REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - SEZIONE II^ - composto dai Signori: CONS. SILVESTRO MARIA RUSSO , PRESIDENTE; CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE; PRIMO REF. DOTT.SSA ANNA BOTTIGLIERI, COMPONENTE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. reg. gen.5255-2007, proposto dalla società MARROCCO ELEVATORS S.R.L. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese FERRARI & C. S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L., nonché della società FERRARI & C. S.R.L. in persona del legale rappresentante, della società S.I.A.R. S.R.L. in persona del legale rappresentante e della società AUROS ELEVATOR S.R.L. in persona del legale rappresentante, tutte rappresentate e difese dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio, in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, sono selettivamente domiciliati; contro il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi, unitamente al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, Via del Tempio di Giove n.21; e nei confronti del ricorrente ad opponendum del CONSORZIO DEL BO S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napoletano, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Roma, Via Po n.22; per l’annullamento, previa sospensione - del provvedimento del 4.6.2007 con cui i ricorrenti sono stati esclusi dalla gara indetta dal Comune di Roma con bando pubblicato nell’Albo Pretorio in data 20.4.2007; - della nota n.13676 del 6.6.2007 a firma del presidente del seggio di gara, con cui è stata comunicata l’esclusione; - di tutti i verbali di gara; - dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva; - di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso. Visti gli atti depositati dal ricorrente; visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente; visti gli atti di costituzione dell’interveniente ad opponendum; visti gli atti tutti della causa; designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica; uditi, alla pubblica udienza del 9.7.2008, l’Avv. G. La Fauci, delegato dall’Avv. Clarizia, per la società ricorrente e l’avv. A. Rizzo, in sostituzione dell’Avv. Graziosi, per la difesa comunale; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con bando pubblicato all’Albo Pretorio dal 20.4.2007 all’1.6.2007, il Comune di Roma indiceva una gara pubblica per l’affidamento di lavori di eliminazione di barriere architettoniche negli uffici adibiti a scuole medie, uffici e case di pertinenza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo di €.2.790.100,00. Il bando prescriveva, tra l’altro, che le imprese dovessero possedere l’attestato di qualificazione SOA, sia per la categoria prevalente (ed in tal caso l’attestato avrebbe dovuto essere: OS4 – Classifica IV, per la realizzazione di lavori per un importo pari ad almeno €.2.543.100,00), sia per la categoria scorporabile (in tal caso l’attestato avrebbe dovuto essere: OS7 – Classifica I, per la realizzazione di lavori per un importo pari a non meno di €.247.000,00). Il predetto bando stabiliva, inoltre, che il concorrente che non fosse in possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria scorporabile (OS7 – classifica I) e per il correlativo importo di lavori, avrebbe egualmente potuto partecipare se in possesso di un attestato SOA per la categoria prevalente (OS4 – Classifica IV) purchè valido per l’intero importo dei lavori. Le ricorrenti hanno partecipato alla gara – ai sensi dell’art.37 del D.Lgs. n.163 del 2006 – in costituenda associazione temporanea (orizzontale), indicando come mandataria (capogruppo) l’impresa MARROCCO ELEVATOR S.R.L. e come mandanti le imprese FERRARI & C S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L. In ottemperanza alle prescrizioni del disciplinare di gara, le imprese riunite hanno presentato la “dichiarazione di impegno” a costituire, nel caso in cui si fossero aggiudicate l’appalto, un’”associazione temporanea d’imprese”; ed hanno dichiarato che nell’ambito dell’associazione temporanea ciascuna avrebbe eseguito l’appalto in misura del 25%. Inoltre, ciascuna delle imprese riunite ha prodotto un attestato di qualificazione SOA valido per la categoria prevalente (OS4) e per una “classifica” superiore alla IV; tale, cioè, di consentire di realizzare l’intero importo dei lavori. In data 4.6.2007 si è proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte. Ma con il provvedimento del 6.6.2007 