ONAMA s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, Ing. Carlo Scarsciotti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia Cosentino in Torino, piazza XVIII Dicembre, 7;
contro
l’Universita' degli Studi di Torino, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso cui domicilia per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;
nei confronti di
Ristochef s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bullo ed Elivia Lobera, con domicilio eletto presso la seconda in Torino, via Barbaroux, 25;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) quanto al ricorso:
a) del Decreto Dirigenziale n. 924 dell'8 febbraio 2008, comunicato con nota del 12 febbraio 2008, prot. n. 6025, con cui l'Università degli studi di Torino ha aggiudicato, in via definitiva, il servizio oggetto di causa all'operatore economico Ristochef S.p.a.;
nonchè
b) del Verbale di gara del 27 novembre 2007 nella parte in cui, dopo aver rilevato l'irregolarità dell'offerta economica di Ristochef S.p.A, invece di procedere all'esclusione della stessa "decide di sospendere la seduta di gara e richiede a ciascun partecipante chiarimenti";
nonchè
c) di tutti i successivi verbali ed atti della procedura selettiva, per illegittimità derivata;
nonchè
d) per la caducazione del contratto eventualmente medio tempore stipulato;
nonchè
d) di tutti gli atti, delibere e provvedimenti, attivi o omissivi, emanati o emanandi, comunque collegati o connessi, presupposti o consequenziali;
e) per la conseguente condanna della stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti dell'art. 23 bis L. 1034/71, degli artt. 33 lett. d) e 35 del D. Lgs. 80/1998.
2) quanto ai motivi aggiunti:
A) dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, in relazione ai seguenti ulteriori motivi;
B) della nota prot. n. 30074 del 6 settembre 2007 e della nota prot. n. 30815 del 12 settembre 2007, conosciuti dall'esponente in data 11 aprile 2008, con cui l'Amministrazione comunicava, alla sola Ristochef, che, in riferimento al parametro "rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati", "il ribasso offerto dovrà essere applicato ai valori del buono pasto risultanti dall'offerta formulata dal concorrente";
C) in subordine della lex specialis di gara, nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi che l'art. 19, comma 1, lettera c) del CSA, il Capitolato d'Oneri, il modello di offerta economica predisposto dalla Stazione Appaltante debbano essere interpretati nel senso fatto proprio dalla stessa con nota del 6 settembre 2007 indirizzata alla sola Ristochef.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto il decreto cautelare presidenziale n. 278/2008 del 31 marzo 2008;
Vista la comparsa di costituzione e memoria dell’Universita' degli Studi di Torino, con la relativa documentazione;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ristochef s.p.a;
Vista la memoria difensiva cautelare e ricorso incidentale della Ristochef s.p.a., con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 331/2008 del 18 aprile 2008;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente, con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione Sesta del Consiglio di Stato n. 2580/2008 del 13 maggio 2008;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 3 luglio 2008 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
L’Università degli Studi di Torino indiceva nell’agosto 2007 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di erogazione buoni pasto a mezzo di presentazione tessera elettronica a favore degli aventi diritto, per il periodo dal 1 gennaio 2008 al 31 dicembre 2011. Nel relativo bando era indicato il valore nominale dei buoni pasto (7,50/8,50 per il 2008 – 7,50/9,00 per il 2009 – 7,50/9,50 per il 2010 – 7,50/10,00 per il 2011) e, oltre ad altre indicazioni generali, era stabilito che l’aggiudicazione sarebbe stata affidata all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo specifici criteri di aggiudicazione con la relativa ponderazione, quali: “1. prezzo: massimo ribasso percentuale rispetto ai valori nominali del buono pasto max 65 punti; 2. Valutazione del progetto tecnico e organizzativo max 25 punti; 3. Rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati max 5 punti; 4. Termini di pagamento agli esercizi convenzionati max 5 punti.”. L’importo complessivo presunto dell’appalto era pari ad euro 13.700.000,00, IVA esclusa.
