Societa' BOGETTO ENGINEERING S.r.l., corrente in Venaria Reale, in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig.ra Simona Bogetto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Verrando e Emanuela A. Barison, con domicilio eletto in Torino, corso Inghilterra, 41, presso lo studio della seconda;
contro
l’Autorita' per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso cui è domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della deliberazione, immediatamente esecutiva, adottata in data 24 ottobre 2007 dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, non trasmessa alla ricorrente e non nota nei suoi contenuti formali né nella parte motiva, l'informativa della cui intervenuta adozione veniva comunicata alla Società Bogetto Srl a messo protocollare n. 653115/07/159, datata 26 novembre 2007, pervenuta successivamente, del seguente letterale tenore : " (...) con deliberazione del 24 ottobre 2007, il Consiglio dell'Autorità ha disposto, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall'art. 17, comma 1, lettera m) e dell'art. 27, comma 2. lettere s) e t) del D.P.R. n. 34/2000, l'inserimento nel casellario informatico dell'annotazione relativa all'accertamento della produzione, da parte dell'impresa Bogetto Engineering srl, in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni";
nonchè per l'annullamento
degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali (fra cui, segnatamente, la nota protocollare sovra citata, emessa dall'Autorità resistente, n. 65315/07/159, in data 26 novembre 2007, nonchè l'annotazione relativa al contestato accertamento a carico dell'impresa Bogetto Engineering srl, inserita nel Casellario Informatico delle imprese qualificati, presso l'Osservatorio dei Lavori Pubblici) e comunque connessi, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione;
con espressa riserva di richiesta di ristoro dei danni tutti patiti e patiendi per il comportamento colpevole della P.A.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza presidenziale istruttoria di questa Sezione n. 2/i/08 del 19 febbraio 2008, ottemperata dall’Autorità resistente in data 4 marzo 2008;
Vista la comparsa di costituzione e risposta dell’Autorita' intimata, con la relativa documentazione;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 327/08 del 18 aprile 2008;
Viste le memorie difensive della società ricorrente e l’ulteriore documentazione depositata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 12 giugno 2008 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 4 febbraio 2008 e depositato il 15 febbraio 2008, la società Bogetto Emgineering s.r.l. esponeva di avere svolto lavori in subappalto autorizzato, tra l’anno 2004 e la prima metà del 2007, in relazione a procedura ad evidenza pubblica aggiudicata alla Arcas s.p.a., consistenti nella installazione di impianti di climatizzazione, idrosanitari, antincendio ed elettrici, presso l’Area “ex Montefibre” in Ivrea. Tali lavori erano regolarmente liquidati e fatturati e la Arcas s.p.a. emetteva il relativo certificato di esecuzione dei lavori, in data 10 maggio 2007.
Sempre la società ricorrente esponeva di avere avuto in corso rapporti professionali con la SOA Bentley s.p.a., la quale ne aveva in precedenza certificato l’attestazione di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici, e di avere richiesto, nei primi mesi del 2007, una astratta verifica volta alla ricognizione della praticabilità, con relativi costi preventivabili, di un procedimento di incremento convenzionale premiante, ai sensi dell’art. 19 D.P.R. n. 34/2000, o, in alternativa, di un possibile procedimento di integrazione dell’attestazione già rilasciata, con l’inserimento di qualificazioni in nuove categorie e modifica delle classifiche attribuite, stante i lavori fino ad allora eseguiti, per importi anche rilevanti.
Solo a tale scopo, precisava la società ricorrente, aveva sottoposto alla SOA Bentley s.p.a. i dati inerenti gli importi dei lavori allora in fase di completamento, fra i quali anche quelli in adempimento in subappalto per la Arcas s.p.a. nell’Area “ex Montefibre” sopra ricordati., genericamente redatti, come d’abitudine, secondo lo schema del certificato di esecuzione dei lavori di cui al D.P.R. n. 34/2000, al fine di far distintamente emergere, oltre ai dati complessivi, l’ammontare di ciascuna categoria di opere realizzate, in ragione delle differenti lavorazioni eseguite e ciò al mero fine di agevolare l’Organismo di Attestazione nell’apprezzare la rispettiva incidenza delle categorie coinvolte nel contratto di subappalto in ultimazione, nella prospettiva della valutazione pre-istruttoria dell’auspicato incremento dell’attestazione.
