REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 77 del 2008, proposto da: Impresa Rossi Renzo Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda ATI con Impresa Latino s.r.l., S.I.T.E.F. s.r.l. Scavi Impianti Tecnologici e Forniture, CO.FER.; nonché per Impresa Latino s.r.l., S.I.T.E.F. s.r.l. Scavi Impianti Tecnologici e Forniture, CO.FER, in persona dei legali rappresentanti, rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo GUALTIERI presso il cui studio in Via Vittorio Veneto, n. 48 elettivamente domicilia, contro la SACAL (Società Aeroportuale Calabrese) s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo ARNO’ presso il cui studio in Catanzaro Via A. Barbaro, n. 16 elettivamente domicilia, nei confronti di S.E.A.S. Società Edile Acquedotti e Strade s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele MIRIGLIANI presso il cui studio è elettivamente domiciliata, Consorzio General Costruzioni s.c.a.r.l., controinteressata, n.c.g. per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell’aggiudicazione definitiva in favore della ditta S.E.A.S dell’appalto indetto con bando 9 agosto 2007, di cui al provvedimento n. 252 del 27 novembre 2007 del Consiglio di Amministrazione, nonché dei verbali di gara e di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale ed in particolare, ove occorra del contratto; e per il risarcimento dei danni proposto con motivi aggiunti depositati il 19 febbraio 2008; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sa.Cal. Soc.Aeroportuale Calabrese Lamezia Terme e di SEAS; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Vista l’ordinanza n. 157 del 7 febbraio 2008 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensiva del provvedimento impugnato; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/10/2008 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato alla SACAL, a S.E.A.S., aggiudicataria dell’appalto ed al Consorzio General Costruzioni in data 16 gennaio 2008 e depositato il successivo 23 gennaio 2008, l’impresa ricorrente espone che la SACAL, Società Aeroportuale Calabrese, con bando del 9 agosto 2008, ha indetto una gara di appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di prolungamento della pista di volo di 600 metri in testata 28 ed opere complementari presso l’Aeroporto di Lamezia Terme per un importo complessivo (compresi oneri per la sicurezza e spese di progettazione esecutiva) di euro 18.017.659,69. La gara è stata indetta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex articolo 83 D.Lgs n. 163/2006 e 91 d.P.R. n. 554 del 1999, determinata sulla base del metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. n. 554 del 1999. Rappresenta altresì che il disciplinare richiedeva che l’offerta tecnica, contenuta nella busta B, fosse costituita da due relazioni con l’indicazione dei metodi di lavoro e delle caratteristiche metodologiche e qualitative di svolgimento dei lavori oltre una terza relazione con il cronoprogramma sullo sviluppo delle attività realizzative e di supporto e le motivazioni che rendono possibile l’eventuale termine anticipato dell’ultimazione per l’esecuzione dei lavori rispetto al termine di 704 giorni di cui al bando. Al termine della gara è stata stilata una graduatoria che ha visto aggiudicataria la SEAS con punti 77,4605; al secondo posto il Consorzio General Costruzioni con punti 75,5514 ed al terzo l’odierna ricorrente con punti 72,5622. Poiché lo scarto di punti deriva soltanto dalla valutazione degli elementi discrezionali, mentre in quelli oggettivi la ricorrente risulta nettamente avanti, la ricorrente ATI propone il ricorso ritenendo che la sua proposta progettuale sia di alto livello tecnico e in grado di realizzare un risparmio di spesa di Euro 1.300.000,00. Avverso la mancata aggiudicazione deduce: - illegittima mancata esclusione dell’offerta SEAS; - illegittima mancata esclusione dell’offerta del Consorzio General Costruzioni; - omessa previsione di criteri preventivi e di motivazione in ordine all’attribuzione dei punteggi. Violazione del principio di trasparenza, oggettività ed imparzialità. Violazione dell’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006; - Violazione della procedura del confronto a coppie per mancata espressione dei voti dei singoli commissari. Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso. Si è costituita in giudizio la SACAL, rappresenta che in data 27 dicembre 2007 è stato sottoscritto il contratto di appalto, eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse e chiede la reiezione del ricorso, siccome infondato nel merito. Si è inoltre costituita anche l’aggiudicataria eccependo anch’essa l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e chiedendo analogamente la sua reiezione. Alla Camera di Consiglio del 7 febbraio 2008 è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato con rinvio della trattazione della causa alla pubblica udienza del 7 marzo 2008. Con successivi motivi aggiunti l’impresa ricorrente ha proposto azione di risarcimento danni per equivalente ai sensi di quanto previsto dall’art. 246, comma 4 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Alla pubblica udienza del 7 marzo 2008 il Collegio ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica di ufficio, fissando per l’ulteriore prosieguo la pubblica udienza del 10 ottobre 2008, alla quale, infine il ricorso, dopo l’avvenuto deposito della CTU e previo scambio di memorie tra le parti, è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni proposte dalla resistente SACAL e dalla aggiudicataria che hanno opposto come alla controversia si applichi il rito speciale previsto dall’art. 246, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Codice degli Appalti. Entrambe hanno sostenuto che, poiché la norma stabilisce, infatti, che “La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.”, in ogni caso l’interessata non potrà mai ottenere l’aggiudicazione, né l’annullamento di questa potrà mai sortire alcun effetto sul contratto oramai stipulato a far tempo dal 27 dicembre 2007, mentre potrebbe ottenere il risarcimento del danno per equivalente, domanda che, però a sua volta, non rientra nel petitum del giudizio di cui si discute. La conseguenza dovrebbe essere, dunque, una pronuncia di improcedibilità del ricorso. Le prospettazioni non possono essere condivise. La norma in parola è stata dettata dalla esigenza di impedire che il contenzioso giurisdizionale interrompa la realizzazione di importanti infrastrutture