l’Amministrazione ha disposto (e comunicato) l’esclusione delle predette imprese riunite sostenendo che la mandataria aveva indicato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, e ciò in difformità a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR n.554 del 1999. Con il ricorso in esame il raggruppamento e le singole imprese che ne fanno parte, hanno pertanto impugnato innanzi a questo TAR il predetto provvedimento di esclusione e ne chiedono l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie. Ritualmente costituitosi il Comune ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese. L’interveniente ad opponendum - CONSORZIO DEL BO S.C. A R.L. - si è associato alle eccezioni e richieste dell’Amministrazione resistente. Con ordinanza n.2945-2007 questo TAR ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalle ricorrenti. Infine, all’udienza del 9.7.2008, uditi i Difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione. DIRITTO 1. Il ricorso è fondato. 1.1. Con entrambi i due mezzi di gravame - che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa - le imprese ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’art.95, comma 2, del DPR n.554 del 1999 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e perplessità, deducendo: - che ciascuna di esse, e fra esse anche la mandataria, possiede una “qualificazione SOA” che consentirebbe (a ognuna, anche da sola) di eseguire in toto i lavori appaltati; - che, pertanto, la mandataria possiede una “qualificazione SOA” che le consentirebbe di eseguire molto più del 40% dei lavori appaltati; - e che quindi - posto che ciascuna (e fra esse anche la mandataria) possiede una capacità “maggiore” e cioè sovrabbondante, rispetto a quella minima richiesta (e non viceversa) - l’esclusione del raggruppamento dalla gara è palesemente illegittima. La doglianza merita accoglimento. L’art.95, comma 2°, del DPR n.554 del 1999 stabilisce: - che “l’impresa mandataria deve possedere i requisiti di qualificazione in misura almeno pari al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara”; - che “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti, ciascuna delle quali deve possedere i requisiti di qualificazione nella misura almeno pari al 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”; - e che “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. 1.1.1. Contrariamente a quanto l’Amministrazione ha mostrato di intendere, la norma in esame non detta affatto regole in ordine alla misura (id est: quota percentuale) di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento. Ed invero, con la norma in questione il Legislatore ha inteso stabilire quali debbano essere i requisiti di capacità “minima” della “mandataria” e delle “mandanti”, mentre non ha certamente precluso o vietato che possano partecipare al raggruppamento anche imprese che possiedono requisiti di capacità “in eccesso”; imprese che possono, cioè, meglio assicurare una corretta esecuzione dei lavori e maggiormente garantire l’Amministrazione dai rischi ad essa connessi. Del resto, è evidente che se ciascuna delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo possiede capacità “in esubero” (id est: “maggiore”) rispetto a quella minima richiesta, tale sovrabbondanza di qualificazione non può risolversi in una penalità o addirittura – ciò che sarebbe ancor peggio – in una causa di esclusione dalla gara. 1.1.2. Analoga osservazione vale per la questione della suddivisione, fra le varie imprese partecipanti al raggruppamento, dei lavori da realizzare. Un’attenta lettura della norma evidenzia che con essa il Legislatore: - ha semplicemente inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazione inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacità inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto); - ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale. In altre parole, con la norma in esame il Legislatore non ha inteso indicare quali debbano essere le percentuali (e dunque gli importi) di lavori che ciascuna impresa deve realizzare. A tale scopo è deputata, infatti, un’altra norma; e precisamente l’art.93, comma 1, del d.P.R. 554/1999, che stabilisce che “…nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (e, si badi, non già nella percentuale di capacità attestata, come invece pretenderebbero le resistenti); norma, questa, alla quale le ricorrenti si sono conformate (posto che la partecipazione di ciascuna all’associazione è del 25% e che i lavori che ciascuna si impegna a realizzare corrispondono alla predetta percentuale). 1.1.3. Sicchè, nel sopra evidenziato contesto normativo, l’ultimo alinea del 2° comma dell’art. 95 del DPR n. 554 del 1999 - che stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” - va interpretato: - non già nel senso che la mandante o le mandanti non possono possedere, sotto comminatoria di esclusione dalla gara (dell’intero gruppo), capacità (e requisiti di qualità) eguali a quelli della mandataria, (neanche se sovrabbondanti rispetto ai minimi richiesti a ciascuna); il che costituirebbe una palese assurdità; - né nel senso che la mandataria debba impegnarsi a svolgere lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo preventivato; il che contrasterebbe non soltanto con il significato proprio delle parole di cui all’art. 95, comma 2°, del DPR n.554 del 1999, ma anche con il preciso disposto dell’art.93, comma 1, del citato decreto (che, come si è visto, è la norma deputata a stabilire specificamente in quale misura percentuale le varie partecipanti debbano dividersi i lavori da realizzare); - ma nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualità) in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando. Dalla ricostruzione sopra effettuata emerge, però, un problema. Il Legislatore non specifica chi debba assumere la qualificazione di “capogruppo mandataria” nel caso in cui più imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacità tale da consentire a ciascuna di eseguire più del 40% dei lavori. Quid juris - cioè - nel caso in cui più imprese posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership ? In mancanza di una norma espressa chiarificatrice, la soluzione non può che essere affidata alla logica ed ai principii generali. E tanto l’una che gli altri suggeriscono che in tal caso: - la posizione di “capogruppo mandataria” debba essere assunta da quella che vanti, comunque, maggiori requisiti; - e che se tutte le imprese (o alcune di esse) vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, tutte o alcune siano egualmente sovrabbondanti di capacità), la posizione di “mandataria capogruppo” debba poter essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile al principio generale di autonomia negoziale dei contraenti. 1.1.5. In conclusione, e con specifico riferimento al thema decidendum, la ricostruzione ermeneutica più fedele alla lettera ed alla ratio della norma in esame consente di affermare: - che con essa il Legislatore non ha affatto stabilito che la mandataria debba eseguire lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo (o comunque per un importo superiore rispetto alla somma degli importi dei lavori affidati alle mandanti o alla mandante nel caso in cui sia una sola); - e che pertanto nell’ambito del gruppo, le mandanti (o la mandante, se sia una sola) ben possono impegnarsi ad eseguire - s’intende: semprecchè ne abbiano la capacità (formalmente attestata) - lavori per importi eguali a quelli da eseguirsi a cura della mandante. E poiché ciò è esattamente quanto è accaduto nella fattispecie - posto che ciascuna delle varie partecipanti possedeva tutti i requisiti per eseguire l’intero importo dei lavori e che esse si sono impegnate a distribuirsi, in caso di aggiudicazione, le quote di partecipazione in parti eguali (in modo da realizzare, ciascuna, il 25% dei lavori) - il provvedimento di esclusione non resiste alle dedotte censure. 1.2. Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale assunto dal Consiglio di Stato in alcuni casi richiamati dall’Amministrazione resistente e dall’interveniente ad opponendum (cfr. sentenze n.832-2007, n.2310-2007, n.416-2008 e n.1360-2008). Non può non rilevare, tuttavia, che i precedenti citati mal si attagliano al caso dedotto in giudizio. Si tratta, infatti, per lo più: - di casi in cui una o più imprese partecipanti ad una gara in costituenda associazione avevano omesso di dichiarare per tempo quale sarebbe stata la misura della loro partecipazione nel raggruppamento (in caso di aggiudicazione) e/o di indicare il correlativo importo di lavori da realizzare; - o di casi di mancato possesso da parte di alcuni partecipanti dell’attestato di qualificazione relativo ad almeno il 10% dell’importo complessivo dei lavori da realizzare. Sicchè appare evidente che nelle citate decisioni la questione sollevata con il ricorso in esame non era stata trattata se non occasionalmente e marginalmente. In alcune di tali decisioni (la n.832 del 2007, la n.2310 del 2007 e la n.416 del 2008) il Consiglio di Stato effettivamente richiama un c.d. “principio di corrispondenza fra quote di qualificazione, percentuali di partecipazione all’impresa e quote di realizzazione dei lavori”, già in precedenza affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (CGA 8.3.2005 n.97). Ma è proprio tale principio che non sembra applicabile al caso dedotto in giudizio. In nessuno dei precedenti nei quali esso ha trovato applicazione si è dibattuto, infatti, sulla questione della interpretazione da dare all’art.95 del DPR n.554 del 1999 nell’ipotesi in cui tutti (o più) soggetti partecipanti siano in possesso di qualificazioni tali da consentire a ciascuno di essi di eseguire l’intero importo o comunque più del 40% dei lavori; siano in possesso, cioè, di capacità sovrabbondante rispetto a quella minima richiesta. Unico precedente in caso realmente analogo, e che può pertanto utilmente soccorrere per la soluzione del caso in esame, resta - dunque - quello di cui alla sentenza n.1360 del 2008. In tale decisione il Consiglio di Stato ha affermato, fra l’altro: - che “la disposizione (NdR: art. 95 cit.) contiene due distinti precetti”; - che mentre “Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando … (…) … l’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando”; - che “l’autonomia delle due regole permette di …” sostenere che “qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perché non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione”, ma che comunque “si applica la seconda parte della disposizione, perché, in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta”; - che “dunque … la norma non contiene la previsione di una qualificazione “massima” dell’impresa mandataria”; - che quest’ultima “può possedere anche una qualificazione superiore al 100%”; e che “in tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione”. Dalla pronuncia del Consiglio di Stato emerge - quindi - che la circostanza che la mandataria possegga il 100% dei requisiti richiesti non è da escludere, non essendo ciò precluso o addirittura vietato dalla normativa vigente. Tale affermazione è di per sé assorbente e tranciante. E’ infatti evidente che se il c.d. “principio di corrispondenza fra quote di qualificazione, percentuali di partecipazione all’impresa e quote di realizzazione dei lavori” dovesse operare anche nel caso in cui una sola impresa (la mandataria capogruppo) possieda il 100% della capacità (rectius: attestazioni di qualità per il 100% dei lavori), la costituzione dell’associazione temporanea sarebbe priva di senso. Il che evidenzia: - che l’orientamento assunto dalla giurisprudenza amministrativa non è così monolitico come la resistente mostra di ritenere; e comunque non opera inequivocamente nel senso da essa indicato; - che lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma in questione ha la funzione di stabilire “requisiti minimi” e non anche quella di impedire (vietare, precludere) che possano partecipare al raggruppamento anche imprese che possiedano requisiti di capacità in eccesso e che possano, perciostesso, meglio assicurare una corretta esecuzione dei lavori e garantire l’Amministrazione dai rischi ad essa connessi; - che la c.d. “regola della corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione” opera solamente nel caso in cui i vari partecipanti possiedano solamente i requisiti minimi, mentre è destinata a non operare quando la mandataria possiede da sola il 100% dei requisiti richiesti (e ciò in quanto - lo si ribadisce - se tale regola operasse non avrebbe alcun senso formare il raggruppamento, dovendo la mandataria da sola realizzare l’intero importo dei lavori); - e che pertanto non v’è alcuna ragione per escludere che tale criterio dirimente possa valere anche quando tutte le imprese (o alcune di esse) siano in possesso di qualificazioni “sovrabbondanti” rispetto a quelle minime richieste dal bando. Situazione, questa, che è proprio quella verificatasi nella fattispecie per cui è causa. 2. In considerazione delle suesposte osservazioni il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato. Si ravvisano giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive €.3.000, oltre I.V.A. e C.P.A.; P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9.7.2008