T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III QUATER - Sentenza 27 ottobre 2008 n. 9172
Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi.
Fire Controll s.r.l. (Avv.ti A. e P. D’Avino) c/ Istituto Nazionale di Statistica (Avv. dello Stato). |
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1. Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Gara - Cauzione provvisoria – Incameramento – Impugnazione - Giurisdizione g.a. – Sussiste – Ragione.
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2. Giustizia amministrativa – Atti di enti pubblici - Ricorso - Avvocatura dello Stato – Omessa notifica - Ammissibilità – Sussiste.
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3. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Incameramento cauzione - Ricorso – Omessa impugnazione esclusione - Tempestività – Sussiste – Limite.
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4. Contratti della p.a. – Gara - Cauzione provvisoria – Incameramento – Applicazione - Presupposto.
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1. In tema di gare d’appalto, rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie aventi per oggetto la legittimità dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, poichè trattasi di impugnazione di un atto fondato su una causa di esclusione precedentemente disposta dalla stazione appaltante e non già su una mera causa di risoluzione del rapporto contrattuale (1).
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2. La disposizione di cui all’art. 11, r.d. 1611/1933, che comporta l’inammissibilità del ricorso, proposto nei confronti delle amministrazioni dello Stato in senso proprio, che non sia stato ad esse notificato presso l’Avvocatura dello Stato, non può applicarsi analogicamente ove ad essere convenuto in giudizio sia un ente pubblico autonomo che, non rivestendo, invero, la qualità di organo dello Stato, è abilitato ad avvalersi del patrocinio c.d. autorizzato o facoltativo, in base al quale si realizza un vincolo di rappresentanza organica, operante solo nel rapporto interno fra ente pubblico ed Avvocatura.
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3. La mancata o tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione non comporta la tardività del ricorso avverso l’atto con il quale si disponga l’escussione della cauzione provvisoria, ad eccezione del caso in cui sia lo stesso bando di gara a prevedere che l’omessa prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l’esclusione ma anche l’escussione della cauzione che, in tale ipotesi, si configura come atto dovuto (2).
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4. L’adozione del provvedimento di escussione della cauzione, di cui all’art. 48 d.lgs. 163/2006, presuppone, in ragione della sua natura sanzionatoria, un’espressa valutazione della p.a. in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa, dovendosene escludere, in ragione della sua natura sanzionatoria, l’applicazione automatica ove l’impresa, a seguito di errore, in buona fede, nell’interpretazione del bando e della normativa generale, abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato, posto che in tale ipotesi va disposta la sola esclusione dalla gara.
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(1) Cfr. Tar Puglia-Bari Sez. I, 21 novembre 2006, n. 4065.
(2)2 Cfr. Tar Lombardia Milano-Sez. III, Sentenza 1 dicembre 2003, n. 5457; Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 14 giugno 2006 n. 3500.
(3)3 Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 23 giugno 2006 n. 3981. |
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER
composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE - Presidente; Consigliere Antonio AMICUZZI - Componente, relatore; Consigliere Carlo TAGLIENTI - Componente |
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ha pronunciato la seguente
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SENTENZA
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sul ricorso n. 572 del 2008 proposto da
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FIRE CONTROLL s.r.l., con sede in Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo D’Avino e Paolo D’Avino, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Calcutta n. 45, presso lo studio dell’Avv. Alberto D’Auria;
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CONTRO
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L’ISTITUTO NAZIONALE di STATISTICA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
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per l’annullamento
delle note dell’I.S.T.A.T., Direzione Generale, Direzione Centrale del Provveditorato prot. n. 8162 del 30.11.2007, prot. n. 7384 del 29.10.2007 e di quella presupposta prot. n. 7060 del 12.10.2007;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;
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Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.S.T.A.T.;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 30/31 gennaio 2008, n. 668;
Vista la propria sentenza 10 luglio 2008, n. 6623;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza dell’8.10.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, il procuratore della parte ricorrente, nessuno essendo presente per la parte resistente, come da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
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FATTO
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Con ricorso notificato il 28.12.2007, depositato il 18.1.2008, la s.r.l. Fire Controll, con sede in Casoria, afferma di aver partecipato ad un appalto pubblico mediante procedura aperta (indetto dall’Istituto Nazionale di Statistica - I.S.T.A.T. per l’affidamento della fornitura di locazione e manutenzione di un sistema di stampa digitale ad elevata tecnologia di durata triennale) e di aver appreso da nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 (dopo essere stata estratta ai fini della verifica delle autodichiarazioni e certificazioni depositate) che, con deliberazione n. 590 del 10.10.2007, era stata disposta la sua esclusione dalla gara per non aver effettuato forniture in locazione o altra modalità di sistemi di stampa digitale nell’ultimo triennio e per essere alcuni dei macchinari offerti privi delle caratteristiche richieste dal capitolato.
Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente ha evidenziato che, a seguito di nota del 31.10.2007 della società con cui aveva stipulato polizza fidejussoria a copertura della cauzione provvisoria, ha appreso che essa aveva ricevuto dall’I.S.T.A.T. richiesta di escussione della somma di € 12.000,00 ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, e che, con nota del 5.12.2007, la stazione appaltante ha confermato la disposta esclusione ed escussione della prestata fideiussione; ha quindi impugnato gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 24 della Costituzione, per carenza di motivazione e violazione del diritto di difesa.
2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità perplessità, sviamento ed ingiustizia grave e manifesta. L’errore contenuto nell’offerta non era tale da giustificare l’applicazione della misura sanzionatoria di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006; comunque essa era esclusa dalla buona fede della ricorrente.
Con atto depositato il 26.1.2008 si è costituito in giudizio l’I.S.T.A.T., che, con successiva memoria depositata il 28.1.2008, ha eccepito la irricevibilità del ricorso per avvenuta notifica all’Istituto e non anche presso l’Avvocatura Generale dello Stato, nonché per tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara e del relativo, automatico, provvedimento sanzionatorio; inoltre ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, ovvero per la reiezione.
Con ordinanza 30/31 gennaio 2008, n. 668 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con memoria depositata il 3.6.2008 parte ricorrente, precisato di non aver impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara per non aver più interesse alla partecipazione, ha contestato la fondatezza delle eccezioni di irricevibilità formulate da controparte (per essersi questa costituita e per essere stato impugnato nei termini il provvedimento di comunicazione della avvenuta escussione) ed ha ribadito tesi e richieste.
Con sentenza 10 luglio 2008, n. 6623 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori.
Alla pubblica udienza dell’8.10.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte ricorrente, nessuno essendo presente per la parte resistente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
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DIRITTO
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1.- Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata ha premesso di aver appreso da nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 che, con deliberazione n. 590 del 10.10.2007, era stata disposta la sua esclusione dalla gara di appalto pubblico mediante procedura aperta, indetto dall’ I.S.T.A.T. per l’affidamento della fornitura di locazione e manutenzione di un sistema di stampa digitale ad elevata tecnologia di durata triennale, cui aveva partecipato (per non aver effettuato forniture in locazione o altra modalità di sistemi di stampa digitale nell’ultimo triennio e per essere alcuni dei macchinari offerti privi delle caratteristiche richieste dal capitolato).
Aggiunge che, da nota prot. n. 7384 del 29.10.2007 della società con cui aveva stipulato polizza fidejussoria a copertura della cauzione provvisoria, ha appreso che essa società aveva ricevuto richiesta dell’I.S.T.A.T. di escussione della somma di € 12.000,00 ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Ha quindi impugnato con l’atto introduttivo del giudizio la successiva nota dell’I.S.T.A.T., Direzione Generale, Direzione Centrale del Provveditorato prot. n. 8162 del 30.11.2007 (di esplicazione dei motivi della disposta escussione, per mancata conferma del requisito di capacità tecnico organizzativa, consistente in attestazioni degli Enti presso i quali erano state rese le forniture effettuate nell’ultimo triennio, non avendo la documentazione prodotta confermato quanto indicato nel “Mod.Tec.”), oltre alla citata nota prot. n. 7384 del 29.10.2007 e a quella presupposta prot. n. 7060 del 12.10.2007.
