REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO Sezione Seconda Ter

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 122/2008 proposto da

Verdura Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Elena Provenzani nello studio della quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 134;

contro

il Comune di Ardea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Falco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Ursula Benincampi in Roma, Viale Giulio Cesare n. 183;

per l'annullamento - del provvedimento n. 43831 del 16 ottobre 2007 con cui il Comune di Ardea ha richiesto, ai sensi dell’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006, il pagamento di euro 58.861,72 a titolo di indennizzo per occupazione abusiva di area demaniale in località Lungomare delle Dune; - di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali. - VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 13 ottobre 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni; Uditi l'avv. Provenzani per la parte ricorrente e, ai preliminari, l'avv. De Falco per il Comune resistente; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La parte ricorrente occupa un’area demaniale marittima di mq. 297 (di cui 31 mq coperti da cottage, 27 mq da tettoia e 249 mq da marciapiede) nel territorio comunale di Ardea, ciò in forza del rilascio da parte dell’amministrazione resistente della relativa concessione (nel 1998 volturata al ricorrente ma di cui non è chiara la scadenza) che autorizzava l’interessato a mantenere sull’area di che trattasi un cottage ad uso residenza estiva. Negli anni 2001-2004, l’istante ha chiesto il rinnovo della concessione demaniale al Comune resistente che, fino ad oggi, non ha fornito alcuna risposta né ha adottato alcun provvedimento espresso. Nel frattempo, la parte ricorrente ha continuato a versare annualmente i relativi canoni concessori per l’occupazione dell’area demaniale. Con il provvedimento indicato in epigrafe, il Comune resistente ha richiesto il pagamento di euro 58.861,72 a titolo di indennizzo per occupazione abusiva di area demaniale, invocando l’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006. Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa l'interessato, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi: 1) eccesso di potere per errore nel calcolo dei mq.; perplessità; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90; violazione del principio del giusto procedimento; ingiustizia manifesta. Il procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento impugnato si è svolto in violazione delle garanzie procedimentali e del principio di partecipazione, ancor più necessario nel caso di specie in ragione degli errori contenuti nei conteggi effettuati dal Comune di Ardea. Ed invero, risulta errata l’indicazione della superficie del lotto (281 mq a fronte di effettivi 297 mq) e del fabbricato ivi esistente né sono stati individuati i parametri economici utilizzati per il calcolo dell’indennizzo richiesto con il provvedimento impugnato; 2) ingiustizia manifesta; eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti; violazione del principio del buon andamento dell’attività amministrativa; illegittimità derivata in quanto l’istruttoria è stata condotta sulla base di presupposti erronei; contraddittorietà dell’azione amministrativa e difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.L. n. 400/93 convertito in legge n. 494/1994; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006. Il provvedimento impugnato non reca un’idonea motivazione in quanto il solo richiamo all’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006 non chiarisce a che tipo di fattispecie si riferisca il caso in esame. La norma richiamata si riferisce a tre tipi di abusi (utilizzazione del bene demaniale in difformità dal titolo abilitativo; utilizzazione sine titulo; realizzazione abusiva di manufatti su area demaniale) in relazione ai quali è commisurato un diverso criterio di calcolo dell’indennizzo. La nota impugnata non reca alcunché con riferimento alla tipologia di abuso contestata alla parte ricorrente. Si aggiunga, poi, che l’indennizzo è stato rivalutato applicando gli indici ISTAT senza che ciò sia previsto dall’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006. Si è costituito in giudizio il Comune di Ardea eccependo dapprima il difetto di giurisdizione e chiedendo, comunque, il rigetto del ricorso perché infondato nel merito. Con ordinanza n. 1149/2008, è stata accolta la domanda di sospensiva. In prossimità della trattazione del merito, la parte ricorrente ha depositato memoria con cui, nel ribadire la giurisdizione del giudice amministrativo sulla vicenda, ha insistito per l’accoglimento del gravame invocando peraltro l’applicabilità nel caso di specie dell’art. 10 della legge n. 88/2001 sul rinnovo automatico delle concessioni demaniali. Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, in via preliminare, esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Ardea.

1.1 Al riguardo, è necessario precisare in punto di fatto quanto segue: - la parte ricorrente, con concessione demaniale volturata a proprio favore nel 1998, è stata autorizzata ad occupare un’area del demanio marittimo nel territorio comunale di Ardea con annessa pertinenza costituita da un cottage ad uso residenza estiva; - sebbene l’istante abbia inoltrato negli anni dal 2001 al 2004 domanda di rinnovo, il Comune resistente non ha ancora adottato alcun provvedimento espresso; - anche se la predetta concessione demaniale risulta scaduta (come affermato dallo stesso interessato), la parte ricorrente continua ad occupare l’area di che trattasi, versando peraltro il relativo canone.