Stante la sua natura di mera indicazione di massima, precisava la società ricorrente che la documentazione trasmessa alla SOA era priva degli specifici elementi qualificatori dei vari certificati di esecuzione dei lavori.
Contestualmente, però, i rapporti professionali con la SOA. Bentley s.p.a. andarono deteriorandosi e non fu dato corso alcuno ai procedimenti prefigurati di incremento dell’attestazione o, in alternativa, di rinnovo della stessa, preferendo la società ricorrente rivolgersi ad altro Organismo, che già in data 17 luglio 2007 rilasciava la nuova attestazione, basandosi, tra altre, anche sulla documentazione relativa alla lavori nell’Area “ex Montefibre”.
Inopinatamente, però, in data 19 luglio la SOA Bentley s.p.a. inviava alla società ricorrente una nota in cui comunicava che il direttore dei lavori in questione non aveva riconosciuto come emesso il certificato di esecuzione fatto pervenire, presentato in data 4 giugno 2007, e che della circostanza la stessa SOA aveva provveduto ad informare l’Autorità competente.
Nella medesima data del 19 luglio 2007 la Bogetto Engineering s.r.l., a sua volta, rappresentava alla SOA di essere in possesso del certificato originale attestante l’esecuzione corretta dei lavori nell’Area “ex Montefibre” ma tale chiarimento non sortiva effetto alcuno. Infatti, con raccomandata del 17 settembre 2007, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in relazione a quanto rappresentato dalla SOA Bentley s.p.a., invitava il legale rappresentante della società ricorrente alla riunione del 10 ottobre 2007 per le decisioni di competenza del Consiglio in ordine al ritenuto utilizzo di prove documentali che non avevano trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
La società ricorrente esponeva di avere depositato una memoria con la ricostruzione dei fatti , tra cui quello inerente la circostanza che in data precedente a quella di invio della contestazione da parte di SOA Bentley s.p.a. aveva ricevuto la nuova attestazione da altro Organismo preposto, anche sulla base della certificazione regolare dei lavori in questione.
Ciò non ostante, con nota del 26 novembre 2007, l’Autorità comunicava alla società ricorrente che, con deliberazione del 24 ottobre 2007, il Consiglio aveva disposto, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettera m), e dell’art. 27, comma 2, lettere s) e t), del D.P.R. n. 34/2000, l’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa all’accertamento della produzione, da parte della società ricorrente, in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non trovavano riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
Con il ricorso introduttivo, quindi, la Bogetto Engeeniring s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale provvedimento e della determinazione del Consiglio del 24 ottobre 2007, all’epoca non conosciuta, con riserva di quantificare i danni patiti e patiendi, lamentando quanto segue.
“I) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 17. Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3 et 6 della legge 7 agosto 1990, n.241. Difetto assoluto di istruttoria e, conseguentemente, di motivazione. Palese irragionevolezza. Ingiustizia grave e manifesta. Sviamento.”.
La normativa applicata fa riferimento alla lettera m) dell’art. 17 D.P.R. n. 34/2000 in ordine alla esistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione ma, per giungere a tale conclusione, l’Autorità doveva svolgere idonea istruttoria, invece assente nel caso di specie.
Infatti, le dichiarazioni rese dalla società ricorrente erano assolutamente veritiere, anche alla luce del vaglio cui era stata sottoposta dalla nuova Società SOA - cui essa si era rivolta dopo avere interrotto i rapporti professionali con la SOA Bentley s.p.a. – in relazione alla documentazione relativa ai lavori presso l’Area “ex Montefibre” al fine del successivo riconoscimento positivo dell’attestato di qualificazione. La stessa documentazione, in tale occasione, era stata trasmessa alla medesima Autorità che nulla aveva riscontrato e la società ricorrente, comunque, all’atto della segnalazione all’Autorità di Vigilanza da parte della SOA.Bentley s.p.a. aveva già conseguito da parte di altra società Organismo di attestazione il richiesto attestato e tale Organismo non aveva riscontrato alcuna irregolarità nella dichiarazione dei lavori presso l’Area “ex Montefibre”.
“II) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 27. Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione, sotto diverso profilo, degli artt. 1, 3 et 6 della legge 7 agosto 1990, n.241. Difetto assoluto di istruttoria e, conseguentemente, di motivazione. Eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore sul fatto presupposto. Palese irragionevolezza. Ingiustizia grave e manifesta. Perplessità. Sviamento.”.