Altre indicazioni di dettaglio erano contenute nel capitolato speciale d’appalto e nel capitolato d’oneri. In particolare, in quest’ultimo, tra altre disposizioni, riprendendo quanto già anticipato nell’art. 19, lett. a) e c), del capitolato speciale, era precisato che nella busta C contenente l’offerta economica dovevano inserirsi, a pena di esclusione, “…1. (l’)indicazione, in cifre ed in lettere, di un ribasso percentuale unico sui valori nominali del buono pasto, posti a base di gara; 2. (l’)indicazione, in cifre ed in lettere, di un ribasso percentuale unico sui valori del buono pasto, risultanti dall’offerta di cui al punto 1); tale ribasso percentuale verrà applicato ai valori del buono pasto offerti, ai fini della determinazione del rimborso che l’aggiudicatario corrisponderà agli esercizi convenzionati. Nella busta contenente l’offerta economica non devono essere contenuti, a pena di esclusione, altri documenti”.
Lo stesso capitolato d’oneri, poi, specificava i criteri di valutazione del peso ponderale dei criteri di aggiudicazione contenuti nel bando.
Ritenendo equivoca la disposizione sopra riportata di cui al punto 2) del capitolato d’oneri, la Ristochef s.p.a., affidataria uscente del servizio, con nota del 3 settembre 2007 segnalava all’Università che “…Par di capire che il secondo ribasso…non debba essere applicato ai valori nominali dei Buoni Pasto ma al prezzo di vendita degli stessi (in tal senso si esprime anche l’Art. 19, lett. c) del CSA. Segnaliamo che questa impostazione non è corretta né a mente del D.P.C.M. 18.11.2005 (peraltro abrogato) né sulla base di un semplice argomento logico: Infatti: altro è il prezzo di vendita dei singoli Buoni Pasto ed altro è il rimborso agli esercenti che certamente non potrà che essere calcolato sul valore nominale dei Buoni Pasto stessi e non sul diverso valore (evidentemente inferiore) discendente dall’applicazione del ribasso offerto all’Amministrazione”.
La Ristochef s.p.a., quindi, invitava l’Università appaltante alla rettifica della legge di gara.
Con nota del 6 settembre 2007, il dirigente della Divisione Patrimonio e contratti replicava alla società istante, precisando che: “…al parametro ‘rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati’, il ribasso offerto dovrà essere applicato ai valori del buono pasto risultanti dall’offerta formulata dal concorrente. Si comunica, inoltre, che in riferimento al citato parametro è stato pubblicato sul sito di Ateneo un chiarimento dal seguente tenore. ‘In riferimento al parametro ‘rimborsi buoni pasto agli esercizi convenzionati’ si precisa che per ribasso percentuale sui valori del buono pasto risultanti dall’offerta è da intendersi la percentuale che sarà trattenuta dall’Impresa sul valore del buono pasto offerto”.
Ritenendo tale chiarimento ancora non sufficiente a fugare ogni dubbio, la Ristochef s.p.a., con nota del 10 settembre 2007, evidenziava che l’ipotesi di rimborso all’esercente che ne derivava non trovava riscontro nel settore ed risultava estremamente penalizzante per gli esercenti medesimi, come illustrato in un esempio pratico ivi riportato, ai quali sarebbe spettato un “minor rimborso” a loro detrimento, in luogo del “maggior rimborso” previsto nel capitolato speciale d’appalto.
Riscontrando anche tale nota, il suddetto dirigente dell’Università degli Studi di Torino ribadiva che “…in merito al parametro ‘rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati’…esso è da intendersi quale percentuale che sarà trattenuta dall’Impresa sul valore del buono pasto offerto”.
La Ristochef s.p.a partecipava comunque alla gara, unitamente alla Ristomat (poi Onama) s.p.a. ed alla Qui Ticket Service s.p.a., dando luogo ad un offerta economica in cui, in riferimento al punto 1) del capitolato d’oneri sopra riportato, indicava la percentuale del 10,71% e, in riferimento al punto 2), indicava il valore “+ 1,92”, con una nota in calce in cui precisava che lo stesso era da intendersi quale “espressione percentuale della differenza tra i valori dei buoni pasto risultanti dall’offerta di cui al punto 1) e i valori di rimborso a ristoratori quali risultanti dall’applicazione della commissione del 9% sul valore nominale dei buoni pasto al lordo dello scorporo dell’aliquota IVA”.