strategiche, come è l’opera in questione individuata con D.M. del Ministero dei Trasporti del 9 luglio 1997, in attuazione della delibera CIPE del 12 luglio 1996 ed oggetto di un Accordo di programma per il “Sistema delle Infrastrutture di Trasporto” tra l’ENAC, la Regione Calabria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’ANAS, l’ENAV e le Ferrovie dello Stato, ma ciò non può portare ad impedire la tutela dei rilevanti interessi che sono sottesi ad una gara pubblica, in quanto significherebbe affermare che esiste una vasta area di posizioni giuridiche soggettive sottratte ad ogni tutela sol perché la eliminazione degli atti che le comprimono non produce l’esito normale che si ricollega all’annullamento giurisdizionale di una gara. Né, come sostenuto dal TAR Lazio nella sentenza del 14 novembre 2007, n. 11330, addotta dalla resistente SACAL a sostegno delle sue tesi, siccome “sussiste ope legis l’impossibilità per la parte ricorrente di conseguire un’effettiva utilità dalla eventuale statuizione di annullamento del provvedimento impugnato in ragione del verificarsi di circostanze sopravvenute, id est la stipulazione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ATI aggiudicataria,” “all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe comunque seguire la soddisfazione del bene della vita cui aspira con la conseguenza che la tutela sostanziale della posizione giuridica della ricorrente principale può avvenire soltanto attraverso lo strumento risarcitorio” e con l’ulteriore conseguenza che il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione diviene improcedibile. A ben vedere, infatti, la semplice interpretazione letterale della norma non autorizza l’adozione di una pronuncia di improcedibilità del ricorso, non potendosi ricondurre necessariamente alla legge tale effetto caducante del ricorso principale, proprio perché la norma, invece, un qualche effetto all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione lo riconosce, e cioè il risarcimento del danno, con la conseguenza che l’utilità negata altrove in simili controversie, invece, sussiste ed il raggiungimento del bene della vita eventualmente leso, seppure mediante il risarcimento del danno, una qualche pronuncia giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento sottostante la merita. E parte ricorrente ha, appunto, prodotto la domanda di risarcimento dei danni con motivi aggiunti, prodromica alla quale, dunque, si pone una pronuncia sulla legittimità della serie procedimentale posta in essere dalla stazione appaltante, ai soli fini di valutare l’ingiustizia del danno. Conforto a tali conclusioni giunge dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 12 del 22 ottobre 2007) che, all’affermazione della sussistenza della pregiudiziale amministrativa, ha premesso la riaffermazione della funzione del giudice amministrativo quale unico “giudice naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica ". L’eccezione va dunque respinta. 2. Nel merito il ricorso è solo parzialmente fondato. In fatto occorre premettere che i lavori di cui si discute consistono nel prolungamento della pista dell’Aeroporto di Lamezia Terme per 600 m. con relative opere idrauliche e deviazioni della strada provinciale e dei canali consortili Risaia e Manchetta nella parte interessata dall’opera pubblica. 2.1 La prima doglianza, sostanzialmente rivolta all’esclusione delle prime due classificate, comporta la risoluzione di una unica questione giuridica ed è articolata come segue. Con essa parte ricorrente fa valere la violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui, laddove prevede che, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, quelle effettuate dalle due controinteressate non sono semplici proposte migliorative, ma vere e proprie varianti inammissibili perché non autorizzate. 2.1.a. La SEAS avrebbe dovuto essere esclusa in quanto ha proposto una variante esorbitante dai limiti consentiti dal bando. In particolare l’art. 5 parte A del Capitolato Speciale di Appalto stabiliva che “Il progetto esecutivo, relativamente alla deviazione della S.P.n. 110 e dei canali consortili Risaia e Manchetta, dovrà essere redatto in conformità di quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro (per la SP n. 110 ) e di Consorzi di Bonifica Raggruppati della Provincia di Catanzaro (per i canali consortili)”. La proposta SEAS ha, invece, previsto modifiche alla pavimentazione della S.P. n. 110, di proprietà della Provincia, mentre non le era consentito farlo, con la conseguenza che doveva essere esclusa dalla gara. 2.1.b L’offerta della SEAS doveva essere vieppiù esclusa perché indeterminata sia nell’oggetto, sia nei valori economici. Il disciplinare di gara prevedeva: “ Non saranno ammesse offerte superiori all’importo dell’appalto, né saranno ammesse offerte parziali o plurime, condizionate o espresse in modo indeterminato”. La SEAS ha proposto una variante indeterminata in primo luogo in ordine ai lavori che dovranno effettuarsi e poi in ordine alle conseguenze economiche che detti lavori comportano. Premesso che il progetto predisposto dalla SACAL ha previsto un innalzamento della quota del piano di campagna dovuta a sistemazioni idrauliche (deflusso acque meteoriche) di m. 3, nella variante proposta, SEAS si propone di abbassare la pendenza longitudinale della livelletta del prolungamento della pista da 0,7 % a 0,35 %, riducendo quindi il volume del corpo del rilevato. A compenso della minore pendenza propone la sostituzione dei fognoli di bordo della pista con canalette grigliate prefabbricate. Da tali modificazioni non è dato comprendere, secondo le prospettazioni dell’interessata, quali siano gli effetti di tale variazione della pendenza longitudinale sullo smaltimento delle acque, dal momento che non è riportata alcuna sezione trasversale con rappresentazione delle opere idrauliche. Alla fine risulta evidente una quota più bassa di quella prevista nel progetto della SACAL di m. 1,20. Manca pure il raccordo altimetrico tra la pista attuale ed il prolungamento e l’offerta SEAS non tiene conto di tale lavoro né sul piano tecnico, né su quello economico, mentre tale raccordo comporta che si operi sulla pista attuale per sopraelevarne la quota. Sempre secondo le prospettazioni dell’interessata, comunque della soluzione tecnica proposta non viene offerta nessuna valorizzazione economica né della piazzola di cui viene proposta la pavimentazione in calcestruzzo, né dei manufatti prefabbricati, né della variazione della carreggiata di viabilità interna proposta di un metro più larga. 