Il richiamo alle norme in rubrica, contenuto nel provvedimento impugnato, era erroneo, sia perché nel caso di specie non si verteva nell’ipotesi di falsità accertate in sede di verifica “a campione” ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della Legge Merloni, come indicato nell’art. 27, comma 2, lett. s), cit., sia perché non si verteva nell’ipotesi di notizie utili da iscriversi presso il Registro informatico, ex art. 27, lett. t), cit.
Con l’ordinanza istruttoria indicata in epigrafe, il Presidente di questa Sezione ordinava all’Autorità intimata di depositare in giudizio copia della deliberazione del Consiglio adottata nella seduta del 24 ottobre 2007 e questa ottemperava in data 4 marzo 2008, depositando anche ulteriore documentazione.
Si costituiva in giudizio l’Autorità resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti notificati in data 3 aprile 2008, previo rinvio della camera di consiglio fissata al 6 marzo 2008, la società ricorrente, venuta a conoscenza dei provvedimenti in questione, in particolare della deliberazione del 24 ottobre 2007, lamentava ulteriormente quanto segue.
“III) Violazione di legge, sub specie della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, art. 27”.
La società ricorrente rilevava che le deduzioni svolte dall’Autorità di Vigilanza all’atto della predisposizione della deliberazione 24 ottobre 2007 non giustificavano il richiamo alla fattispecie di falsità ex art. 10, comma 1 quater, Legge Merloni, non sussistente nel caso in esame, né poteva ritenersi pertinente il richiamo, ivi contenuto, all’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici o alla lettera t) dell’ art. 27 cit.
Inoltre, se fosse stata rilevata oggettivamente la falsità nella dichiarazione, la stessa Autorità avrebbe potuto dare corso all’annullamento dell’attestazione di qualificazione, assumendo ogni necessaria iniziativa nei confronti della “nuova” Società di attestazione titolare dell’istruttoria ma non lo aveva fatto. Né l’Autorità aveva motivato in ordine all’esatta qualificazione dell’atto trasmesso dalla SOA Bentley s.p.a. quale ritenuta dichiarazione proveniente dalla società ricorrente, tenuto conto della sussistenza dell’originale del certificato di regolare esecuzione dei lavori e della relativa fatturazione.
La società ricorrente, quindi, individuava anche perplessità e contraddittorietà nella fase istruttoria svolta dall’Autorità in ordine alla garanzia di partecipazione e contraddittorio, in relazione alla mancata comunicazione degli atti trasmessi dalla SOA Bentley s.p.a. dichiaratamente volti all’istruzione del procedimento culminato con il provvedimento del 24 ottobre 2007.
Le tesi della Bogetto Engineering s.r.l. erano ulteriormente sviluppate in una memoria per la camera di consiglio del 17 aprile 2008.
Con l’ordinanza cautelare richiamata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione, fissando contestualmente l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/1971.
In prossimità della pubblica udienza la società ricorrente depositava una memoria in cui insisteva nelle sue tesi difensive e, in più, evidenziava il profilo risarcitorio della sua domanda, in relazione ai danni patiti tra la data di prima iscrizione dell’annotazione pregiudizievole (26 novembre 2007) e la data di pubblicazione dell’ordinanza di sospensione (18 aprile 2008), legato alla impossibilità di partecipazione a procedure pubbliche, chiedendo una valutazione equitativa della perdita di “chance” ad essa collegata, unitamente al danno esistenziale, individuabile anche per le persone giuridiche, ed agli accessori di legge, quale debito di valore.
Alla pubblica udienza del 12 giugno 2008 la causa era trattenuta in decisione e in data 20 giugno 2008 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.
DIRITTO
Il Collegio rileva la fondatezza del ricorso in relazione alla domanda di annullamento, sotto i profili di cui alla violazione di legge, difetto di istruttoria e motivazione, come dedotti con i due motivi del ricorso introduttivo, ripresi, in sostanza, con i motivi aggiunti.