La Ristomat (poi Onama) s.pa., invece, nella sua offerta indicava direttamente due valori percentuali di ribasso, pari rispettivamente a 9,55% per il punto 1) e 6,50% per il punto 2) mentre la Qui Ticket Service s.p.a. indicava rispettivamente 11.07% e 5,63%.
Nella seduta del 27 novembre 2007, previa valutazione delle offerte tecniche, la Commissione di gara, rilevando la non omogeneità dei valori di raffronto nelle offerte economiche, sospendeva la procedura al fine di richiedere chiarimenti a ciascun partecipante alla gara.
Con tre distinte note del 27 novembre 2007 l’Università appaltante chiedeva alle tre partecipanti “…di voler esplicitare, in merito al parametro ‘rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati’, quale sia la percentuale unica di ribasso offerta, rispetto ai valori nominali del buono pasto a base di gara, nonché di chiarire che tale percentuale è stata conteggiata al lordo dell’aliquota iva.”.
La Ristochef s.p.a., con nota del 28 novembre 2007, richiamando le precedenti note del settembre 2007 sopra riportate, indicava che “…con riferimento al parametro ‘rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati’ la percentuale unica di ribasso offerta rispetto ai valori nominali del buono pasto a base di gara è pari al 9% al lordo dell’aliquota IVA”.
La Ristomat-Onama s.p.a, in data 29 novembre 2007 comunicava che la percentuale unica offerta del 6,50% era da intendersi al lordo dell’aliquota IVA ma evidenziava anche che le modalità di offerta della Ristochef s.p.a. erano idonee a giustificare una sua esclusione dalla gara perché difformi dal capitolato d’oneri.
Anche la Qui Ticket Service s.p.a. in pari data inviava i suoi chiarimenti.
Con nota del 4 dicembre 2007, il Dirigente della Divisione Patrimonio e Contratti dell’Ateneo replicava alla Ristomat-Onama s.p.a., evidenziando che anche la sua offerta, al pari di quella della Ristochef s.p.a., recava in merito al punto 2) in questione “…un ribasso percentuale unico sui valori nominali del buono pasto, anziché sui valori del buono pasto, risultanti dall’offerta di cui al punto 1)” e, come tale, sarebbe stata anche essa formulata in difformità rispetto alle prescrizioni del capitolato d’oneri ma, come quella della Ristochef s.p.a., pur sempre ad esso riconducibile ed idonea ad essere presa in considerazione dalla Commissione giudicatrice e che l’offerta della Ristochef s.p.a. non risultava indeterminata o equivoca.
Nella nuova seduta del 4 dicembre 2007 la Commissione di gara si riuniva e, preso atto dei chiarimenti ricevuti dalla tre concorrenti, chiedeva un ulteriore chiarimento alla Qui Ticket Service s.p.a.
L’Università provvedeva in data 10 dicembre 2007 e la concorrente in questione rispondeva in data 12 dicembre.
Nella seduta del 13 dicembre 2007 la Commissione di gara, quindi, riesaminando le offerte alla luce dei chiarimenti pervenuti, rilevava che le percentuali risultanti ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. a) del CSA erano pari a 6,03% per la Ristomat-Onama s.p.a. ed a 7,36% per la Ristochef s.p.a.
In una nuova seduta nel medesimo giorno la Commissione di gara attribuiva i punteggi definitivi (sul punto controverso 3,82 alla Ristochef s.p.a. e 4,67 alla Ristomat-Onama s.p.a., aggiudicando provvisoriamente la gara alla Ristochef s.p.a., con punti 90,44.
L’aggiudicazione definitiva era poi disposta con decreto dirigenziale n. 924 dell’8 febbraio 2008.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 31 marzo 2008 e depositato lo stesso giorno, la Onama s.p.a. chiedeva l’annullamento, previo provvedimento cautelare di sospensione, anche presidenziale, di tale provvedimento e del verbale di gara del 27 novembre 2007, lamentando quanto segue.
“I. Violazione e falsa applicazione di legge e specificamente della lex specialis di gara/Capitolato d’oneri; Eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà e sviamento di potere.”
