Gelmetti e Prof. Maria Alessandra Sandulli, presso il cui studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 349 è elettivamente domiciliato;
CONTRO
- Isvap, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Leonardo Carriero, Patrizia Rosatone e Massimiliano Scalise, dell’Avvocatura dell’Isvap, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via del Quirinale n.21;
e nei confronti
- Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
per l’annullamento
dell’ordinanza del Presidente dell’Isvap n. 2776/07, prot. n. 14 – 07 – 007625 del 19.12.2007, notificata il 24.12.2007, recante ingiunzione di pagamento della somma di euro 408.402, 95 a titolo di sanzione per l’asserita violazione degli artt. 2 e 5 della l. 28.11.1984, n. 792, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e comunque connessi.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Isvap:
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 luglio 2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. Il ricorrente, già amministratore delegato della Simbroker s.r.l., espone che, con nota del 21 gennaio 2005, l’ISVAP disponeva l’inizio di accertamenti ispettivi presso la società, attiva nel campo della mediazione assicurativa ed iscritta al registro dei mediatori assicurativi (“broker”) di cui all’art. 1 della l. 28.11.1984, n. 792.
Al verbale di accertamento, sottoscritto in data 29 marzo 2005, faceva seguito una formale nota di contestazione notificata il 13 luglio 2005, alla quale Simbroker replicava con note difensive depositate presso l’Autorità di vigilanza in data 15 settembre 2005.
In data 20 dicembre 2005, l’ISVAP notificava il “processo verbale n. 24435 di accertamento di violazione della legge 28 novembre 1984, n. 792 (istitutiva dell’albo dei mediatori di assicurazione) e della legge 7 febbraio 1979, n. 48 (istitutiva dell’albo nazionale degli agenti di assicurazione)” con il quale veniva contestata “la violazione, per il periodo 1° febbraio 2001 – 30 settembre 2004, della l. 28 novembre 1984, n. 792, per avere esercitato attività di mediazione assicurativa in assenza di iscrizione all’Albo di categoria, operando in violazione delle disposizioni della legge medesima, per un ammontare totale di premi imponibili pari ad euro 20.639.507,43”.
I destinatari del processo verbale presentavano articolare memorie difensive. I procuratori di Simbroker e il dr. Riccardo Simoneschi venivano anche sentiti in audizione presso gli uffici dell’ente di vigilanza, eccependo le ragioni che, sul piano procedimentale e sostanziale, ostavano all’applicazione della proposta sanzione.
In data 24 dicembre 2007, veniva quindi notificato il provvedimento impugnato, con il quale si infliggeva a Riccardo Simoneschi (all’epoca dei fatti contestati amministratore delegato di Simbroker s.r.l.), nonché a Luigi Simoneschi (all’epoca dei fatti presidente del C.d.A. di Simbroker), a Michele Cipriani (all’epoca consigliere di amministrazione), e a Simbroker s.r.l., gli ultimi tre dei quali obbligati in solido con il primo, una sanzione pecuniaria di euro 408.442, 95 per violazione degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984.
L’Isvap, in particolare, imputava al dr. Riccardo Simoneschi di avere esercitato, quale amministratore delegato di Simbroker, attività di mediazione assicurativa in assenza dell’iscrizione al relativo albo nel periodo 1° febbraio 2001 – 30 dicembre 2004.
Avverso siffatte determinazioni, il ricorrente deduce:
1) Violazione dell’art. 21 – bis, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione dell’art. 14, comma 2, della l. 24 novembre 1981, n. 689 e conseguente sopravvenuta estinzione dell’obbligo di pagare la somma dovuta per la pretesa violazione contestata – Violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 Cost..
L’art. 14, comma 2, della l. n. 689 del 1981 prescrive, ove una violazione amministrativa non sia contestata immediatamente, che gli estremi della stessa “devono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni [...] dall’accertamento”.
Secondo l’ultimo comma del medesimo articolo “l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto”.