Dal tenore della nota di comunicazione dell’Autorità, del 26 novembre 2007, a sua volta contenente il richiamo alla deliberazione del Consiglio del 24 ottobre 2007, si evince che al caso di specie è stato ritenuto applicabile il disposto di cui all’art. 17, comma 1, lett. m) e all’art. 27, comma 2, lettere s) e t) del DPR n. 34/2000, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa all’accertamento della produzione, da parte dell’Impresa Bogetto Engeeniring s.r.l., in sede di istanza di qualificazione, di prove documentali che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
Le norme richiamate prevedono, per quel che riguarda l’art. 17 cit., che i requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione sono “…m) inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione”.
Tale fattispecie sembra essere l’unica idonea a collegarsi direttamente al caso di specie – legato proprio alla presunta falsità dichiarativa al fine del conseguimento dell’attestazione della qualificazione – come desumibile dalla lettura della motivazione della deliberazione consiliare del 24 ottobre 2007, ove si specifica che risultava accertato che l’Impresa, in data 12 aprile 2007, aveva stipulato regolare contratto di rinnovo dell’attestazione e a tal fine aveva consegnato il certificato SO.PRIN. rilasciato in data 21 maggio 2007, a firma del D.L. Ing. Pollano, quindi non privo di specifici elementi qualificatori, in seguito a controlli disposti dalla SOA, non successivamente confermato.
Non sembrano collegarsi al caso di specie, invece, i richiami all’art. 27, comma 2, lett. s) e t), D.P.R. cit., in quanto, la prima disposizione, fa riferimento ad eventuali falsità rese in merito a requisiti e condizioni per la partecipazione alle procedure di gara, accertate, però, in esito alla procedura di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater, della Legge Merloni, circostanza, questa, non avvenuta nel caso di specie; la seconda disposizione, più generica, fa riferimento a tutte le altre notizie riguardanti le imprese, ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, in considerazione della circostanza per cui l’Autorità non ha tenuto in minimo conto altra notizia utile, per la quale altro Organismo di attestazione aveva regolarmente rilasciato quanto richiesto dall’Impresa sulla base del medesimo certificato originale in suo possesso.
Sotto tale profilo, quindi, il Collegio rileva di accogliere le doglianze della società ricorrente in ordine alla violazione dell’art. 27, comma 2, lett. s) e t), D.P.R. n. 34/2000, ed al difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto richiami non pertinenti al caso di specie e privi di indicazioni specifica sulle ragioni della loro ritenuta applicazione.
Ciò non toglie, però, che al caso di specie si colleghi direttamente l’art. 17, comma 1, lett. m), cit., sopra riportato, per cui, se la relativa applicazione fosse condivisibile, il provvedimento impugnato sarebbe ugualmente contraddistinto da una veste di legittimità.
Ebbene, sul punto, il Collegio rileva che il Consiglio dell’Autorità ha motivato la sua determinazione, pur richiamando le tesi dell’Impresa illustrate nelle proprie controdeduzioni in ordine all’approccio con la SOA Bentley al mero scopo ricognitorio, ritenendo che “…dalla documentazione inviata dalla SOA Bentley S.p.A. risulta, al contrario, accertato che l’impresa, in data 12/4/2007, ha stipulato un regolare contratto di rinnovo dell’attestazione ed a tal fine ha consegnato il certificato SO.PRIN rilasciato il data 21/5/2007 ed a firma del D.L. ing. Pollano…completo della data di emissione (21/5/2007) del soggetto sottoscrittore…e della relativa firma…a seguito dei controlli disposta dalla SOA non…confermata”.
Non vi è chi non veda, però, che già sotto il profilo della conseguenza temporale appare un’incongruenza evidente, non spiegata dall’Autorità resistente, laddove si afferma che la società ricorrente avrebbe “stipulato” in data 12 aprile 2007 il rinnovo del contratto sulla base di un documento datato 21 maggio 2007, quindi ben successivo, a tal fine inviato in data imprecisata. Tale data del 21 maggio 2007 è ripetuta per ben due volte nella motivazione ma non è stata affatto considerata dall’Autorità.
E’ evidente, quindi, che la ricostruzione temporale dell’Autorità non convince né è suffragata da altri elementi, anche eventualmente emersi in corso di giudizio, idonei a dimostrare il contrario.