2.2.a La ricorrente ha sostenuto che avrebbe dovuto essere pure esclusa la seconda classificata e cioè il Consorzio General Costruzioni per un’oggettiva violazione del bando e della normativa in materia stante la mancata giustificazione dei prezzi. Il disciplinare di gara richiedeva che nella “Busta C – Offerta economica e giustificazione prezzi” dovesse essere inserita a pena di esclusione “3- Relazione a corredo dell’offerta economica con cui l’impresa concorrente fornisce, in maniera dettagliata, le proprie giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, inerenti a titolo esemplificativo e non esaustivo, agli elementi costitutivi dell’offerta indicati all’art. 87, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006”, conformemente a quanto stabilito dall’art. 86, comma 5 del D.Lgs n. 163 del 2000 ed invece il Consorzio General non ha giustificato alcun prezzo. 2.2.b Quest’ultimo avrebbe, poi, dovuto essere escluso in quanto l’offerta risulta anch’essa indeterminata, parziale e condizionata. - La variante proposta dal Consorzio comporta il collegamento delle varie fasce dei rilevati “tramite la stesura di reti metalliche a doppia torsione” poste a cavallo delle superfici di ripresa, ma senza indicare il maggior costo afferente alle reti. - La variante prevede il raccordo della Pavimentazione esistente e di quella nuova con l’impiego di “geodeti e griglie metalliche”, senza specificarne l’importo; - Vengono introdotti nuovi varchi doganali che, in realtà, impegnerebbero altra Autorità ed esattamente quella militare, che non è nella disponibilità delle parti impegnare; - Manca qualsiasi riferimento ai tecnici progettisti, in quanto ne è omesso il curriculum professionale; - Tra le soluzioni tecniche migliorative vi è la proposta di realizzazione del prolungamento del canale SUD, versando le acque superficiali della strip direttamente nel fosso di guardia della strada e da qui nel canale Risaia; la proposta, sotto questo profilo, si presenta peggiorativa; - Tutte le soluzioni della cd. proposta migliorativa non contengono né l’individuazione delle quantità e qualità delle singole categorie lavori, né la relativa valorizzazione economica; - in alcuni casi la mancata indicazione dei prezzi è addirittura ammessa dallo stesso Consorzio e cioè nel caso della proposta pavimentazione in calcestruzzo e di quella bituminosa; - Anche la variante proposta dal Consorzio comporta l’abbassamento della quota della livelletta del prolungamento della pista, ma non allega né completi elaborati grafici del nuovo ingombro dei rilevati, né spiega l’entità delle varianti o la loro stima e valorizzazione economica; - Il Consorzio propone pure lo sminamento dell’area, che comporta indagini sull’area interessata non previste in progetto che incrementerebbero il tempo di esecuzione offerto e pari a 545 giorni di ulteriori 15 giorni, con conseguente suo aumento a 560 giorni. 3. In ordine alla questione principale e se cioè quella effettuata dalle controinteressate in sede di offerta sia una variante o una proposta migliorativa, occorre premettere ulteriormente quanto segue. Il bando al punto II.1.9 precisava che erano ammesse varianti nel rispetto e con i limiti di cui all’art. 5 punto 1 del CSA parte A. Quest’ultimo stabiliva che “la progettazione esecutiva dovrà essere effettuata sulla base del Progetto definitivo fornito da SACAL s.p.a; il progetto definitivo è corredato degli elaborati esecutivi delle seguenti opere: - deviazione canali consortili Manchetta e Risaia; - deviazione strada provinciale n. 110; - recinzioni e strade perimetrali; - adeguamento tratto terminale collettori nord e sud. …Il progetto esecutivo, relativamente alla deviazione della S.P. n. 110 e dei canali consortili Risaia e Manchetta dovrà essere redatto in conformità di quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro (per la s.p. n. 110) e dei Consorzi di Bonifica Raggruppati della provincia di Catanzaro (per i canali consortili).” Sulla questione della ammissibilità delle varianti, la SACAL aveva risposto ad apposito quesito precisando che le varianti erano ammissibili soltanto in sede di progettazione esecutiva sempre nei termini dell’art. 5 del C.S.A. e dell’art. 140 del DPR n. 554 del 1999 e che in sede di offerta potevano essere effettuate soltanto proposte di soluzioni tecniche migliorative, pur sempre nei limiti dell’art. 140, commi , 3 e 4 del D.P.R. n. 554 del 1999. (Nota SACAL del 5 ottobre 2007). 3.1 La tesi della ricorrente tende a porre in evidenza che non sarebbe stato rispettato il bando nel momento in cui, appunto, le controinteressate, in sede di offerta, hanno proposto varianti e non proposte migliorative e dall’adesione all’una o all’altra prospettazione derivano differenti conseguenze in ordine alla validità dell’offerta presentata dalle due controinteressate. Il disciplinare, infatti, prevedeva espressamente che nella Busta B dell’offerta tecnica dovesse essere inserita la sopra detta relazione tecnico – metodologica di non più di 30 facciate contenente “le eventuali soluzioni tecniche migliorative proposte”, laddove lo scostamento della proposta migliorativa dai parametri del bando poteva produrre una variazione del progetto elaborato dalla stazione appaltante con consistente mutamento dell’oggetto dell’offerta, rendendola non ammissibile e con conseguente accoglimento in toto delle tesi di parte ricorrente. 3.2 Sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa si è pronunciato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza relativa a varianti progettuali in sede di appalto di servizi, ma il cui ragionamento può essere mutuato anche per la fattispecie in parola: Consiglio di Stato, sezione V, 11 luglio 2008, n. 3481. In particolare l’Alto Consesso, dopo avere rilevato che la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta oggi è generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 18, specifica che la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, “allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell’offerta proposta, sicchè nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)”, (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare: “- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; - risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; - viene lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. 