Il plico postale contenente il verbale di accertamento è pervenuto a tutti gli interessati soltanto il 20 dicembre 2005, ovvero dopo lo spirare del termine di 90 giorni dal completamento dell’accertamento delle asserite violazioni, scaduto - anche a voler considerare il dies a quo del 15 settembre 2005 (data di presentazione delle memorie di controdeduzioni) - il 14 dicembre 2005.
2) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 2 e 5 della l. 28 novembre 1984, n. 792 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà.
Il dr. Riccardo Simoneschi non esercitava funzioni di gestione e rappresentanza della società, di fatto svolte dal dr. Luigi Simoneschi.
Il ricorrente ritiene, in particolare, che sia stato il comportamento dell’Isvap ad avvalorare il proprio convincimento circa la legittimità del conferimento della carica di amministratore delegato, essendone la posizione nota e non avendo formato oggetto di rilievi di sorta.
3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della l. n. 792 del 1984 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti – violazione dell’art. 16 della l. 24 novembre 1981.
L’Isvap ha omesso di considerare che dall’importo di euro 8.168.859, preso in considerazione quale base di calcolo, avrebbero dovuto essere dedotti i premi relativi ai nuovi contratti relativamente ai quali Simbroker si era limitata a svolgere mera attività di procacciamento d’affari, ponendo l’assicurato e il di lui broker in contatto con una impresa assicurativa per la conclusione dell’affare, senza quindi svolgere alcuna forma di consulenza qualificata.
4) Illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della l. n. 792 del 1984 per assenza di una ragionevole giustificazione della scelta di una sanzione calcolata in rapporto ai premi intermediati e non già in misura fissa.
Si è costituito per resistere l’Isvap producendo documenti e un’ articolata memoria.
Con ordinanza n. 1564 del 19 marzo 2008, è stata respinta l’istanza cautelare.
Il ricorrente ha depositato due memorie.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2007.
DIRITTO
1. Con il provvedimento impugnato l’Isvap ha comminato al ricorrente una sanzione pecuniaria pari a euro 408.442, 95, in relazione alla violazione:
- degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984, in quanto la società Simbroker ha esercitato attività di mediazione assicurativa, nel periodo 1° febbraio 2001 – 20 settembre 2004, attribuendo la carica di amministratore delegato ad un soggetto – il dr. Riccardo Simoneschi – non iscritto all’albo broker;
- dell’art. 8 della l. n. 792 del 1984, per la mancata trasmissione del rendiconto annuale complessivo dei premi mediati, mancata revisione contabile del bilancio, mancata comunicazione all’Isvap della variazione della carica di amministratore delegato, mancato rispetto del principio di diversificazione del portafoglio;
- dell’art. 1 della l. n. 792 del 1984, in quanto alla società sono state riconosciute provvigioni addizionali da parte di Zurigo S.A., collegate al raggiungimento di obiettivi di reddittività delle polizze/convenzione relative ai rischi infortuni e malattia, stipulate con la mediazione di Simbroker dall’ACMI (Automobil Club medico italiano); inoltre la società ha stipulato due polizze con Filo Diretto tali da compromettere l’indipendenza del mediatore.
1.1. La disamina del contenuto dell’ordinanza – ingiunzione svela la fondatezza dei rilievi con cui la difesa dell’Isvap ha fatto notare che, eccezion fatta per il primo motivo - che investe la sanzione nella sua totalità in quanto postula la verificazione dell’effetto estintivo previsto dall’art. 14, ultimo comma, della l. n. 689/81 - alcuna censura è stata svolta in relazione alle plurime violazioni degli artt. 1 e 8 della legge broker imputate al ricorrente.
Con la memoria difensiva depositata in vista della pubblica udienza del 2 luglio 2008, egli ha invero sostenuto che le violazioni diverse da quelle concernenti gli artt. 2 e 5 della l. n. 792 del 1984 non avrebbero formato oggetto del verbale di accertamento del 7.12.2005 e, pertanto, sarebbero richiamate soltanto “incidenter tantum” nell’ordinanza ingiunzione. Come affermato nella stessa ordinanza, si tratterebbe, anzi, di fattispecie inautonome, in quanto “qualificano il comportamento tenuto nel complesso dal broker in violazione di legge”.