Il Collegio rileva quindi, in primo luogo, che la circostanza per la quale l’impresa ricorrente abbia effettuati i lavori in questione nell’area “ex Montefibre” è stata sufficientemente dimostrata, sia dalla documentazione depositata in giudizio (relative fatture) sia dalla circostanza per la quale altra Società di attestazione provvedeva al relativo rilascio di certificazione in data 19 luglio 2007, in base al relativo certificato di regolare esecuzione emesso da ARCAS s.p.a. in data 10 maggio 2007 e pure depositato in copia in giudizio.
Il nucleo della questione, quindi, si restringe alla verifica della motivazione addotta dall’Autorità, in relazione all’uso di false dichiarazioni al fine di conseguire in precedenza una attestazione simile.
Detto quanto sopra sulla perplessità in ordine ad una corretta ricostruzione delle “consecutio”, essendo incomprensibilmente datato 21 maggio 2007 il certificato sui cui si è incentrata l’attenzione della SOA Bentley s.p.a. e, di conseguenza, dell’Autorità per un rapporto contrattuale concluso il 12 aprile 2007, ben più logica e condivisibile appare la ricostruzione della società ricorrente, suffragata anche dalla documentazione depositata in giudizio, secondo la quale non appare suffragato da prove che la SOA Bentley s.p.a. abbia ricevuto in data 4 giugno 2007 – data del recesso della Bogetto Engineering s.r.l. – la copia della certificazione “incriminata”, datata 21 maggio 2007, quando la stessa Bogetto era in possesso della certificazione effettiva rilasciata il 10 maggio 2007; appare, in sostanza, effettivamente illogico che lo stesso giorno del recesso la Bogetto invii un certificato di esecuzione lavori non veritiero, quando era in possesso di quello originale.
Tali date sono confermate dalla copia della raccomandata via fax della Bogetto alla Bentley del 4 giugno 2007, contenente la comunicazione di recesso, e dalla nota 19 luglio 2007 indirizzata dalla SOA Bentley s.p.a. all’Autorità, in cui, appunto, si afferma, ma non si prova, che solo in data 4 giugno 2007 la società ricorrente avrebbe inviato alla medesima Società di attestazione il certificato di esecuzione in questione.
Già sotto tale profilo, quindi, il Collegio riscontra incongruenza nella motivazione del provvedimento consiliare del 24 ottobre 2007 laddove, afferma, come sopra riportato, che la Bogetto Engineering s.r.l. avrebbe consegnato alla SOA Bentley s.p.a. il certificato in questione “al fine” di stipulare il contratto di rinnovo del 12 aprile 2007. In realtà, come era facile verificare dalla documentazione in possesso della medesima Autorità, la stessa SOA Bentley s.p.a. aveva invece dichiarato di avere ricevuto solo in data 4 giugno 2007 – curiosamente lo stesso giorno della comunicazione del recesso da parte della Bogetto Engeenering s.r.l. – il certificato in questione e non in precedenza e, soprattutto, non in precedenza del 12 aprile 2007.
Né è dimostrata, in assenza di documentazione specifica che ne fa esplicito richiamo proveniente dall’interessata, la riconducibilità della apposizione di data e firma, in realtà semplicemente vergate a mano, sulla copia presa in considerazione dall’Autorità, proprio alla Bogetto Engineering s.r.l., per cui risulta ancora una volta indimostrata la conclusione dell’Autorità, secondo cui la società ricorrente avrebbe utilizzato una falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. m), DPR n. 34/2000, “al fine” di conseguire un’attestazione cui non aveva diritto.
Il provvedimento consiliare impugnato, quindi, oltre che carente di motivazione su tale punto, come illustrato, è anche indicativo di una carenza di istruttoria, in quanto la circostanza – fondamentale – della discrasia dei tempi era stata ampiamente evidenziata dalla società ricorrente in sede di audizione e presentazioni di controdeduzioni ma non è stata affatto considerata dall’Autorità, che ha dato per assodata la ricostruzione della SOA Bentley s.p.a. senza considerare minimamente quella alternativa – che al Collegio appare ben più coerente – rappresentata dall’interessata.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto in relazione alla domanda di annullamento.
La società ricorrente, avendone fatto riserva di approfondimento nel ricorso, nella memoria per la pubblica udienza insisteva anche nella domanda risarcitoria, individuando come risarcibile per equivalente il pregiudizio patito, derivante dalla perdita di ulteriori occasioni di partecipare a procedure di selezione e di stipulare altri contratti, secondo una perdita di chance individuata, equamente, nella quarta parte del 10% dell’offerta aggiudicataria, quale presunto utile d’impresa, in relazione a quattro procedure di gara i cui bandi erano depositati in giudizio, oltre al danno esistenziale individuabile anche per le persone giuridiche.
