REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 615 del 2008, proposto da: A.E.T. Ambiente Edilizia e Territorio S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Donato De Luca, Maria Martino, con domicilio eletto presso Maria Martino in Reggio Calabria, via Industriale N. 24 Pellaro; contro Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1; nei confronti di Buonafede Srl Ati-Buonafede Srl- N.& G. Geologia, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Gravina, con domicilio eletto presso Avv. Sergio Gravina in Reggio Calabria, via T. Panella N. 3; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determina del 19.3.2008 n. 135, di aggiudicazione della gara per l'assegnazione dell'appalto integrato preordinato alla realizzazione dei lavori nell'area archeologica di Piazza Italia ; della deliberazione 10/11/2006 n. 777, di approvazione del bando e per il disciplinare di gara, nonchè della determina 12.12.2007 di nomina della commissione aggiudicatrice. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Reggio di Calabria; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Buonafede Srl Ati-Buonafede Srl- N.& G. Geologia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Il Comune di Reggio Calabria, con deliberazione 10 novembre 2006 n.777, ha disposto di indire una gara per l'assegnazione di un appalto integrato preordinato alla progettazione definitiva e realizzazione dei lavori di valorizzazione e fruibilità dell'area archeologica di piazza Italia dello stesso comune. In base all’art. 3 Capitolato prestazionale allegato al bando di gara, l’appalto sarebbe stato aggiudicato “con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prendendo in considerazione i seguenti elementi: valore tecnologico e architettonico, nonché tutela, valorizzazione e fruizione delle opere progettate: punti 60 così ripartiti: punti 35: architettonico, tecnologico e caratteristiche dei materiali, conservazione del bene archeologico, qualità e compatibilità ambientale del progetto. punti 25: valorizzazione e tutela dei reperti archeologici, fruizione e funzionalità del bene. importo dell’opera offerto: punti 25; tempo esecuzione dei lavori : punti 10; tempo di manutenzione gratuito offerto dopo l’esecuzione dell’opera: punti 5” La commissione di gara è stata nominata con provvedimento 12 dicembre 2007 del direttore segretario generale. Come risulta dal verbale 18 dicembre 2007, alla gara hanno partecipato solamente la ricorrente e la controinteressata, entrambe regolarmente ammesse nel corso della stessa seduta. Dopo ciò la commissione nel corso della seduta riservata 8 gennaio 2008 ha provveduto alla valutazione dei progetti attribuendo alla controinteressata punti 33/35 per (il valore) "architettonico, tecnologico e caratteristiche dei materiali, conservazione del bene archeologico, qualità e compatibilità ambientale del progetto", nonché punti 22/25 per "valorizzazione e tutela dei reperti archeologici, fruizione e funzionalità del bene". In totale punti 55. Per converso, la stessa commissione ha attribuito alla ricorrente, per quanto attiene il primo aspetto (valore architettonico e tecnologico) punti 15/35 e, per il secondo aspetto (valorizzazione e tutela dei reperti), punti 5/25 e così in totale punti 20. Concluse le operazioni di valutazione dei progetti, la commissione - nella seduta pubblica del 16 gennaio 2008 - ha aperto i plichi contenenti le offerte economiche ed, eseguiti gli opportuni calcoli, ha attribuito alla controinteressata, per quanto attiene: prezzo offerto, tempo di esecuzione e tempo di manutenzione gratuita punti 29,94, per un totale di punti 84,94 (tra offerta tecnica ed economica). Alla ricorrente sono stati attribuiti punti 40 e così in totale punti 60. Con determina dirigenziale 19 marzo 2008 n. 135, la gara è stata aggiudicata alla contro interessata (l’atto non risulta prodotto in giudizio, ma la circostanza è incontestata tra le parti). Contro la determina predetta e gli atti ad essa preordinati, fra cui il bando di gara, ricorre la AET seconda classificata. Con la prima doglianza censura la violazione dell’art. 83 dlgs 163/06. Dall'interpretazione letterale e sistematica della norma trascritta emergerebbe evidente che i criteri di valutazione vanno fissati con il bando e che ad ogni elemento di valutazione va attribuito un punteggio al fine di limitare al massimo la discrezionalità delle commissioni preposte alla valutazione dei progetti. Per converso, nella fattispecie, con il bando sono stati fissati un insieme di criteri di valutazione senza alcun punteggio, poi inserito nel capitolato prestazionale, ma in relazione a criteri non coincidenti con quelli del bando, con evidente contraddittorietà e violazione della norma in epigrafe. Infatti, con il capitolato, sono state introdotte fra i criteri di valutazione le "caratteristiche dei materiali" cui il bando non fa alcun cenno. Inoltre, con il capitolato, tutti gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica (per cui è stata prevista l’attribuzione del punteggio massimo di 60 punti) sono stati concentrati in due gruppi, a ciascuno dei quali è stato attribuito un unico punteggio (rispettivamente 35 e 25 punti). La clausola predetta violerebbe l'espressa prescrizione della norma secondo cui la ponderazione va attribuita a ciascun elemento di valutazione. Tale conclusione trova ulteriore conferma nel quarto comma dello stesso articolo 83 del codice secondo cui "il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi". Ed ancora, come prescritto dalla norma in epigrafe, per ciascun elemento di valutazione, oltre al punteggio massimo, va stabilita una soglia e cioè il punteggio minimo, con l'avvertenza che lo scarto fra il minimo ed il massimo deve essere appropriato. Nella fattispecie, per converso, non è stata individuata alcuna soglia minima, con evidente violazione della norma citata. Con il secondo motivo di ricorso si censura la violazione dell'articolo 91, co 3, DPR 554/99, applicabile fino all’adozione del regolamento previsto dall’art. 83, co 5, cod. appalti, secondo cui la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando tra i criteri e le formule di cui all'allegato B ) quelle indicate dal bando. Quest'ultimo allegato elenca i metodi per il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 91 cit prescrive, inoltre, che il metodo prescelto debba essere indicato nel bando. Nella fattispecie, nel bando e negli altri atti simili, non è stato indicato alcun metodo ed anzi è stato disposto all'art. 3, terzo comma, ultimo alinea, del capitolato prestazionale che la valutazione del progetto “sarà a discrezione della commissione previa comparazione dei progetti presentati”. Ed in effetti, la commissione preposta alla valutazione dei progetti ha attribuito i punti senza applicare alcuno dei metodi di cui all'allegato B. Con la terza censura si denuncia che, alla ricorrente sono stati attribuiti 20 punti in relazione al valore tecnico e architettonico del progetto, nonché punti 25 +10 +5, in totale 40 per quanto attiene rispettivamente al prezzo, al tempo di esecuzione ed alla durata della manutenzione. Anche il punteggio attribuito all'offerta economica sarebbe illegittimo essendo stato calcolato con il metodo della progressione geometrica anziché con il metodo dell'interpolazione lineare, come prescritto dal citato allegato B, sub lett. b). Con il quarto motivo si censurano i verbali di gara in via derivata essendo illegittimo il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice. L'art. 84, secondo comma, del codice dei contratti pubblici prescrive, infatti, che la commissione è composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”. Nella fattispecie nessuno dei componenti avrebbe esperienza in tema di conservazione di beni archeologici, come risulta dalla nota 14 gennaio 2008 e, tanto meno, il dott. Egidio Surace, Dirigente di area amministrativa presso il settore patrimonio. La ricorrente ha chiesto, pertanto, che, previa sospensiva, i provvedimenti impugnati vengano annullati, con ogni statuizione consequenziale circa la nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, nonché in ordine alle spese di giudizio. Si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata che hanno chiesto la reiezione del ricorso rilevando: la idoneità della ripartizione del punteggio complessivo nei sub-criteri indicati dal disciplinare di gara a soddisfare le prescrizioni di cui all’art. 83 cod. appalti; il difetto di interesse alla censura n. 3 in quanto l’aggiudicataria avrebbe ottenuto il punteggio più elevato tra le due ditte e comunque, per come rilevato nel corso della discussione orale dal difensore della contro interessata, perché, anche in base ai calcoli prodotti dalla ricorrente all’udienza precedente, l’applicazione del metodo auspicato le avrebbe consentito di ottenere un punteggio complessivamente, comunque, più basso di quello dell’aggiudicataria; la piena competenza e professionalità, secondo i parametri richiesti dalla normativa di settore, dei componenti della Commissione Giudicatrice. Nulla è stato dedotto in ordine alla censurata violazione dell’art. 91 dpr 554/91. Ritiene il Collegio, invece, che proprio in tale censura risieda il punto nodale della decisione. Recita l’art. 91 co 3 DPR 554/99 “3. In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando tra i criteri e le formule di cui all'allegato B ) quelle indicate dal bando. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all'allegato B ), quello indicato nel bando.” L’allegato B prevede inoltre:“Il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre , secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process ( AHP ), il metodo avamix , il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution ( TOPSIS ) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito. Metodo aggregativo-compensatore. L'offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula: C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i] dove: C(a) = indice di valutazione dell'offerta (a); n = numero totale dei requisiti; W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i); V(a) i = coefficiente della prestazione dell'offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno; SMM n = sommatoria. I coefficienti V(a) i sono determinati: a ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa quali il valore tecnico ed estetico delle opere progettate , le modalità di gestione attraverso: - la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il "confronto a coppie", seguendo, a loro scelta, le linee guida di cui all'allegato A, oppure il criterio fondato sul calcolo dell' autovettore principale della matrice dei suddetti confronti a coppie; ovvero - la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari; ovvero - un metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, adottato autonomamente dalla commissione prima dell'apertura dei plichi; b ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo , il tempo di esecuzione dei lavori , il rendimento , la durata della concessione , il livello delle tariffe , attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara. Metodo electre . L'offerta economicamente più vantaggiosa è determinata con la seguente procedura: a) si indicano con: a (ki) = il valore della prestazione dell'offerta i con riferimento all'elemento di valutazione k; a (kj) = il valore della prestazione dell'offerta j con riferimento all'elemento di valutazione k; s k = il massimo scarto dell'intera gamma di valori con riferimento all'elemento di valutazione k; p k = il peso attribuito all'elemento di valutazione k; n = il numero degli elementi di valutazione k; r = il numero delle offerte da valutare; SMM(k=1,n) = sommatoria per k da 1 ad n; b) si calcolano, con riferimento ad ogni elemento di valutazione k, gli scarti fra ognuno dei valori offerti rispetto agli altri valori offerti attraverso le seguenti formule: f (kij) = a (ki) - a (kj) per a (ki) > a (kj) nonchè i<>j g (kij) = a (ki) - a (kj) per a (ki) > a (kj) nonchè i<>j c ) si calcolano, sulla base di tali scarti, gli indici di concordanza e di discordanza attraverso le seguenti formule: c (ij)=SMM(k=1,n) [f (kij)/s k]*p k (indice di concordanza) con i<>j d (ij)=SMM(k=1,n) [g (kij)/s k]*p k (indice di concordanza) con i<>j (qualora d (ij) = 0 l'offerta i domina l'offerta j in ogni elemento di valutazione k pertanto la procedura di valutazione va effettuata con esclusione dell'offerta j). d ) si calcolano, sulla base degli indici di concordanza e di discordanza, gli indicatori unici di dominanza di ogni offerta rispetto a tutte le altre offerte con una delle seguenti formule: q (ij) = c (ij) / d (ij) (indicatore unico di dominanza) con i<>j q* (ij)=1+[q(ij)/ q (ij max)* 99 (indicatore unico di dominanza proiettato su di una gamma di valori da 1 a 100) con i<>j e ) si determina il punteggio di ogni offerta sulla base di una delle due seguenti formule: P (ij) = SMM(k=1,r) q (ij) P (ij) = SMM(k=1,r) q* (ij)” Ciò posto, dalla lettura del bando e del capitolato prestazionale emerge che in nessuna disposizione di questi atti sia stato previsto alcuno dei i criteri e delle formule di cui all'allegato B ). Anzi l’art. 3, co 2 del capitolato prestazionale prevede testualmente che “la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarà effettuata applicando il metodo di calcolo specificato”, ma a ben guardare nessun metodo di calcolo viene poi specificato. La violazione rilevata comporta, pertanto, l’illegittimità del bando e di tutti gli atti conseguenti di cui va disposto l’annullamento. Quanto agli altri motivi di ricorso, ne va ritenuto l’assorbimento, risultando l’accoglimento della dedotta violazione pienamente satisfattivo dell’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione dell’intera procedura di evidenza pubblica. La ricorrente chiede inoltre, l’adozione di ogni consequenziale statuizione in ordine al contratto. Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (v. S.U. 27169/07 e A.P. 9/08) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dal Comune. Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto. Tuttavia, pur ritenendo il Collegio di non disattendere l’orientamento delle Supreme Magistrature Ordinarie ed Amministrative (sulla condivisibilità del quale, tuttavia, qualche dubbio è stato già avanzato), non può ritenersi precluso al Giudice della controversia di specificare quali siano gli effetti conformativi della sentenza. Ciò risulta del tutto coerente con quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria 9/08 in tema di poteri del Giudice Amministrativo in ordine all’ottemperanza al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione. Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, “ la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato. In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo. Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione. Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.” Se dunque, la p.a. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell’attività conseguente dell’Amministrazione, non può precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l’effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l’amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso. Pertanto, la pa., in esecuzione della presente sentenza sarà tenuta a dichiarare caducato (v. Cass 9906/08) il contratto eventualmente stipulato (la circostanza non è certa, essendo stata allegata dalla ricorrente in sede di discussione, senza ulteriori precisazioni) ed a bandire nuovamente la gara. Al fine di adamantina chiarezza, la statuizione appena adottata va intesa solo quale specificazione degli effetti conformativi del giudicato di annullamento e non quale statuizione sul contratto, relativamente alla richiesta della quale, va dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione. Le spese possono essere integralmente compensate sia in considerazione dell’assoluta novità della questione che ha dato origine alla pronuncia di annullamento (non si rinvengono, infatti, precedenti in termini), nonché in considerazione della parziale soccombenza della ricorrente in ordine alla domanda di dichiarazione di nullità/inefficacia del contratto stipulato. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie il ricorso 615/08 e per l’effetto annulla il bando ed il disciplinare di gara approvato con la deliberazione 10/11/2006 n. 777, per l'assegnazione dell'appalto integrato preordinato alla realizzazione dei lavori nell'area archeologica di Piazza Italia di Reggio Calabria, nonché tutti gli atti conseguenti, ivi compresa la determina del 19.3.2008 n. 135, di aggiudicazione della gara. Dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda di dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Passanisi, Presidente Daniele Burzichelli, Consigliere Desirèe Zonno, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/10/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)