In realtà, una piana lettura del processo verbale n. 24435, comprensiva sia del “dispositivo” che della “motivazione”, evidenzia che anche siffatte ulteriori contestazioni, relative a procedure amministrative e contabili adottate dalla società, ovvero a prassi contrattuali, sono state articolate in maniera esaustiva ed approfondita, nonché completa di puntuali controdeduzioni alle osservazioni contenute nelle memorie difensive degli intermediari.
Pertanto, riguardato alla luce della complessa istruttoria svolta dall’ISVAP, il passaggio dell’ordinanza – ingiunzione, sopra riportato, appare riferito non già ad una sorta di inautonomia delle ulteriori specifiche condotte sanzionate, quanto all’essere queste ultime una manifestazione sintomatica della valenza sostanziale dell’addebito principale, relativo all’esercizio dell’attività di mediazione in assenza dell’iscrizione all’Albo broker.
Il disvalore di siffatti comportamenti, relativi a procedure e atti di gestione contrari ai principi di professionalità, indipendenza e trasparenza cui deve ispirarsi l’attività del broker, non verrebbe quindi meno neanche nell’ipotesi in cui, accedendo al ragionamento svolto dal ricorrente, dovesse ritenersi insussistente la prima delle violazioni accertate dall’Istituto.
Per completezza, è opportuno soggiungere che alcun rilievo può attribuirsi alle censure articolate, con la memoria conclusionale, in relazione a siffatte, ulteriori violazioni. Esse risultano infatti non solo irrimediabilmente tardive ma anche inammissibili in quanto contenuto in un atto non debitamente notificato all’Istituto resistente.
2. Tanto premesso, in ordine all’esatto inquadramento della controversia e del thema decidendum, va in primo luogo sgombrato il campo dal primo motivo, con il quale il ricorrente assume che, tra la data dell’ultimo atto istruttorio (individuato dall’Isvap nella ricezione, in data 15 settembre 2005, delle controdeduzioni degli intermediari alle lettere di rilievi in data 11 luglio 2005) e quella in cui il processo verbale di accertamento di violazione n. 24435 del 7.12.2005 gli è stato notificato (id est, materialmente consegnato), era ormai decorso il termine decadenziale di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. n. 689/1981, da applicarsi, a suo dire, in combinato disposto con l’art. 21 – bis della l. n. 241/90, così come novellata dalla l. n. 15/2005 (“Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile é [...]”.
Al riguardo, va precisato che, secondo un ormai prevalente indirizzo della Cassazione civile, le regole del procedimento stabilite dalla l.n. 241 del 1990 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla l.n. 689 del 1981, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge”. (cfr. ex plurimis Cass, sez. lav. 11 aprile 2003 n. 5790; id. sez. II, 15 maggio 2007, n. 11115; id. sez. un. 27 aprile 2006, n. 9591).
E’ noto, infatti, che la l. n. 241 del 1990 è una legge “sul” procedimento amministrativo ed esplica quindi, rispetto a procedimenti disciplinati da leggi speciali anteriori, una valenza precettiva autonoma solo se essi siano lacunosi o carenti rispetto alle garanzie dalla stessa assicurate.
La legge n. 689 del 1981, rappresenta però un sistema organico e compiuto, rispetto al quale non vi è necessità di innesti o “inserimenti dall’esterno” (così Cass., sentenza n. 9591/2006, cit.).
Il ricorrente ha poi contestato l’applicabilità, alla fattispecie, sia dell’art. 149, comma 4, c.p.c., aggiunto dall’art. 2, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 263 (“La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell'atto”), sia della precedente sentenza “manipolativa” della Corte Costituzionale che tale novella legislativa ha ispirato e sostanzialmente anticipato.
Come noto, infatti, con sentenza del 26 novembre 2002, n. 477, la Corte aveva già dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevede che la notificazione a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell'atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell'atto all’ufficiale giudiziario.
La pur suggestiva tesi del ricorrente - il quale riconnette al decorso del termine previsto dall’art. 14, comma 2, della l.n. 689 del 1981,cit., un effetto sostanziale di “estinzione” della violazione, all’uopo distinguendo tra la notificazione di un atto giudiziario e quella di un atto ablatorio – sanzionatorio - è però già stata contrastata dalla Suprema Corte di Cassazione, facendo rilevare che, dopo siffatta declaratoria di incostituzionalità, deve escludersi che eventuali vizi relativi alla fase di consegna del plico al destinatario da parte dell'agente postale possano incidere sull'efficacia della notificazione dell'atto di contestazione rispetto al notificante, tali vizi riguardando il compimento di atti sottratti in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo (Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003 , n. 9357).
L’assunto si fonda sull’elementare rilievo secondo cui l’equiparazione tra atti processuali e atti sostanziali è stata operata dallo stesso legislatore, là dove ha espressamente previsto (art. 14, comma 4, l.n. 689 cit.) che la notificazione della contestazione “[...] può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell'amministrazione che ha accertato la violazione”.
Nel caso di specie, risulta perciò rispettato il termine di cui all’art. 14, comma 2,della l. n. 689/81, avendo l’Istituto consegnato il plico recante l’atto di contestazione, per la consegna all’interessato, il 7.12.2005 e quindi entro il termine di 90 giorni dal compimento dell’ultimo atto istruttorio.
E’ bene anche precisare, al riguardo, che non può accedersi al subordinato profilo di censura secondo cui il termine per la contestazione della violazione deve farsi decorrere non già dal 15 settembre 2005, bensì da una data ampiamente anteriore (non esattamente identificata dai ricorrenti).
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, comune al giudice ordinario e a quello amministrativo, i limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell'art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione. La legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il “dies a quo” per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell'infrazione e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (cfr, da ultimo, TAR Lazio, sez. III, 05 dicembre 2007 , n. 12490; id., sez, I^,
Nel caso di specie, reputa il Collegio che le “note” difensive del 15 settembre 2005, siano venute ad inserirsi non già in un quadro di accertamenti definito e compiuto ma che, viceversa, abbiano contribuito ad arricchire la stessa “conoscenza” del fatto, consentendo all’Istituto di circoscrivere e delimitare gli addebiti, sia sul piano oggettivo che soggettivo.
La rilevanza istruttoria di tali note appare di tutta evidenza ove si consideri, ad esempio, che proprio le osservazioni svolte dagli intermediari circa la compagine societaria e la distribuzione delle cariche sociali (in particolare relativamente alla figura del dr. Luigi Simoneschi, presidente del Consiglio di amministrazione) hanno consentito di ridurre la sanzione sino al minimo edittale. L’Isvap ha infatti valutato in chiave attenuante la presenza nell’organico sociale di un soggetto provvisto dei requisiti di legge, per di più legato all’amministratore delegato da stretti rapporti di parentela, e quindi ritenuto potenzialmente in grado di affiancare quest’ultimo nella gestione societaria.
3. Il cuore delle censure svolte in ricorso riguarda peraltro proprio il rilievo secondo cui l’Istituto ha riconosciuto mera efficacia attenuante, e non già esimente, alla circostanza che il Presidente del Consiglio di Amministrazione fosse regolarmente iscritto all’Albo broker.
Il ricorrente ha infatti sostenuto che la propria nomina ad amministratore delegato sia stata puramente formale e che, comunque, siffatta delega non abbia avuto carattere operativo per essere stati tutti i poteri, rappresentativi e gestionali, esercitati in concreto dal solo Luigi Simoneschi.
Al riguardo, non appare inutile ricordare che la normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie (in particolare, l’art. 5, comma 1, lett. c) della l. n. 792 del 1984, secondo cui, “l'amministratore delegato e il direttore generale debbono essere iscritti all'albo, e aver esercitato per almeno cinque anni l'attività di mediatore di assicurazione o di riassicurazione”) mira a tutelare la qualificazione e la professionalità delle società di brokeraggio.
A sua volta, la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 9, comma 1, della legge citata, presidia, in primo luogo, proprio l’obbligo formale di iscrizione, in quanto oggetto di tutela è anche l’effettività dell’attività di controllo demandata all’amministrazione attraverso la tenuta dell’Albo.
In tale ottica, rispetto ad intermediari aventi struttura societaria, rileva non tanto l’esercizio quanto la titolarità dei poteri decisionali e di rappresentanza, essendo questi ultimi potenzialmente esercitabili dall’amministratore in ogni momento della vita sociale, senza alcuna ulteriore mediazione, investitura o autorizzazione, da parte del Consiglio di amministrazione.
Nel caso di specie, l’esame dello Statuto della Simbroker evidenzia ad esempio che, all’amministratore unico sono conferiti non solo i poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza limitazione alcuna, ma anche i poteri di rappresentanza, questi ultimi peraltro esercitabili, in maniera disgiunta, anche dal presidente del Consiglio di amministrazione.
Nel verbale del Consiglio di Amministrazione del 20.1.2001 risulta poi che, all’atto della nomina al dr. Riccardo Simoneschi ad amministratore delegato, gli sono stati attribuiti, tra gli altri, il potere di “rappresentare la Società in ogni atto di gestione aziendale nei confronti di chicchessia […]”;
di “trattare e definire ogni pratica in via amministrativa presso qualunque Autorità ed Amministrazione Governativa, Provinciale e Comunale, sia civile che militare”; di “stipulare qualsiasi contratto relativo all’oggetto della Società nei limiti dell’ordinario svolgimento dell’attività sociale”.
L’istruttoria dell’Isvap ha anche messo in luce che, di fatto, il dr. Riccardo Simoneschi ha sottoscritto, in qualità di legale rappresentante, ed in piena autonomia decisionale, numerosi atti concernenti, ad esempio, accordi di collaborazione con altri intermediari e lettere di brokeraggio, queste ultime certamente non estranee all’attività di mediazione assicurativa.
Alcun rilievo esimente può, infine, essere attribuito al preteso affidamento circa la legittimità dell’operato della società, che, secondo il ricorrente, sarebbe stato ingenerato dallo stesso Istituto oggi resistente poiché, in occasione della comunicazione della propria iscrizione all’Albo dei mediatori, non avrebbe formulato rilievi di sorta circa l’assunzione della carica di amministratore delegato.
E’ noto infatti che, in tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l'ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779).
Inoltre, ai sensi ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Consip).
Tale onere, nella fattispecie, non è stato assolto dal ricorrente, il quale, è bene sottolineare, non ha mai rivolto all’amministrazione specifiche richieste di chiarimenti o delucidazioni in ordine all’interpretazione di un quadro normativo che, deve convenirsi con l’Isvap, risulta estremamente chiaro nel prescrivere che “L'attività di mediatore di assicurazione o riassicurazione non può essere esercitata in nome proprio od altrui da chi non è iscritto all’albo” (art. 2, comma 1, l.n. 792 del 1984; cfr. anche l’art. 108 del d.lgs.n. 209 del 7 settembre 2005)..
4. Un ulteriore ordine di rilievi riguarda la quantificazione della sanzione e, segnatamente, “l’importo di ciascun contratto di assicurazione o di riassicurazione mediato in violazione” della l. n. 792 del 1984.
Il dr. Simoneschi ha in particolare contestato l’inclusione nella base di calcolo di una serie di contratti relativi non già, a suo dire, all’esercizio dell’attività di brokeraggio bensì stipulati al fine di regolare rapporti di mero procacciamento d’affari con altri intermediari assicurativi qualificati, questi ultimi agenti autonomamente nella veste di broker/consulenti dell’assicurato.