1.2 Ciò premesso in punto di fatto, l’istante sostiene, con la memoria da ultimo depositata, che, nel caso di specie, deve trovare applicazione l’art. 10 della legge n. 88/2001 che, nel modificare l’art. 01 del D.L. n. 400/1993 convertito in legge n. 494/1993, ha previsto l’automaticità del rinnovo delle concessioni demaniali marittime anche con riferimento alle strutture adibite ad uso abitativo (cfr art. 01, comma 1, lett. f del D.L. 400/1993). La tesi non può essere condivisa. La norma richiamata è stata oggetto di interpretazione autentica da parte dell’art. 13 della legge n. 172/2003 secondo cui “…le concessioni di cui al comma 1 di cui al comma 2 dell'articolo 01 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, come modificato dall'articolo 10 della legge 16 marzo 2001, n. 88, si interpretano nel senso che esse sono riferite alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, quali indicate nelle lettere da a) ad f) del comma 1 del medesimo articolo 01”. Da ciò si desume che, per l’applicabilità della clausola legale di rinnovo automatico, nel caso delle “strutture ad uso abitativo” (citato art. 01, comma 1, lett. f. del D.L. n. 400/1993), si deve trattare di manufatti aventi finalità turistico – ricreative e in tale finalità non può essere fatto rientrare il caso di specie nel quale si tratta di area demaniale su cui insiste un cottage ad uso residenza estiva utilizzato per soddisfare esigenze di carattere privato. Del resto, la ratio della norma che introduce il rinnovo automatico di sei anni in sei anni (articolo 10 della legge 16 marzo 2001, n. 88) si giustifica nel senso che un’area demaniale (e quindi naturalmente destinata alla fruizione da parte della collettività indifferenziata) può essere sottratta all’utilizzo pubblico e concessa ad un privato (per un periodo anche potenzialmente lungo a livello temporale, in ragione della clausola di rinnovo automatico) in quanto sia comunque rivolta a terzi soggetti (nel caso di specie, per soddisfare esigenze di carattere turistico – ricreative) e non per soddisfare esigenze private del concessionario e/o del suo nucleo familiare. Le esigenze di carattere privato, invero, nello spirito della legge n. 88/2001 come interpretata dalla legge 172/2003, non sono state ritenute tali da giustificare, in ragione del rinnovo automatico della concessione, una sottrazione potenzialmente prolungata all’utilizzazione pubblica di un’area demaniale. La giurisprudenza amministrativa che si è espressa sul punto conferma quanto sopra rappresentato, aggiungendo peraltro che la norma in argomento (cit. art. 10 della legge 16 marzo 2001, n. 88) si applicherebbe comunque alle concessioni demaniali rilasciate dopo la sua entrata in vigore tanto che non sarebbe comunque applicabile al caso di specie in quanto la concessione demaniale n. 316 è stata rilasciata alla parte ricorrente nel 1998 (TAR Campania, sez. I, 19 marzo 2004, n. 3055 anche se, in senso contrario, cfr Cons. St., sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 881 ma con riferimento comunque a concessioni demaniali per la posa di ombrelloni e sdraio su area marittima). Posto quindi che, nella fattispecie in esame, non vi è stato alcun rinnovo automatico della concessione rilasciata a suo tempo alla parte ricorrente, va altresì chiarito che l’istante, a fronte del silenzio serbato dal Comune resistente sulle istanze di rinnovo presentate negli anni, non ha peraltro attivato il rito speciale di cui all’art. 21 bis della legge n. 241/90 al fine di sollecitare l’amministrazione a concludere il procedimento di rilascio della concessione demaniale con l’adozione di un provvedimento espresso (favorevole o sfavorevole all’interessato). Del resto, che il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di rinnovo della concessione demaniale, una volta scaduto il termine di conclusione del relativo procedimento, non abbia valore provvedimentale (di rigetto o di assenso) non risulta revocabile in dubbio anche in ragione della posizione univoca della giurisprudenza amministrativa, le cui argomentazioni il Collegio ritiene di condividere (TAR Liguria, sez. I, n. 2052/2007 e 1259/2007, Cons. St., sez. VI, 5711/2003 e sez. IV, 510/1990). Né può ritenersi che nella parte ricorrente si sia creato un legittimo affidamento al rilascio della concessione demaniale in ragione del fatto di aver continuato a pagare i relativi canoni connessi ad un’occupazione legittima dell’area posto che, anche in questo caso, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, in mancanza dell'atto formale di rinnovo, l'aspirante concessionario non ha titolo alcuno ad utilizzare il bene demaniale e versa in una situazione di detenzione senza titolo, tanto che la circostanza che l'Amministrazione abbia introitato le somme che il concessionario assume di aver versato a titolo di canone per il periodo successivo alla scadenza della concessione non è, di per sé, idonea a sostituire il formale provvedimento di concessione del bene ed assume il significato di incameramento di quanto dovuto a ristoro (parziale) della persistente occupazione del bene (cfr. Tar Lazio, sez. II, 5 luglio 2007, n. 6057 e Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 1976 n. 71). È stato poi rilevato che la scadenza del termine della concessione di bene demaniale senza che l'Amministrazione abbia reso formali provvedimenti di proroga o rinnovazione comporta automaticamente la cessazione del rapporto, e, quindi, l'immediato riacquisto da parte della concedente dello jus possidendi (Cfr. Cass. civ. 11 maggio 1990 n. 4054). Ciò posto, dall’analisi della situazione sopra descritta, risulta chiaro che la parte ricorrente occupa l’area demaniale di che trattasi sine titulo ovvero in assenza del necessario provvedimento di concessione demaniale e, sul punto, non esiste un controversia avente ad oggetto il mancato rilascio del provvedimento richiesto con varie istanze.

1.3 Quanto sopra affermato in punto di diritto non esime, tuttavia, il Collegio dallo stigmatizzare il comportamento del Comune resistente il quale, pur in presenza dell’obbligo fissato dall’art. 2 della legge n. 241/90 di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, non ha ancora rilasciato alcun atto esplicito sulle istanze di rinnovo del titolo concessorio che la parte interessata ogni anno, a partire dal 2001, ha presentato all’amministrazione. La stessa amministrazione non ha, peraltro, assunto alcuna iniziativa in grado di evitare che si ingenerasse nel privato un affidamento (non legittimo – come detto - ma comunque comprensibile) causato dalla corresponsione annuale dei relativi canoni concessori (pagamento che infatti non è mai stato avversato dall’amministrazione resistente). Tale condotta non contribuisce invero a creare un rapporto tra amministrazione e cittadini improntato a principi di trasparenza e leale collaborazione che, nel caso di specie, ha portato all’instaurazione di una controversia che il Comune ha concorso a far nascere in ragione del suo atteggiamento tanto inerte quanto contraddittorio che, allo stato della documentazione depositata in atti e delle difese svolte in giudizio, non appare giustificabile.

1.4 Ritornando al merito della vicenda ed al fine di individuare il “petitum sostanziale” del contenzioso in esame, deve ribadirsi che il presente giudizio ha ad oggetto la richiesta del Comune di Ardea, avanzata ai sensi dell’art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006, con cui si intima il pagamento di un indennizzo per occupazione abusiva dell’area demaniale in argomento. Sul punto, il Collegio è dell’avviso, anche in ragione della situazione descritta al precedente punto 1.1 e 1.2, che sussista il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (cfr, da ultimo, TAR Lazio, sez. II, 3 luglio 2008, n. 6378) in favore di quello ordinario. Il citato art. 1, comma 257, della legge n. 296/2006 prevede invero che "Le disposizioni di cui all'articolo 8 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e successive modificazioni, si interpretano nel senso che le utilizzazioni ivi contemplate fanno riferimento alla mera occupazione di beni demaniali marittimi e relative pertinenze. Qualora, invece, l'occupazione consista nella realizzazione sui beni demaniali marittimi di opere inamovibili in difetto assoluto di titolo abilitativo o in presenza di titolo abilitativo che per il suo contenuto è incompatibile con la destinazione e disciplina del bene demaniale, l'indennizzo dovuto è commisurato ai valori di mercato, ferma restando l'applicazione delle misure sanzionatorie vigenti, ivi compreso il ripristino dello stato dei luoghi”. Con la nota impugnata, il Comune resistente – come detto - ha richiesto il pagamento di un indennizzo, ovvero di una somma di denaro che ha il suo presupposto logico in un titolo, rilasciato a suo tempo ma ora scaduto, di concessione demaniale marittima. Sul punto, giova rammentare che, come rilevato dalla Corte regolatrice della giurisdizione con orientamento dal quale non v'è ragione di discostarsi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall'art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia sull'an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (in tal senso, Cass. Civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661). Al riguardo, va osservato che, già in epoca antecedente, il giudice amministrativo si era determinato nel senso sopra riportato ovvero che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l'ingiunzione di pagamento del canone dovuto per l'occupazione abusiva di area demaniale, ciò in quanto si tratta di questione che investe nella sostanza la quantificazione dell'indennizzo preteso dalla p.a. per l'occupazione sine titulo del bene (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. II, 15 novembre 2002 n. 3896 nonché, in epoca più recente, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 agosto 2007 n. 2032). Il predetto orientamento trae peraltro fondamento dal contenuto di altre pronunce della Corte regolatrice nelle quali si afferma che, in mancanza di un rapporto concessorio, la controversia sulla debenza dell'indennizzo dovuto per l’occupazione abusiva di area demaniale appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché riguarda i rispettivi diritti soggettivi delle parti (Cass. Civile, SS.UU. 8 luglio 2003 n. 10731). La stessa giurisprudenza ha poi affermato che a nulla può valere la prospettazione da parte dell'occupante abusivo circa l'esistenza di una concessione, desumibile dal comportamento per facta concludentia della pubblica amministrazione, quando lo stesso ha riconosciuto che il titolo non è mai stata consacrato in un provvedimento espresso; tale prospettazione, infatti, non è in grado di mutare l'oggetto della controversia in un accertamento relativo all'esistenza di una concessione radicando di conseguenza la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in quanto il rapporto sottostante riguarda sempre i diritti soggettivi delle parti (cit. Cass. Civ, SS.UU. 8 luglio 2003 n. 10731). Sulla scorta di tali argomentazioni, parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Sardegna, sez. I, 27 settembre 2004, n. 1399) è arrivata poi ad affermare che la controversia avente ad oggetto la quantificazione delle somme spettanti all'Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio (dove cioè è assente qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere) esula addirittura dallo schema applicativo dell’art. 5 della legge 1034/1971 in quanto il giudizio, non interferendo su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, riguarda problematiche relative a rapporti obbligatori, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 19 novembre 2001, n. 14543). D'altronde i predetti orientamenti giurisprudenziali si pongono in linea con quanto fissato ormai definitivamente dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191, secondo la quale non vi è spazio per la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto una vicenda rispetto alla quale non viene in emersione alcuna contestazione circa l'esercizio di potestà autoritativa da parte della Pubblica amministrazione. Nel caso in esame, dunque, in disparte l'esplicito richiamo offerto dall'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, trattandosi di controversia attinente esclusivamente alla questione del calcolo e della richiesta dell'indennità, non si apprezzano momenti riconducibili all’esercizio di potestà autoritativa, di talché deve dichiararsi l'inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Né a tale conclusione osta quanto dedotto dalla parte ricorrente con riferimento al fatto che, nella nota impugnata, non sarebbe stata indicata la tipologia di abuso contestata dal Comune (utilizzazione del bene demaniale in difformità dal titolo abilitativo; utilizzazione sine titulo; realizzazione abusiva di manufatti su area demaniale), in quanto si tratta comunque di un accertamento di fatto che non comporta apprezzamenti di natura discrezionale da parte dell’amministrazione interessata. In ogni caso, si tratta della determinazione di un indennizzo che viene richiesto in ragione dell’assenza di un titolo concessorio, in relazione al quale, come detto, non è revocabile in dubbio il fatto che la parte ricorrente ne sia sprovvista e che sul punto non esista alcuna controversia in sede giurisdizionale.

2. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto la controversia deve essere conosciuta dal giudice ordinario.

3. In ragione di quanto sopra, deve quindi disporsi che la causa venga riassunta dinanzi al giudice ordinario competente per territorio. Ciò in applicazione della sentenza della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77 la quale (inserendo, con pronuncia additiva, una modifica ordinamentale conforme ad un nuovo orientamento interpretativo, già espresso con sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU, 22 febbraio 2007, n. 4109) ha introdotto la c.d. translatio iudicii dinanzi al giudice amministrativo per le domande proposte all’organo giudicante privo di giurisdizione (in particolare, il Giudice delle leggi ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione). Per dare, tuttavia, esecuzione alla citata pronuncia della Corte costituzionale ed in attesa dell’intervento legislativo dalla stessa auspicato (anche se, sulle modalità da applicare, non sussistono ancora posizioni univoche in giurisprudenza; cfr Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059 e, in senso diverso, Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1605), occorre comunque: - rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito; - onde evitare l’inconveniente di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, fissare un termine entro cui riassumere la controversia presso il giudice ordinario, che, in applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. (cfr, sul punto, Cons. St., sez. VI, n. 1059/2008 e TAR Campania, sez. VIII, 11 marzo 2008, n. 1207), può stabilirsi in 120 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza. Alla luce delle considerazioni che precedono, si rimette quindi la controversia alla cognizione del giudice ordinario competente per territorio e si fissa, per la riassunzione della causa, il termine di 120 gg. dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

4. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Rimette le parti davanti al giudice ordinario, fissando per la riassunzione della causa il termine di 120 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 ottobre 2008, con l'intervento dei magistrati: Michele Perrelli - Presidente Antonio Vinciguerra – Componente Daniele Dongiovanni – Componente est.