3.3 Confortati anche dalle conclusioni della Consulenza Tecnica di Ufficio, anche se solo in parte condivisibili, come nel prosieguo verrà posto in evidenza, va rilevato che, nel caso in esame, le modificazioni proposte sia dall’aggiudicataria SEAS, sia dalla seconda classificata Consorzio General Costruzioni possono qualificarsi, in base ai criteri sopra esposti, in parte quali proposte migliorative ed in parte quali varianti, in quanto destinate a tradursi proprio in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto tale da comportare un importante mutamento del piano dei lavori voluto dalla SACAL. 3.3.a In ordine alla modificazione degli strati sottostanti la strada provinciale, la cui deviazione, come quella dei canali Risaia e Manchetta limitrofi al prolungamento della pista, era prevista dal progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante, anzitutto è bene chiarire che la pretesa conformità “a quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro per la SS n. 110 e dei Consorzi di Bonifica Raggruppati della provincia di Catanzaro per i canali consortili” si pone non in ordine alla proposta migliorativa che fa parte dell’offerta, ma in ordine al progetto esecutivo e quindi, semmai in quella sede la stazione appaltante dovrà controllare la conformità del progetto alle istruzioni degli Enti nella cui competenza rientra la gestione della strada provinciale e dei canali di bonifica. Nel merito la proposta della controinteressata SEAS che, in sede di analisi del progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante ha verificato la mancanza di alcuni strati sottostanti alla pavimentazione della strada provinciale, proponendone di conseguenza le integrazioni “atte a conferirle caratteristiche tecniche e prestazionali adeguate” appare proprio non comportare alcuna modifica essenziale dell’offerta e, nel momento in cui rileva che “bisognerà verificare il dimensionamento della pavimentazione…ed apportare le opportune modifiche” presenta palesemente i caratteri della proposta migliorativa, per come si evince dal suo tenore letterale. A tale conclusione si giunge anche col conforto della consulenza tecnica di ufficio in cui l’ausiliare del giudice ha rilevato (pag. 24 della consulenza) “ …che la modifica proposta non alteri le caratteristiche tecniche fondamentali della strada (andamento altimetrico, andamento planimetrico, larghezza,…) e pertanto debba ritenersi conforme al progetto.” 3.3.b Non alla stessa conclusione può pervenirsi in ordine alla modificazione della pendenza longitudinale del prolungamento della pista e ciò in completo disaccordo con le conclusioni del CTU. In sostanza la cd. proposta migliorativa della controinteressata SEAS comporta: - la modificazione della metà della pendenza longitudinale del prolungamento della pista che passa da 0,70% allo 0,35 %, comportando l’abbassamento rilevante di oltre m. 1,20 rispetto al progetto della stazione appaltante; - la modificazione del sistema di smaltimento dell’acqua piovana sostituendo i fognoli con canalette grigliate, delle quali non è dato conoscere l’impatto sul sistema di smaltimento presente; - non vengono specificate le modalità di raccordo con la pista preesistente; - viene fornito il grafico della sola sezione longitudinale del prolungamento dal quale si evincono le diverse altezze del rilevato della nuova parte di pista, ma non viene fornita la sezione trasversale che avrebbe dato maggior contezza della rilevante modificazione. Al riguardo la SACAL sia in sede di memoria di costituzione, sia durante la consulenza tecnica, sia il consulente stesso hanno posto in evidenza che il Disciplinare di gara non prevedeva la presentazione di un progetto alternativo a quello definitivo posto a base di gara e che, quindi, la proposta migliorativa non doveva necessariamente essere corredata da grafici; - dai grafici proposti non è dato comprendere, né dalla proposta è dato altresì rilevare se verrà conservato il sistema di smaltimento attuale con i due canali a Nord e a Sud della pista e le varie diramazioni che da essa si dipartono verso detti canali, atteso che dall’unico grafico proposto (n.3) sembrerebbe che le canalette vadano a smaltire nelle diramazioni e di lì nei due canali, ma ciò non si evince dal testo della breve proposta. In sostanza, premesso che il progetto definitivo predisposto da SACAL prevedeva un innalzamento della quota del piano di campagna dovuta a sistemazioni idrauliche (cioè per il deflusso delle acque meteoriche) di m. 3 e che era corredato da una relazione idraulica e idrologica relativa ai canali di scolo interni all’aeroporto, relazioni basate sui dati pluviometrici messi a disposizione dal Servizio Idrografico e che in particolare risultavano acquisiti al detto progetto definitivo i casi critici delle piogge di breve durata rilevati alla stazione pluviometrica di S.Eufemia Lamezia tra il 1988 ed il 2000, le modifiche di cui all’offerta della controinteressata SEAS appaiono costituire variazione essenziale del progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante, perché partono proprio da una diversa concezione progettuale posta a base dell’offerta. Da un lato vi è, infatti, il consistente abbassamento del livello del prolungamento della pista che pur mantenendosi nei limiti del Regolamento ENAC che, per gli Aeroporti codice 4 come è Lamezia Terme prevede che la pendenza non deve superare 1,25%, tuttavia la abbatte alla metà di quella del progetto definitivo, e dall’altro lato pur con tale rilevante variante non dà minimamente contezza della sua influenza sul sistema di smaltimento delle acque piovane, laddove, nel progetto definitivo della SACAL, l’altezza del prolungamento della pista era proprio collegato con la necessità dello smaltimento delle acque piovane, come sopra accennato. Ma pure se si volesse ritenere che la modificazione prospettata dalla SEAS non si concretizzasse in una variante, anche come proposta migliorativa non poteva essere ammessa, a fronte dei chiari criteri enucleati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3481 del 2008 citata. Infatti è necessario che la proposta migliorativa dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali e che chi la propone dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto, mentre nel caso in esame la l’aggiudicataria SEAS non ha fornito alcuna prova dell’efficienza delle soluzioni proposte, pur essendo nella sua disponibilità di farlo, utilizzando, ad esempio, i dati pluviometrici del Servizio Idrografico, come ha fatto la stazione appaltante e magari riportandoli ai giorni nostri; mentre, invece, ha rinviato la valutazione dell’impatto della modificazione offerta ad un evento futuro, e cioè il progetto esecutivo e pure incerto, perché, al momento in cui ha redatto la proposta, sicuramente non poteva sapere che avrebbe vinto la gara: “In fase di progetto esecutivo si potrà valutare la portata della pioggia che interesserà le canalette di raccolta…”(Offerta tecnica SEAS, relazione n. 2, pag. 14) A tale proposito non si può concordare con la risposta fornita dal consulente tecnico al quesito n. 1 proposto dal TAR, che si riproduce per comodità di lettura: “a) se effettivamente la variante proposta dalla SEAS esorbita i limiti tecnici previsti dal bando; b) se la variante proposta da SEAS risulta indeterminata nei suoi elementi essenziali sia per quanto concerne i lavori da effettuarsi e gli effetti conseguenti alla variante proposta sia per quanto concerne il valore economico della variante proposta.” Il consulente tecnico, che in sostanza ha aderito alla tesi della proposta migliorativa, ha concluso che “Per quanto riguarda i rilievi connessi con lo smaltimento delle acque superficiali, si ritiene che un adeguato dimensionamento della rete di drenaggio, da realizzare in fase di progetto esecutivo, consentirà un corretto smaltimento delle acque meteoriche anche in presenza di una diminuzione della pendenza del tratto terminale della pista”. Non è dato, infatti, comprendere che cosa impediva alla SEAS, pur nella brevità delle trenta cartelle nelle quali doveva articolarsi la proposta tecnica migliorativa, di indicare come il notevole abbassamento della pendenza del prolungamento della pista avrebbe influito sullo smaltimento delle acque piovane, laddove l’uso del tempo futuro nella proposta introduce e dimostra quegli elementi di indeterminatezza, dedotti in ricorso, intollerabili a fronte del rischio idrogeologico in cui notoriamente versa la Calabria. Per le osservazioni di cui sopra, quindi, l’offerta della SEAS non poteva proprio essere ammessa, sia a fronte della chiara disposizione del Disciplinare di gara che impediva appunto l’ammissione delle offerte espresse in modo indeterminato, sia a fronte del punto II.1.9 del Bando di gara che prevedeva l’ammissione di varianti solo in fase di progettazione esecutiva. 3.3.c Analoga riflessione si impone per le proposte migliorative effettuate dal Consorzio General. Anche in questo caso la censura va accolta soltanto con riferimento alla modifica della altezza della pista che pure il Consorzio propone. E quindi se in ordine alle altre modifiche, esposte sopra al punto 2.2, ne va rilevata la natura di proposte migliorative, come è quella dell’apertura di nuovi varchi doganali che ovviamente, qualora la controinteressata si fosse aggiudicato l’appalto, avrebbe dovuto subire il vaglio dell’Autorità militare competente nel settore in ordine all’eventuale progetto esecutivo redatto dal detto Consorzio; o come è pure lo sminamento della zona dove dovrà essere ubicato il prolungamento della pista che appare in sé quale miglioramento del progetto redatto dalla stazione appaltante, in quanto non muta certo in maniera essenziale l’oggetto dell’offerta, tuttavia non analogamente può controdedursi in ordine alla variazione dell’andamento planoaltimetrico della pista, rispetto al progetto definitivo della stazione appaltante. La modifica prospettata dal Consorzio appare ancora meno dettagliata della proposta SEAS, è corredata da un sintetico apparato grafico, ma legato alle fasi delle lavorazioni, laddove pure il Consorzio prevede l’abbassamento della quota del prolungamento così da “risparmiare” sui costi delle lavorazioni nel rilevato. Anche in questo caso il Consorzio parte da una diversa “filosofia” progettuale, in quanto osservando che sarebbe opportuno evitare cedimenti del rilevato della pista a lungo termine, stabilisce che tale evenienza può essere ovviata “abbassando di circa 1 metro la livelletta in asse prolungamento pista…ed abbassando, proporzionalmente il piano di posa del rilevato in corrispondenza della proiezione verticale dell’ingombro della pista (area più sollecitata)” (relazione tecnica del Consorzio General pag. 8), con la conseguenza che pure la sua cosiddetta proposta migliorativa, comportando una ideazione di base diversa da quella del progetto definitivo si pone come variante non ammessa nella fase dell’offerta dal Disciplinare di gara. Una precisazione merita il profilo di censura relativo alla indeterminatezza temporale dell’offerta, posto che la terza relazione che, a mente del Disciplinare di gara doveva costituire l’offerta tecnica, consisteva nella esposizione delle “motivazioni che rendano possibile l’eventuale termine anticipato dell’ultimazione per l’esecuzione dei lavori rispetto al termine di 704 giorni”. Sotto questo profilo, l’offerta di Consorzio General appare, inoltre, soffrire di una mancanza di specificazione della circostanza se effettivamente le giornate dedicate allo sminamento dell’area siano o meno comprese nei tempi offerti per la realizzazione del progetto, con la conseguenza che può essere condivisa, nei termini sopra precisati, l’aspetto della non sufficiente determinatezza anche della proposta migliorativa del Consorzio General. 3.4. A fattor comune va analizzato l’aspetto della censura volto a porre in evidenza la indeterminatezza delle due offerte della aggiudicataria e della seconda classificata sotto il profilo della mancata valorizzazione delle modifiche proposte in termini economici. Al riguardo è bene precisare che il Disciplinare di gara non prevedeva un simile adempimento con riferimento all’offerta tecnica che prevedeva unicamente tre relazioni una sul metodo di lavoro, una contenente le proposte migliorative ed una sui tempi dell’esecuzione con allegato il cronoprogramma. Quindi, in sostanza non era richiesta la valorizzazione economica delle proposte effettuate, con la conseguenza che tale aspetto della doglianza va respinto sia per la SEAS sia per il Consorzio General. A tal riguardo può concordarsi con quanto rilevato dal consulente tecnico, il quale, premesso che “la relazione richiesta – quella sulle proposte migliorative – non si configura come un progetto e pertanto le modifiche proposte possono rimanere non completamente definite in termini qualitativi e quantitativi” e che “il bando non prevede valutazioni economiche delle modifiche proposte”, rileva come “alcune modifiche proposte dal Consorzio General Costruzioni comportano oneri aggiuntivi, (b1, b.2, b.3, b.7, b.9), mentre altre comportano delle economie (b.5 e b.8)” , però ciò è irrilevante non essendo prevista la valorizzazione economica delle proposte migliorative in sede di Disciplinare di gara. 3.5 Piuttosto va accolta, la censura proposta esclusivamente contro il Consorzio General, laddove a fronte della chiara lettera del Disciplinare di gara che stabiliva che nella Busta C – Offerta economica e giustificazioni prezzi” dovesse essere inserita “a pena di esclusione” “una relazione recante le giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo”, invece ha prodotto esclusivamente la lista delle lavorazioni e non ha inserito la richiesta relazione. 3.6. In aggiunta a quest’ultimo aspetto, dunque, conclusivamente della complessa ed articolata prima censura va accolta la parte in cui l’interessata fa valere che l’offerta tecnica delle due controinteressate consisteva, sostanzialmente, in una variante non ammessa dal Bando di gara al punto II.1.9 in sede di presentazione dell’offerta, ma esclusivamente in sede di progettazione esecutiva e nella parte in cui fa valere che l’offerta in quanto basata su una variante non ammissibile ed indeterminata, finiva per soffrire essa stessa della detta indeterminatezza, con la conseguenza che le due offerte delle controinteressate non potevano essere ammesse e non dovevano essere sottoposte a valutazione dalla Commissione di gara. Per il resto la censura va respinta. 4. Con altra doglianza parte ricorrente fa valere la violazione dell’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006. In particolare laddove il disciplinare di gara prevedeva che fossero attribuiti fino a “30 punti per la relazione metodologica che illustri il metodo di lavoro proposto per garantire il miglior standard ottenibile in termini di sicurezza di cantiere durante l’esecuzione, le sequenze e le modalità di esecuzione che possano garantire il mantenimento in servizio della struttura aeroportuale durante i lavori…” e “fino a 20 punti per la relazione tecnico metodologica di non più di trenta facciate…che illustri le caratteristiche qualitative e metodologiche di svolgimento dei lavori e le eventuali soluzioni proposte”, la Commissione di gara non ha specificato in dettaglio con sub – parametri detti due criteri, lasciando così completamente svincolate da ogni controllo le proprie valutazioni discrezionali, tanto più che essa ha utilizzato il metodo del confronto a coppie, che, per giurisprudenza consolidata, richiede la elaborazione iniziale di criteri dettagliati. In via preliminare, sembra sfuggire a parte ricorrente che laddove la norma stabilisce che la Commissione preveda “ove necessario” la individuazione di subcriteri, appare rimettere alla sua discrezionalità tale ulteriore specificazione. Ma oltre tutto l’aspetto della censura è anche smentita in fatto, dal momento che, per quanto è dato evincere dal verbale n. 4, la Commissione di gara ha effettuato delle ulteriori specificazioni nell’ambito dei parametri generali stabiliti dal Disciplinare di gara, stabilendo di valutare, nell’ambito della relazione tecnica 1 la voce “Organizzazione di cantiere” sotto il profilo 1. metodo di lavoro e soluzioni esigenze cave/discariche/depositi temporanei; 2. sequenze e modalità atte a garantire il mantenimento in esercizio dell’aeroporto (chiusure/penalizzazioni); e nell’ambito della relazione tecnica n. 2 ha valorizzato la voce “Soluzioni tecniche migliorative” con i seguenti sotto criteri: 1. caratteristiche qualitative e metodologiche di svolgimento dei lavori che siano espressive anche di conoscenza specifica del contesto aeroportuale e contengano eventuali rimodulazioni migliorative della sequenza delle diverse lavorazioni; 2. quantità e validità delle soluzioni tecniche migliorative proposte in armonia con le normative in materia. Come rilevato dalla giurisprudenza in materia “La commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gode di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara. Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze” (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168) e non pare che, a tale proposito, vengano posti in rilievo nel ricorso profili di macroscopica irrazionalità o incongruenza dei sottocriteri elaborati, non potendosi ritenere per tali la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità invece sarebbe stata evidente se la Commissione, nell’elaborare i sottocriteri si fosse completamente scostata dalla lex specialis. Ma non è questo il caso in esame. 5. Infine con l’ultima censura parte ricorrente fa valere la violazione della procedura del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, per mancata espressione dei voti dei singoli commissari. La censura va respinta. La norma stabilisce che:” La determinazione dei coefficienti per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego della tabella triangolare (vedi ultra), ove con le lettere A , B , C , D , E , F , ... N sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente. La tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due. Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire. Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi. In ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all'elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza, ed in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.”. Dal tenore letterale della disposizione si evince che i numeri collocati nelle caselle del diagramma accluso all’Allegato stesso sono l’espressione sintetica della preferenza attribuita da ciascun commissario alle singole voci dell’offerta sottoposte a valutazione e a fianco delle quali vi è poi la sommatoria dei vari numeri, che esprime la preferenza globale per quella determinata voce tra le varie coppie di offerte, per come risulta dal verbale n. 4, dal verbale n. 5 e dal verbale n. 6 delle singole sedute riservate tenute dalla Commissione di gara, laddove ha operato col metodo del confronto a coppie. La procedura seguita appare dunque conforme alla disposizione citata la cui violazione non appare, pertanto, condivisibile. Né esiste in capo ad ogni singolo commissario un obbligo di dichiarare la propria preferenza al di fuori di quella che deve risultare dal diagramma, dal momento che lo scopo della norma regolamentare è non tanto quello di valorizzare le posizioni di ogni singolo commissario in ordine alle offerte delle varie partecipanti, quanto piuttosto quello di porre in rilievo l’offerta che risulterà la migliore, dopo essere stata confrontata con ciascuna delle altre. La problematica è analizzata anche dalla giurisprudenza laddove mette in evidenza che nel metodo del confronto a coppie “proprio in ragione della divisata strutturazione della descritta metodica comparativa,…” “evidentemente le scelte – restano - influenzate dalla dimensione comparativa dei singoli giudizi; vi è infatti una ontologica inscindibilità di tali giudizi i cui effetti inevitabilmente interferiscono tra loro secondo uno schema di stretta e reciproca interdipendenza,…” (TAR Campania, Napoli, sezione II, 23 marzo 2007, n. 2774) e si aggiunga dovuta alla relazione matematica – la sommatoria – nella quale i singoli giudizi sono destinati a dissolversi. La censura va pertanto respinta. 6. Il ricorso va dunque accolto in parte e per l’effetto vanno annullati i verbali n. 4, 5 e 6 nella parte in cui la Commissione di gara ha effettuato la valutazione delle due controinteressate la cui offerta non poteva essere ammessa e di conseguenza va annullata l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007. 7. La seppur parziale rilevata illegittimità della sequenza procedimentale posta in essere dalla Commissione di gara, in base ai principi in tema di pregiudiziale amministrativa enunciati da varie Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato (n. 4 del 26 marzo 2003 e n. 12 del 2007 citata) consente di affrontare la domanda di risarcimento del danno, proposta con motivi aggiunti dalla ricorrente. Al riguardo si deve osservare che, anche se una pronuncia di improcedibilità del ricorso non avrebbe impedito la valutazione della istanza risarcitoria, (strada praticata dal TAR Lazio nella sentenza opposta dalla resistente SACAL a sostegno delle sue posizioni), tuttavia, per come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007, data “la struttura stessa della tutela del giudice amministrativo, che come si è visto, è specialmente articolata sia in sede di giurisdizione di legittimità sia in sede di giurisdizione esclusiva, nel senso che il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale (e non, perciò, il mero comportamento) può essere aggredito e in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi,” si pone “nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità”. 7.1 Si passa dunque ad esaminare la domanda di risarcimento del danno. Al riguardo la controinteressata SEAS ha opposto l’inammissibilità della stessa per essere stata introdotta con motivi aggiunti, tramite i quali l’interessata avrebbe, dunque, avanzato una domanda nuova ed autonoma con conseguente ampliamento del thema decidendum. Sotto altro profilo ha posto in evidenza come la richiesta sarebbe anche irricevibile, perché ai sensi dell’art. 246, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006, poiché la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato ed il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, la parte aveva l’onere di formulare la domanda risarcitoria tempestivamente, ossia contestualmente alla proposizione del ricorso impugnatorio. Le due eccezioni vanno respinte. Infatti dopo l’Adunanza Plenaria n. 10 del 2007 la domanda di risarcimento dei danni può essere proposta nel giudizio di impugnazione anche con atto successivo al ricorso, purchè notificato alla controparte e nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio e parte ricorrente ha per l’appunto notificato la detta domanda a tutte le parti costituite sin dal 15 febbraio 2008, non appena cioè, con l’ordinanza cautelare n. 157 del 7 febbraio 2008, il TAR ha chiarito che l’opera di cui è questione rientra tra le infrastrutture strategiche pur essendo stata approvata con D.M. Trasporti 9 luglio 1997 e quindi prima dell’entrata in vigore della norma processuale di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 190 del 2002 che ha sancito l’ininfluenza della sospensione o dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto e consente soltanto il risarcimento del danno per equivalente. 7.2 Premesso ciò parte ricorrente articola la richiesta di risarcimento del danno sulla base di varie poste: a) risarcimento del danno per mancato utile per l’ammontare del 10% e pari ad Euro 1.179.109,90, con interessi legali e rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT; b) in via subordinata risarcimento del danno per perdita di chance pari al 5% dell’importo dell’offerta per un totale di Euro 589.554,95 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; c) risarcimento del danno derivante dall’impossibilità di avvantaggiarsi del requisito economico legato all’aggiudicazione dei lavori determinato in via equitativa nella somma pari ad Euro 353.732,97 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; d) danno emergente relativo alle spese vive sopportate di cui allega le relative fatture e pari ad Euro 33.365,38. Nel complesso, quindi, chiede in via alternativa o la somma di Euro 1.566.208,25 derivante dalla somma di a), c) e d) in caso di accoglimento delle censure contenute nella prima parte del ricorso; oppure chiede la somma di Euro 976.653,30 derivante dalla somma di b), c) e d) in caso di accoglimento delle censure contenute nella seconda parte del ricorso, oltre le spese di giudizio ed onorari. Come sopra analizzato la censura di mancata predeterminazione di criteri sufficientemente dettagliati e quella di violazione del procedimento di valutazione del confronto a coppie tendenti, secondo le prospettazioni di parte ricorrente, all’annullamento dell’intera gara al fine strumentale della ripetizione delle procedure, non sono state condivise dal TAR, con la conseguenza che la richiesta subordinata di risarcimento del danno per perdita di chance per Euro 976.653,30 non può essere comunque accolta. Va piuttosto verificato se l’accoglimento parziale del primo gruppo di censure, quello tendente all’esclusione delle due prime classificate con conseguente ritenuta aggiudicazione alla ricorrente, terza classificata, possa valere ed in quali termini in ordine alla richiesta di risarcimento del danno. Anche tale richiesta non può essere accolta, perché non è detto che non ammettendo alla gara le due controinteressate la ricorrente se la sarebbe senz’altro aggiudicata, dato il procedimento prescelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione e consistente nel confronto a coppie. Per giurisprudenza sull’argomento, infatti, “il confronto a coppie esprime non già un valutazione assoluta sebbene una valutazione relativa delle offerte, onde individuare quella che, in raffronto alle altre appare migliore, non potendo applicarsi un giudizio di tipo transitivo (se A è preferito a B e B a C non è detto che A sia preferito a C); infatti il confronto a coppie si sostanzia in una serie di autonome e distinte valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti,…”(Consiglio di Stato, sezione V, 5 febbraio 2007, n. 458). La richiesta della posta principale di danno e cioè del 10% dell’importo dell’appalto è giustificata dalla ricorrente sulla base della postulata inesistenza della differenza tra gli istituti della variante dell’offerta e della proposta migliorativa, come applicabili alla fattispecie in esame, in cui secondo le prospettazioni in ricorso, le due controinteressate avrebbero proposto varianti inammissibili dell’offerta e non, come sostenuto, invece, dalla SACAL semplici proposte migliorative. La tesi, come sopra accennato, è stata condivisa solo in parte dal TAR, dal momento che si è ritenuto che il nucleo fondamentale dell’offerta cioè quello relativo alla realizzazione del prolungamento della pista è stato stravolto da due concezioni diverse rispetto a quella recata dal progetto definitivo della stazione appaltante, laddove tutti gli altri aspetti della complessa prima doglianza sono stati rigettati. Secondo le prospettazioni di parte ricorrente, la circostanza che il nucleo dell’offerta si sostanzi in una variante essenziale dell’offerta stessa e non di semplici proposte migliorative comporterebbe che tale modificazione si risolva nell’esclusione tout court delle due controinteressate e nella aggiudicazione alla stessa ricorrente. Tuttavia, proprio in base alle argomentazioni dell’interessata, occorre riflettere che, poiché le due offerte tecniche delle controinteressate non dovevano proprio essere ammesse, ciò comporta ulteriormente che, ponendosi il momento della non ammissione in una fase antecedente a quello dell’applicazione del metodo del confronto a coppie usato dalla Commissione di gara per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il giudizio prognostico sull’esito di tale metodo non consente di ritenere che senz’altro la ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara, attesa la presenza, tolte SEAS e Consorzio General di altre nove concorrenti. Ciò significa che viene a mancare il presupposto logico per condividere la richiesta del risarcimento del danno commisurato al 10 % dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta dell’impresa ricorrente, percentuale nella quale la giurisprudenza corrente quantifica l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto. Né parte ricorrente giustifica la circostanza, pure evidenziata in ricorso, di avere tenuto le maestranze libere in virtù della concreta aspettativa generata dalla gara in questione e per il Consiglio di Stato tale mancata dimostrazione, ammesso che potesse essere attribuita tale posta di risarcimento, già ne comporterebbe la riduzione del 5% (Consiglio di Stato, sezione IV, 12 dicembre 2004, n. 7346). Parte ricorrente ha chiesto pure la liquidazione del danno nella misura del 3% determinata in via equitativa quale pregiudizio determinato dalla perdita di chance dovuta all'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all'esecuzione dei lavori, potendo, nel caso contrario, ottenere una diversa classifica da parte dell’Organismo di attestazione, proprio in relazione alla partecipazione del rilevante appalto di cui si tratta. Anche tale posta di danno non può essere riconosciuta, in quanto la sua richiesta in via equitativa “non esonera comunque il ricorrente dall'adempimento dell'onere della prova in ordine alla voce medesima, prova rigorosa, da fornirsi quanto meno con la indicazione dei bandi di gara di possibile interesse, oltreché delle domande di partecipazione alle gare stesse correlativamente presentate ( Cons. St., IV, 28 aprile 2006, n. 2408 ); e di una tale prova v'è qui difetto assoluto;”(Consiglio di Stato, sezione IV, 7 settembre 2007, n. 4722). Può essere invece riconosciuto il danno emergente pari ad Euro 33.365,38 e determinato dalle spese sofferte dalla ricorrente, opportunamente documentate, relative ad elaborazione progettuale, collaborazioni varie al fine della stesura dell’offerta tecnica, versamenti all’Autorità di Vigilanza e quant’altro. Per tale voce vanno corrisposti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dalle rispettive date di spesa, come dimostrate dalle fatture e dalle ricevute fiscali e fino al soddisfo. A tale somma va aggiunta la spesa della Consulenza Tecnica di Ufficio disposta dal TAR con la sentenza n. 351 del 7 marzo 2008, determinata in Euro 5.000,00. Complessivamente, dunque, la SACAL va condannata a pagare a titolo di risarcimento del danno a favore della ricorrente la somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e fino al soddisfo oltre la somma di Euro 5.000,00, come sopra specificato. 8. Il ricorso va pertanto in parte accolto e per l’effetto vanno annullati i verbali n. 4, 5 e 6 come in motivazione indicato e va annullata l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007 ai soli fini del risarcimento del danno ex art. 246, quarto comma del D.Lgs. n. 163 del 2006; vanno accolti in parte i motivi aggiunti e per l’effetto la SACAL va condannata al pagamento a titolo di risarcimento del danno della somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e fino al soddisfo oltre la somma di Euro 5.000,00 come in motivazione precisato e per il resto il ricorso va respinto. 9. La soccombenza solo parziale giustifica la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto così dispone: - annulla i verbali n. 4, 5 e 6 e l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007 come in motivazione indicato ai soli fini di cui all’art. 246, quarto comma del D.Lgs. n. 163 del 2006 ; - accoglie in parte i motivi aggiunti per l’effetto condanna la SACAL al pagamento a titolo di risarcimento del danno della somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e fino al soddisfo oltre la somma di Euro 5.000,00 come in motivazione precisato; - respinge il ricorso in ogni altra sua parte. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/10/2008 con l'intervento dei Magistrati: Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore Anna Maria Verlengia, Referendario Vincenzo Lopilato, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/10/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)