Egli richiama in particolare la giurisprudenza civilistica secondo cui “la messa in contatto”dei contraenti tra i quali l’affare viene concluso, tipica del rapporto di brokeraggio, costituisce il “punto di arrivo” di quell’attività di assistenza e consulenza che costituisce la peculiarità della mediazione assicurativa.
Al Collegio non risulta tuttavia chiaro come un’attività di procacciamento d’affari svolta da un operatore qualificato, esperto nella mediazione assicurativa, possa essere ricondotta ad un comune rapporto di mediazione per il solo fatto che, rispetto allo stesso “affare”, alcune attività, di consulenza e/o gestionali, siano svolte da altro intermediario, per di più legato da rapporti di collaborazione con la stessa Simbroker.
In altre parole, è proprio la circostanza che la società sia un operatore qualificato nel settore della mediazione assicurativa a rendere inverosimile l’assimilazione della sua attività, indipendentemente dall’esistenza di una formale lettera di incarico, a quella di un comune mediatore (i ricorrenti fanno l’esempio degli sportellisti bancari, abilitati a distribuire prodotti assicurativi purché standardizzati).
Particolarmente significativo, al riguardo, è l’accordo di collaborazione stipulato tra Assidoge s.r.l. e Simbroker per la “gestione del rapporto assicurativo con la compagnia Zurigo e gestionale nei confronti dell’Azienda ospedaliara” di Padova in cui:
- Simbroker si qualifica quale “titolare della Convenzione A.C.M.I.” intermediata grazie al suo intervento e che si pone, a monte, quale convenzione – quadro, rispetto alle polizze, singole e aziendali, riguardanti detta Asl;
- la società si impegna a corrispondere ad Assidoge una provvigione sui prodotti A.C.M.I. pari ad una significativa quota – parte dei premi imponibili;
- Assidoge si impegna, a sua, volta a rimettere a Simbroker i premi pagati dall’Azienda ospedaliera.
Vi è poi evidenza, in atti, di numerosi accordi di collaborazione in cui la retribuzione degli intermediari viene congegnata come retrocessione di una quota parte delle provvigioni riscosse dalla stessa Simbroker.
La circostanza, pacifica, è stata sminuita dalla società in considerazione del fatto che, all’epoca, non vi era una specifica regolamentazione di siffatti rapporti di collaborazione.
Di tale peculiare struttura contrattuale, non viene però data alcuna giustificazione, o spiegazione, alternativa alla logica ricostruzione effettuata dall’Isvap, secondo cui, in realtà, la messa in relazione delle parti contrattuali avveniva per effetto dell’iniziale segnalazione di Simbroker, sebbene poi, in virtù dei ridetti accordi di collaborazione con altri mediatori, il mandato venisse formalmente conferito a questi ultimi, i quali si occupavano talora, altresì, anche dell’attività di assistenza e gestione dei contratti.
5. Privi di pregio appaiono, infine, i rilievi di illegittimità costituzionale, secondo cui i criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 9, comma 1, della l.n. 792 del 1984, risulterebbero incomprensibili, arbitrari ed irragionevoli, in quanto posti non già in rapporto alle provvigioni percepite, bensì ai premi intermediati.
Al riguardo deve convenirsi con l’Isvap che il bene giuridico protetto dalla norma è rappresentato dal corretto esercizio dell’attività di brokeraggio assicurativo, ed è quindi strettamente connesso alla tutela del risparmio, oggetto di specifica protezione costituzionale.
Appare perciò logico, e ragionevole, che l’afflittività della sanzione sia stata commisurata non già semplicemente al profitto realizzato, quanto all’entità del danno potenzialmente arrecato ai risparmiatori.
E’ appena il caso di soggiungere, infine, che il range stabilito dal legislatore (tra il 5 e il 20% dei premi mediati), unitamente al meccanismo proporzionale congegnato, consente, da un lato, un automatico adeguamento della risposta repressiva alla gravità e consistenza della condotta illecita, dall’altro, la commisurazione della sanzione al fatto concreto, secondo la valutazione individualizzata imposta dall’art. 11 della l. n. 689/81.
6. In definitiva, per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 luglio 2008.
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