In merito il Collegio rileva che, in relazione ai presupposti per pronunciare il risarcimento del danno nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità, ex art. 7 l.n. 1034/1971, deve individuarsi tanto un profilo oggettivo, surrogato da idonei elementi probatori, quanto un profilo soggettivo.
Per quanto riguarda quest’ultimo, si deve evidenziare che, per un orientamento giurisprudenziale ormai prevalente e proprio anche di questo Tribunale (TAR Piemonte, Sez. I, 26.2.08, n. 303), al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’amministrazione, potendo solo quest’ultima ovviare alla presunzione semplice di colpa legata alla illegittimità del provvedimento oggetto di annullamento evidenziando la presenza di un errore scusabile dovuto a precedenti giurisprudenziali contrastanti, a difficoltà interprative del testo normativo di riferimento, ad una difficile ricostruzione del dato fattuale (v. anche Cons. Stato, sez. VI, 9.6.08, n. 2751 e 25.1.08, n. 213; Sez. IV, 29.9.05, n. 5204; TAR Lazio, Sez. III ter, 23.7.08, n. 7279; TAR Em.Rom. Pr, 27.3.08, n. 170).
Nel caso di specie nessuna invocazione di errore scusabile da parte dell’Autorità si riscontra in atti né è autonomamente individuabile, alla luce di quanto sopra illustrato, ove l’illegittimità del provvedimento deriva da una carenza di motivazione e di istruttoria riconducibile interamente all’Autorità intimata alla luce dei datti di fatto in suo possesso.
Ciò non toglie, però, che debbano essere valutati ulteriori elementi forniti dal privato, soprattutto laddove si chieda il risarcimento di posizioni soggettive legate alla c.d. “perdita di chance”, come proposta dalla società ricorrente.
Il Collegio, infatti, ritiene di aderire ai recenti arresti giurisprudenziali secondo cui la domanda di risarcimento del danno a titolo di perdita “di chance” non può essere accolta qualora il danneggiato non dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, l’esistenza dei concreti presupposti per la realizzazione del risultato sperato, ossia una probabilità di successo maggiore del 50%, statisticamente valutabile con giudizio prognostico “ex ante”, in base agli elementi di fatto forniti dal danneggiato stesso (Cons. Stato, Sez. IV, 14.111.06, n. 9517; TAR Lazio, Sez. I, 11.3.08, n. 2210 e 29.4.05, n. 3218).
Ebbene, nel caso di specie, la società ricorrente si è limitata a depositare in giudizio quattro bandi di procedura pubblica per lavori di ingente valore senza altra indicazione idonea a consentire quel giudizio prognostico in ordine al 50% delle possibilità di aggiudicazione, che consentirebbe la richiesta liquidazione equitativa. Non è nota quale tipo di offerta avrebbe potuto formulare la società ricorrente, se la società medesima rivestiva tutti i requisiti di partecipazione diretta richiesti o pensava di presentare offerta in RTI, quali e quante offerte siano state presentate in concreto in tali procedure e quale è stata quella aggiudicataria, in modo da orientare un giudizio prognostico in ordine al raggiungimento del 50% di probabilità richiesto ai fini dell’aggiudicazione.
In assenza di tali indicazioni, il Collegio non è fornito di elementi probatori idonei alla richiesta liquidazione.
Ugualmente non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno esistenziale, in quanto nella vicenda controversa non risulta essere dimostrata la lesione all’immagine della società ricorrente, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e della reputazione di cui gode (Cons. Stato, Sez. V, 12/2/2008, n. 491), attesa l’assenza di prova in ordine alla conoscenza diffusa di terzi della vicenda in esame e in considerazione della pronuncia cautelare di questa Sezione nelle more intervenuta.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso risulta fondato per la domanda di annullamento e deve essere accolto nella relativa parte, con rigetto invece della domanda risarcitoria per mancanza di prova concreta.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, considerata la peculiarità della vicenda e l’accoglimento solo parziale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione 1^ accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 12 giugno 2008 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Primo Referendario
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore