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2.- Innanzi tutto il Collegio ritiene che, riguardo alla presente controversia recante a sostanziale oggetto la legittimità dell'atto di incameramento della cauzione provvisoria, sussiste la giurisdizione di questo Giudice amministrativo, poiché trattasi di impugnazione dell'atto fondato su una causa di esclusione dalla citata gara precedentemente disposta dalla stazione appaltante e non già su una mera causa di risoluzione del rapporto contrattuale (cfr., T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 21 novembre 2006, n. 4065).
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3.- In secondo luogo il Tribunale rileva, a seguito delle produzioni effettuate in esecuzione del disposto adempimento istruttorio, che il ricorso in esame, notificato a mezzo del servizio postale con atto inviato il 28.12.2007, è stato ritualmente depositato in data 18.1.2008, entro il termine perentorio dimidiato di quindici giorni (previsto dall'art. 23 bis comma 2, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034) dalla consegna della relativa spedizione 760082289538 (accettata dal Centro postale di Napoli in data 28.12.2007) allo sportello del Centro postale di RM Esquilino, in data 8.1.2008, come risultante da certificazione delle Poste Italiane, depositata in giudizio in data 8.8.2008.
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4.- Quanto alla eccezione di controparte di irricevibilità del ricorso per avvenuta notifica direttamente all’I.S.T.A.T. e non anche presso l’Avvocatura Generale dello Stato, osserva il Collegio che, come è noto, l'art. 11, comma I, del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 - nel testo modificato dall'art. 1 della L. 25 marzo 1958 n. 260 - stabilisce che «tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente».
A sua volta, il comma 3 dello stesso articolo prevede che le notificazioni di cui sopra devono essere fatte presso la competente Avvocatura dello Stato, a pena di nullità, da pronunciarsi anche d'ufficio.
L'applicabilità della richiamata normativa nei giudizi avanti al Consiglio di Stato ed ai Tribunali Amministrativi Regionali - revocata in dubbio per l'effetto dell'entrata in vigore della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il cui art. 21 prevede che il ricorso va notificato all'organo che ha emesso l'atto impugnato - è stata espressamente ribadita dall'art. 10, comma 3, della L. 3 aprile 1979 n. 103, di talché la giurisprudenza è oramai consolidata nel ritenere l'inammissibilità del ricorso, proposto nei confronti dell'Amministrazione statale, che non sia stato ad essa notificato presso l'Avvocatura dello Stato (cfr. Cons. Stato, V Sez. 23 gennaio 2003 n. 257; IV Sez. 17 luglio 1996 n. 862), salvi gli effetti di sanatoria determinati dall'eventuale costituzione in giudizio dell'amministrazione stessa, ai sensi della sentenza della Corte Costituzionale 26 giugno 1967 n. 97.
Tanto premesso in via generale va rilevato ulteriormente che l'eccezionale domiciliazione "ex lege" presso la sede dell'Avvocatura distrettuale dello Stato prevista dal combinato disposto dell'art. 11 del R.D. n. 1611 del 1933 e dell'art. 144 c.p.c., può, tuttavia, essere istituzionalmente concepita solo nei confronti delle "Amministrazioni dello Stato", cioè nelle ipotesi in cui "ex lege" debba essere convenuta in giudizio un'Amministrazione dello Stato "in senso proprio", e non nei casi in cui pubbliche Amministrazioni siano, anche "ex lege", abilitate a potersi avvalere del patrocinio e della difesa dell'Avvocatura (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 21 settembre 2005, n. 4909).
Gli Enti pubblici autonomi, dotati di personalità giuridica, con autonomia, organizzativa, finanziaria e contabile non rivestono, invero, la qualità di Organi dello Stato per i quali, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, opera il patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato disciplinato dagli artt. 1 e 11 del R.D. n. 1611 del 1933.
Il patrocinio c.d. autorizzato o facoltativo implica l'assunzione da parte dell'Avvocatura dello Stato della rappresentanza e difesa in giudizio dell'ente "in via organica ed esclusiva", eccetto i casi di conflitto di interesse con lo Stato o con le Regioni.
Il vincolo di rappresentanza organica opera, però, come rapporto interno fra Ente autorizzato ad avvalersi del patrocinio ed Avvocatura dello Stato - con esclusione, in particolare, dell'obbligatorietà del mandato "ad litem" in relazione al rinvio dell'art. 45 del R.D. n. 1611 del 1933 all'art. 1, secondo comma, del R.D. medesimo, ma non determina l'applicazione in via estensiva della regola sul luogo di notifica delle citazioni e dei ricorsi presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, dettata con carattere di specialità dall'art. 11 del R.D. predetto con riferimento ai giudizi nei confronti di "amministrazioni dello Stato" per le quali il patrocinio erariale si qualifica come obbligatorio.
Con riferimento al caso di specie, va osservato che l’art. 14, II c., della L. 6 settembre 1989, n. 322, prevede che “L'Istituto nazionale di statistica è persona giuridica di diritto pubblico ed ha ordinamento autonomo secondo le disposizioni del presente decreto” e che, con parere n. 3478/95, reso dalla Sezione Prima nell'adunanza del 20 dicembre 1995, il Consiglio di Stato ha espresso l'avviso che non siano riconoscibili in alcuna delle attività che svolge, tra gli altri, l'I.S.T.A.T. quei caratteri di assoluta e connaturale essenzialità per lo Stato, che la giurisprudenza ha individuato come indici rivelatori della natura puramente strumentale di un Ente pubblico.
Comunque l’Avvocatura Generale dello Stato non ha espressamente asserito che nel caso de quo abbia rappresentato detto Istituto in regime di patrocinio obbligatorio, con conseguente inapplicabilità in via estensiva, per le considerazioni in precedenza svolte, della regola sul luogo di notifica delle citazioni e dei ricorsi presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato.
Ad ogni buon conto, nel caso di specie, l'I.S.T.A.T. si è costituito in giudizio con il patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato, con conseguente effetto di sanatoria dell'erronea notificazione in conformità della sentenza della Corte costituzionale 26 giugno 1967, n. 97 (cfr., in termini: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 novembre 2007, n. 10959; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 23/1/2006, n. 4; Cons. Stato, Sez. IV, 23/1/2003, n. 257; Cons. Stato, Sez. IV, 14/2/2000, n. 762).
A nulla vale che l’Avvocatura Generale dello Stato, nel costituirsi in giudizio, abbia, tra l’altro, espressamente eccepito che il ricorso in esame è stato notificato direttamente all’I.S.T.A.T. e non anche ad essa Avvocatura, essendo la costituzione medesima, corredata anche da svolgimento di argomentazioni difensive attinenti al merito della causa, dimostrazione da parte della Amministrazione di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 marzo 2007, n. 2292).
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5.- Deve inoltre verificare il Collegio la fondatezza della eccezione, pure formulata da parte resistente, di tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara e del relativo, automatico ed accessorio, provvedimento sanzionatorio, essendo stato comunicato il provvedimento di esclusione con raccomandata ricevuta dalla ricorrente il 16.10.2007 ed il ricorso notificato il 28.12.2007.
Va al riguardo premesso che l'atto con il quale viene disposto l'incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara, poiché, questo, a differenza del primo, può risultare, in concreto, non lesivo dell'interesse della parte se la riammissione alla gara non possa comunque garantire alla ricorrente di aspirare all'aggiudicazione; ne deriva che la mancanza o l'inammissibilità dell' impugnazione dell'atto di esclusione può valere soltanto a rendere definitiva l'esclusione dalla gara della società interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l'incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all'Autorità (cfr., T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 01 dicembre 2003 , n. 5457); pertanto, le controversie aventi ad oggetto la legittimità, le modalità o le forme dell'incameramento non sono influenzate dalla mancata (cfr., T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, 13 novembre 2003, n. 221) o tardiva impugnazione dell'esclusione, sicché la eventuale inammissibilità delle censure rivolte avverso tale provvedimento, non ha effetto nei confronti delle contestazioni inerenti l'incameramento della cauzione (cfr.,T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 27 dicembre 2001, n. 8064).
Solo nel caso in cui il bando di gara espressamente preveda che l'omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti "ope legis" non solo l'esclusione dalla gara ma anche l'escussione della cauzione e la segnalazione all'autorità di vigilanza, l'omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell'impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500).
Nel caso che occupa va premesso che il bando di gara (all. n. 4 al ricorso) non conteneva la espressa previsione che l'omessa o mancata prova dei requisiti richiesti avrebbe comportato non solo l'esclusione dalla gara ma anche l'escussione della cauzione; essa è stata, invero, disposta ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, come da atto n. 8162 del 30.11.2007 impugnato (all. n. 2 al ricorso).
Se pure la comunicazione della disposta esclusione (senza riferimento alle sanzioni di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006) è stata comunicata alla ricorrente in data 16.10.2007, deve tuttavia ritenersi, per le considerazioni in precedenza svolte circa la autonomia che l'atto di incameramento della cauzione presenta rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara, che il ricorso sia stato tempestivamente notificato in data 28.12.2007, entro il termine di sessanta giorni dalla data del 5.12.2007, in cui il legale di parte ricorrente ha ricevuto, in riscontro a nota del 13.11.2007 (di contestazione e richiesta di riesame del provvedimento prot. n. 7384 del 29.10.2007 dell’I.S.T.A.T. recante richiesta di escussione indirizzata alla HDI Assicurazioni di Napoli), la nota impugnata n. 8162 del 30.11.2007 (all. n. 2 al ricorso), recante le motivazioni della disposta escussione, che ha consentito la piena conoscenza del provvedimento; peraltro la impugnazione è da ritenersi tempestiva anche con riferimento alla data del 31.10.2007 in cui la ricorrente ha ricevuto la raccomandata n. 13104719190 della HDI Assicurazioni di Napoli (all. n. 9 al ricorso), in cui veniva comunicata la adozione di detto provvedimento dell'I.S.T.A.T. n. 73384 del 2007.
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6.- Nel merito il ricorso è fondato.
Con il secondo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità perplessità, sviamento ed ingiustizia grave e manifesta. Secondo parte ricorrente gli errori contenuti nell’offerta (mancato possesso dei requisiti dichiarati, ritardata e insufficiente documentazione di requisiti posseduti ed errore non doloso sul possesso di essi) non sarebbero stati tali da giustificare l’applicazione della misura sanzionatoria di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che, comunque, sarebbe stata esclusa dalla buona fede della ricorrente, che (non essendo incorsa in grave ipotesi di difformità, falsità o mancata comprovazione nel termine tassativo, di quanto dichiarato) avrebbe, a tutto concedere, errato in ordine alla interpretazione del bando. La portata delle contestazioni, formulate peraltro in termini probabilistici, non consentirebbe, invero di individuare in capo alla deducente un agire dolosamente preordinato all’occultamento dei requisiti, avendo essa correttamente adempiuto ai propri obblighi (dando seguito tempestivamente alle richieste dell’I.S.T.A.T., con la produzione delle schede tecniche di riferimento di ciascun macchinario) con errore scusabile perseguito adeguatamente con la esclusione.
Secondo la prevalente giurisprudenza in materia, cui il Tribunale ritiene di aderire, il dato letterale dell'art. 10, comma 1 quater, della L. n. 109 del 1994 (che prevede una verifica a campione tra i partecipanti alle gare di appalto per lavori pubblici, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e che quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 4 comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'art. 8 comma 7) è chiaro circa l'inapplicabilità delle sanzioni nei casi in cui un'impresa, in buona fede, abbia errato in ordine all'interpretazione del bando e della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981), dovendo in tale caso essere irrogata la sola sanzione della fisiologica esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 novembre 2000, n. 4171).
Attesa la natura sanzionatoria di detti provvedimenti ulteriori alla esclusione (escussione della cauzione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), l'Amministrazione non può prescindere, prima di adottarli, da una espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle sanzioni suddette nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle più gravi ipotesi di palese difformità, falsità o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nel ritenere sufficiente il requisito posseduto (cfr., T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 06 luglio 2004, n. 1280; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 novembre 2000, n. 4171).
Nel caso che occupa risulta dall’impugnata nota prot. n. 8162 del 30.11.2007 che la ricorrente -invitata a comprovare, a seguito di sorteggio, il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa mediante presentazione della documentazione indicata nel disciplinare di gara, cioè attestazione degli Enti presso i quali sono state rese le forniture relative al settore oggetto della gara effettuate nell’ultimo triennio (di cui alla autocertificazione contenuta nel “Mod.dich.”) e le schede tecniche del sistema offerto (di cui alla autocertificazione contenuta nel “Mod. Tec.”)- è stata esclusa, con conseguente escussione della cauzione provvisoria ex art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, poiché tale documentazione non avrebbe confermato quanto dichiarato nel “Mod. Tec.” e trattandosi di un requisito di capacità tecnica e non di ordine generale.
Risulta dalla nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 di comunicazione della esclusione della ricorrente dalla gara de qua, perché (a prescindere dalla mancata fornitura di sistemi di stampa digitale perché la relativa autocertificazione era contenuta nel “Mod.dich.”, cui l’atto impugnato non fa più riferimento) uno dei macchinari offerti non soddisfaceva una funzionalità espressamente richiesta dal capitolato tecnico e necessaria perché il macchinario di finitura a sella, piegatura e rifilo non gestiva, come richiesto, fascicoli di formato A4 (fogli A3 piegati in A4), ma soltanto A4piegati a formare fascicoli di formato A5 ed inoltre perché, riguardo alla macchina di stampa digitale a colori, “la risoluzione di stampa digitale a colori /scheda intitolata Ocè CS650Pro) la risoluzione di stampa minima richiesta di 600 x1800 dpi non sembra essere soddisfatta dal momento che la scheda fornita riporta l’indicazione “600 x 1800 for printing” (With smoothing)”.
Ritiene il Collegio che sia le considerazioni svolte in ricorso circa l’erroneità di dette contestazioni (la prima perché l’apparecchio di finitura con spillatura a sella piegatura o rifilo previsto dal punto B.1 del Capitolato tecnico non andrebbe individuato in quello richiamato in detto provvedimento ma nella macchina di cui alla scheda “Bourg Book factory” prodotta con le altre, che soddisferebbe tutti i requisiti richiesti; la seconda perché la macchina di stampa digitale a colori aveva la risoluzione richiesta, nonostante la dicitura in lingua inglese che ha indotto in dubbio l’Amministrazione, che ha infatti affermato che la risoluzione “non sembra” essere soddisfatta), non adeguatamente contestate in punto di fatto nell’atto di costituzione dell'Istituto resistente, sia la circostanza che nel caso di specie non appaiono essere comunque state poste in essere gravi e palesi difformità, falsità o mancata prova di quanto dichiarato (essendosi, al più, in presenza di due semplici errori circa la sufficienza del requisito posseduto), sia la circostanza che la ricorrente ha tempestivamente ottemperato alle richieste dell’I.S.T.A.T. (con la produzione delle schede tecniche di riferimento di ciascun macchinario), inducono a ritenere che l'I.S.T.A.T. non potesse prescindere, prima di disporre l’escussione di cui trattasi, da una espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità della ricorrente, dovendosi escludere, secondo il condiviso orientamento giurisprudenziale prima richiamato, l'applicazione automatica della sanzione suddetta.
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7.- Il ricorso deve essere, pertanto accolto ed i provvedimenti impugnati annullati nei termini sopra indicati. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
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8.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.
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P.Q.M.
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Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione terza quater - accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini indicati in motivazione.
Condanna l’Istituto Nazionale di Statistica - I.S.T.A.T. al pagamento, in favore della s.r.l. Fire Controll, degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.
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Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III quater, nella camera di consiglio dell’8.10.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
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