Riportando quanto indicato nel capitolato d’oneri in ordine alla modalità di redazione dell’offerta economica, a pena di esclusione, la società ricorrente evidenziava che la Commissione di gara doveva verificare l’irregolarità dell’offerta della Ristochef s.p.a. e procedere alla sua esclusione senza chiedere ulteriori chiarimenti, in quanto tale offerta non era conforme alla previsione della legge di gara e tanto bastava per legittimare l’esclusione, in virtù della vincolatività delle disposizioni del capitolato in questione.
“II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006; eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti”.
La possibilità di richiedere chiarimenti da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 non consente ai concorrenti di integrare, rettificare, precisare e, quindi, mutare gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, secondo una conclusione giurisprudenziale ormai pacifica.
La richiesta di chiarimenti effettuata in corso di gara aveva consentito, infatti, alla Ristochef s.p.a. di correggere e meglio precisare la propria offerta economica dopo che tutti gli elementi oggetto di valutazione e di attribuzione del punteggio erano già conosciuti dalla stessa concorrente.
Inoltre, la disposizione di riferimento della lex specialis di cui al punto 2) del modulo d’offerta era sufficientemente chiara, riferendosi al ribasso percentuale unico sui valori del buono pasto risultanti dall’offerta di cui al punto 1), per cui l’offerta difforme doveva essere esclusa, dando altrimenti luogo anche luogo a violazione della “par condicio” dei concorrenti.
Con il decreto indicato in epigrafe il Presidente di questa Sezione accoglieva la domanda cautelare fino alla camera di consiglio del 17 aprile 2008.
Si costituiva in giudizio l’Università degli Studi di Torino, rilevando l’infondatezza del ricorso.
Si costituiva in giudizio anche la Ristochef s.p.a. rilevando l’inammisibilità e/o infondatezza del ricorso.
Con memoria per la camera di consiglio, contenente anche ricorso incidentale, la Ristochef s.p.a. specificava le sue tesi difensive, rilevando l’infondatezza del ricorso.
In più, la società controinteressata proponeva ricorso incidentale, lamentando:
“I. Violazione dei principi generali in tema di predisposizione dei documenti di gara. Violazione dell’art. 74, comma 2, del D.Lgvo 163 del 2006 in relazione agli artt. 6, comma 3, lettera b) ed 8, comma 1, lettera d) del D.P.C.M. 18 novembre 2005. Violazione dell’art. 74, comma 3, del D.Lgvo 163 del 2006. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, illogicità grave e manifesta.”.
La società ricorrente incidentale premetteva che il suo ricorso era svolto unicamente per l’ipotesi in cui fosse ritenuta fondata l’interpretazione della legge di gara in ordine al calcolo della percentuale di sconto applicata agli esercizi convenzionati, da basarsi sul prezzo offerto anziché sul valore nominale del buono pasto.
La Ristochef s.p.a. evidenziava che la percentuale relativa al maggior rimborso agli esercizi convenzionati poteva logicamente essere espressa in termini di ribasso solo nel caso in cui era riferibile al valore nominale e non al prezzo, dato che l’esercente convenzionato non conosce né è tenuto a conoscere quale sia il prezzo di vendita dei buoni pasto praticato dalla società di emissione ad ogni singolo committente.
“II. Violazione dei principi generali in tema di segretezza ed immodificabilità delle offerte. Violazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia sostanziale grave e manifesta. Sviamento.”.
Poiché la richiesta di chiarimenti alle concorrenti era avvenuta quando le offerte economiche di tutte le partecipanti erano note, la Ristomat s.p.a. aveva avuto la possibilità, di cui si era avvalsa, di modificare la sua offerta, trasportando “de plano” la commissione del 6,50% dal prezzo offerto al valore nominale, per cui la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere tale concorrente e non assegnarle punteggio, come invece aveva fatto.
La Onama s.p.a. depositava note per la camera di consiglio in cui replicava al suddetto ricorso incidentale.
Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare senza esaminare, conseguenzialmente, il “fumus” del ricorso incidentale condizionato presentato dalla Ristochef s.p.a.
Con motivi aggiunti, la Onama s.p.a., affermando di essere venuta a conoscenza solo con la costituzione in giudizio delle note del settembre 2007, con le quali la Ristochef s.p.a. aveva chiesto chiarimenti alla stazione appaltante, chiedeva l’annullamento anche di tali note nonché, in subordine, dell’art. 19, comma 1, lett. c) del capitolato speciale d’appalto, se interpretato nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante con la nota del 6 settembre 2007, lamentando quanto segue:
“I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, lett. c) del CSA, del Capitolato d’Oneri e del Modello di offerta economica, punto 2).”.
Riportando le prescrizioni del Capitolato speciale d’appalto, del capitolato d’oneri e del modulo-offerta relative al punto controverso, la società ricorrente affermava di avere interpretato le clausola in questione secondo il loro tenore letterale e di prassi, ossia nel senso che il ribasso richiesto dalla Stazione appaltante fosse da intendersi sul valore nominale del buono pasto, dato che l’espressione “valore del buono pasto offerto” non poteva che intendersi quale “valore offerto del buono pasto”, in quanto nella prassi la percentuale di sconto relativa al parametro in oggetto avviene sempre con riferimento al valore nominale, in quanto non è possibile individuare altra base di calcolo.
“II. Illegittimità dell’art. 19, comma 1, lett. c) del CSA, del Capitolato d’Oneri e del Modello di offerta economica, punto 2) nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi che gli stessi debbano essere interpretati nel senso fatto proprio dalla Stazione Appaltante con nota del 6 settembre 2007 indirizzata alla sola Ristochef. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contradditorietà, illogicità grave e manifesta.”.
La società ricorrente lamentava di non avere avuto alcuna notizia del chiarimento fornito dalla stazione appaltante alla Ristochef s.p.a. con nota del 6 settembre 2007, ove è precisato che “il ribasso offerto dovrà essere applicato ai valori del buono pasto risultanti dall’offerta formulata dal concorrente”, dato che il chiarimento sul sito web richiamato dalla stessa stazione appaltante non coincideva con questo, in quanto era ivi indicato che “per ribasso percentuale sui valori del buono pasto risultanti dall’offerta è da intendersi la percentuale che sarà trattenuta dall’impresa sul valore del buono pasto offerto” e ciò portava alla conclusione che il ribasso non poteva che essere calcolato sul valore nominale: infatti, altro è il “valore offerto del buono pasto” (il prezzo), altro è “il valore del buono pasto offerto” (il valore nominale).
L’interpretazione di tale clausola, quindi, rispettando la regola generale che vuole la stessa aderente alla prassi del settore economico di riferimento, non poteva essere resa nota solo ad una concorrente, dando altrimenti luogo ad effetti distorsivi sulla intera gara.
“III. Illegittimità del bando di gara per violazione del principio di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, dei principi di ordine generale discendenti dagli artt. 3, 41 e 97 Cost. e dall’art. 2 d.lgs. 163/2006 s.m.i.”.
L’interpretazione della legge di gara come fatta propria dall’amministrazione giungeva al risultato di individuare in capo all’aggiudicataria un tasso di commissione agli esercizi commerciali sconsiderato e fuori mercato, dato che il tasso di commissione che risultava dall’applicazione delle percentuali indicate dalla Ristochef s.p.a. era pari ben al 17,4% e dava luogo ad un valore del buono pasto di soli euro 6,2.
Nel frattempo, su ricorso della Onama s.p.a., la Sezione Sesta del Consiglio di Stato riformava l’ordinanza di questa Sezione sopra indicata.
Veniva dunque fissata udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/1971, e, in prossimità della stessa, sia la società ricorrente che la società controinteressata depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.
All’udienza del 3 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 5 luglio 2008 è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.
DIRITTO
Il Collegio rileva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale la Onama s.p.a. richiama l’applicabilità del principio generale per cui, laddove è prescritta nella legge di gara una disposizione a pena di esclusione, essa deve essere applicata dall’amministrazione appaltante senza alcuna discrezionalità; poiché, nel caso di specie, le disposizioni richiamate prevedevano, al punto 2), una specifica indicazione delle modalità di offerta, indicazione non rispettata alla lettera dall’aggiudicataria, per tale ragione, si doveva dare luogo alla conseguente esclusione.
Si evidenzia però che se il principio di matrice giurisprudenziale richiamato dalla società ricorrente è certamente condivisibile, la stessa giurisprudenza ha precisato che se le prescrizioni dettate dalla legge di gara hanno portata vincolante per la Commissione di aggiudicazione, specialmente nell’ipotesi in cui a una determinata violazione si correli un’espressa comminatoria di esclusione dalla selezione, sussiste una deroga a tale principio ogni qual volta una clausola non sia stata chiaramente formulata, posto che in tal caso è consentita un’interpretazione che permetta una più ampia ammissione degli aspiranti (Cons. Stato, Sez. V, 22.10.07, n. 5503; 13.1.05, n. 82 e 10.1.05, n. 32; TAR Piemonte, Sez.II, 17.3.07, n. 1298).
Nel caso di specie non vi è dubbio, dallo stesso tenore delle doglianze della società ricorrente e della società controinteressata nonché, principalmente, dalla ricostruzione dei fatti, che la clausola di cui al richiamato punto 2) non fosse di immediata e agevole interpretazione, tanto che entrambe le società in questione ne chiedono l’annullamento, sia pure in via subordinata e per profili differenti.
Inoltre, lo stesso Ateneo aveva sentito la necessità di fornire sul suo “sito web” una precisazione in merito che, in disparte le censure in proposito delle società coinvolte nel presente contenzioso, evidenziava la non chiarezza della clausola come formulata. Infatti le espressioni “valori del buono pasto” e “valori del buono pasto offerti” ivi adoperate non avevano un’interpretazione unanime e immediata, come si evince anche dagli stessi scritti difensivi delle parti, ivi compresa l’Università resistente, che si sforzano, nella presente sede di indicare quale sia il significato più conforme a logica nell’ambito del contesto di riferimento.
La stessa amministrazione resistente, inoltre, nella sua memoria di costituzione (pag. 5), precisa che l’Ufficio di gara aveva considerato “…come la clausola…della lex specialis avrebbe potuto apparire di una certa equivocità, siccome riferentesi ad un valore che nella prassi commerciale dei servizi di erogazione buoni pasto non trova applicazione (il ribasso percentuale normalmente avviene con riferimento al valore nominale dl buono). Proprio in ragione di ciò, l’Università già in corso di gara, aveva provveduto a rendere noto sul proprio sito web chiarimenti in merito a detta clausola…”.
Di conseguenza, poiché in materia di appalti pubblici le restrizioni del bando e del disciplinare in materia di esclusione dalla gara sono disposizioni di stretta interpretazione (TAR Molise, 22.2.08, n. 65), esse non possono operare pedissequamente ove, in materia di interpretazione delle disposizioni della lex specialis, opera il principio dell’affidamento, valido in tutte le ipotesi in cui i concorrenti, pur seguendo le indicazioni fornite nei moduli dalla stazione appaltante, possono cadere in errore nella predisposizione dell’offerta, tenendo conto che le imperfezioni degli atti predisposti dall’amministrazione non possono risolversi in danno dei concorrenti operando come un moltiplicatore dei casi di esclusione per motivi formali, a detrimento dell’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, Sez. VI, 10.11.04, n. 7278 e TAR Lombardia-Bs, Sez. I, 23.10.07 n. 918).
Così pure si ricorda che in caso di oscurità ed equivocità delle prescrizioni recate dalle clausole di un bando di gara d’appalto va prescelta l’interpretazione che favorisce la massima partecipazione alla gara, rispetto a quella che la ostacoli, ovvero l’interpretazione che agevola il perfezionamento degli incombenti previsti per la partecipazione al procedimento, stante la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto (Cons. Stato, Sez. V, 13.1.05, n. 82; CGA, 20.1.03, n. 4 e TAR Veneto, Sez. I, 10.12.07, n.3920).
Di tale conclusione si è d’altronde avvalsa anche la società ricorrente, dato che la stessa Università appaltante, nel replicare alla nota a chiarimenti inviata dalla Ristomat s.p.a. il 29 novembre 2007, con nota del 4 dicembre 2007, precisava che il punto 2) in questione richiedeva “un ribasso percentuale unico sui valori del buono pasto, risultanti dall’offerta di cui al punto 1)” mentre “…sia l’offerta economica dell’impresa Ristochef s.p.a.-Buonchef, sia quella di codesta Impresa, recavano, in merito a su indicato punto 2), un ribasso percentuale unico sui valori nominali del buono pasto, anziché sui valori del buono pasto, risultanti dall’offerta di cui al punto 1)…Ciò premesso, occorre rilevare, in via preliminare, che, sia l’offerta prodotta dall’Impresa Ristochef s.p.a.-Buonchef, sia quella prodotta da codesta Impresa sono state formulate in difformità rispetto alle prescrizioni del su citato Capitolato d’Oneri, nonché rispetto al modulo-offerta predisposto da questa Università e, pur tuttavia, in quanto espressioni di un dato diverso da quello richiesto ma, pur sempre, ad esso riconducibile, risultano idonee ad essere prese in considerazione dalla Commissione giudicatrice…”.
Alla luce di tale precisazione, quindi, il Collegio ritiene che l’indicazione in aumento contenuta al punto 2) dell’offerta economica della Ristochef s.p.a., con il chiarimento di cui alla postilla in calce, non integrava una difformità dalla legge di gara ma una specificazione dell’offerta in relazione alla ambiguità del testo della legge di gara stessa e ciò non poteva portare alla sua diretta esclusione ma ad una eventuale richiesta di chiarimento, come in effetti avvenuto.
Parimenti infondato si palesa anche il secondo motivo di ricorso con il quale la Onama s.p.a. lamenta che sia stato illegittimamente applicato l’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, ritenendo che, con i chiarimenti addotti, la Ristochef s.p.a. abbia in realtà modificato nella sostanza la sua offerta quando i valori economici delle offerte degli altri partecipanti erano noti.
Sul punto il Collegio osserva che, comunque, la Onama s.p.a. non fornisce alcun elemento oggettivo per dimostrare come l’offerta sia stata modificata dopo l’invio dei chiarimenti che si erano resi necessari in virtù della ambiguità della clausola di riferimento, riconosciuta dalla stessa amministrazione e di cui si era avvalsa anche la stessa società ricorrente, per quanto sopra richiamato.
Non è risultata modificata l’offerta ma soltanto meglio illustrata – come operato anche dalla Onama s.p.a. nelle sue deduzioni a chiarimento del 29 novembre 2007 – per cui non risulta la violazione dell’art. 46 cit. che consente, appunto, alle stazioni appaltanti di richiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate, tanto che la stazione appaltante, in virtù dei chiarimenti ricevuti, si è limitata ad applicarli ed a riconoscere la percentuale di riferimento, individuata per Ristochef s.p.a. nel 7,36%, desumibile dall’applicazione della percentuale unica di ribasso offerta rispetto ai valori nominali del buono pasto a base di gara, pari al 9% al lordo dell’aliquota iva, già indicata nella nota in calce all’offerta.
Il Collegio concorda con le osservazioni della società controinteressata laddove precisano che in seguito ai chiarimenti richiesti non sono stati prodotti altri documenti o modifiche dei valori o del contenuto dell’offerta ma sono stati precisati i riflessi aritmetici della commissione, specificando tanto la corretta base di calcolo dello sconto richiesto ai ristoratori tanto lo sconto effettivamente richiesto loro, nella misura del 9%, peraltro confermata nelle accluse giustificazioni preventive.
Si evidenzia che in esse (“Analisi Costi e Ricavi” ex art. 86, c.5 D.Lgs. 163/06 ‘Codice Appalti’”, datata 13 settembre 2007) era chiaramente riportata una tabella dei costi in cui era specificato quanto segue: “Valore nominale buono pasto € 7,50 % COMMISSIONE ESERCIZI PUBBLICI AFFILIATI € 9,00 VALORE DI RIMBORSO AL NETTO DELLA COMMISSIONE € 6,83 % SCORPORO DELL’ALIQUOTA IVA 10% 9,10 COSTO RISTORATORE € 6,20 (B) MARGINE DI INTERMEDIAZIONE (A-B) € 0,49 7,36%.
Tutti gli elementi dell’offerta, già noti, alla Commissione di gara sono solo stati meglio illustrati dalla concorrente e la Commissione stessa non ha fatto altro che applicarli nel senso proposto dalla stessa, avvalendosi della possibilità introdotta dall’art. 46 cit., tanto è che ha riconosciuto applicabile all’offerta della Ristochef s.p.a. proprio la percentuale del 7,36%, non introdotta dalla concorrente in sede di chiarimento ma già contenuta nell’offerta, come sopra riportato.
Ciò è desumibile dalla lettura del verbale di gara del 13 dicembre 2007 in cui si evidenzia, appunto, che dai chiarimenti pervenuti dalle due Imprese in questa sede in contraddittorio si riscontrava che “…con riguardo al parametro ‘rimborso buoni pasto agli esercizi convenzionati’, le percentuali di ribasso indicato sono da applicare ai valori nominali del buono pasto a base di gara, al lordo dell’aliquota IVA”, per cui applicando tale precisione risultava: “…RISTOMAT S.p.A. 6,03% RISTOCHEF S.p.A. 7,36%”.
Per quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere rigettato.
Passando all’esame dei motivi aggiunti, il Collegio rileva che con essi la società ricorrente chiede l’annullamento dei medesimi provvedimenti impugnati nonché delle note dell’Ateneo del 6 e del 12 settembre 2007 con cui erano trasmessi chiarimenti alla richiedente Ristochef s.p.a.
Sotto tale profilo si rileva l’inammissibilità di tali motivi aggiunti in relazione a tali due note dell’Ateneo, perché orientati avverso atti endoprocedimentali insuscettibili di recare diretta lesione alla società ricorrente.
Nel merito, si rileva comunque l’infondatezza del primo motivo aggiunto con il quale la Onama s.p.a. lamenta violazione del capitolato d’oneri e del modello di offerta economica, in quanto non vi era interpretazione diversa da quella fatta propria dalla stessa società ricorrente che aveva indicato un ribasso percentuale unico sui valori nominali del buono pasto, dato che, se l’amministrazione avesse voluto intendere il “prezzo”, avrebbe dovuto indicare “valore offerto del buono pasto” e non, come invece aveva fatto, “valore del buono pasto offerto”, da intendersi, quindi, come “valore nominale”.
In realtà, il Collegio rileva, anche da quanto dettagliatamente illustrato nelle difese della Ristochef s.p.a., che l’offerta di tale Società aveva osservato l’interpretazione più logica della legge di gara, specificando un dato – ritenuto in prima battuta non omogeneo a quello delle altre concorrenti ma non per questo indefinito o estraneo alle modalità richieste – che teneva conto proprio del suddetto “valore nominale”.
Interpretando anche le giustificazioni preventive depositate in gara – non considerate dalla società ricorrente – si rileva appunto che Ristochef s.p.a. aveva indicato il maggior rimborso agli esercizi convenzionati, chiarendo nella postilla più volte richiamata quale fosse la percentuale risultante dall’applicazione della commissione a carico dei ristoratori, intesa nella misura del 9% calcolata proprio sul “valore nominale”, così come d’altronde chiarito dall’Ateneo in corso di gara, anche nella notazione sul “sito web”, correttamente interpretata, secondo cui doveva indicarsi la percentuale “…che sarà trattenuta dall’impresa sul valore del buono pasto offerto”, da intendersi, nel senso più logico, come “valore nominale”.
Considerata la non chiarissima formulazione della legge di gara, riconosciuta dalla stessa Università degli Studi di Torino – come sopra evidenziato – e il principio generale per cui, nell’interpretazione della lex specialis deve privilegiarsi quella che ammette la massima partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 22.10.07, n.5503 e TAR Piemonte, Sez.II, 17.3.07, n. 1298), il Collegio concorda con la prospettazione della Ristochef s.p.a. ove ha evidenziato che essa ha correttamente indicato le percentuali di sconto riferibili sia all’interpretazione della legge di gara legata al “prezzo” (+ 1,92) sia quella legata al “valore nominale” (- 9%), le quali, però, esprimevano esattamente lo stesso valore in termini assoluti, erano state indicate in sede di offerta (nonché illustrate con le giustificazioni preventive) e non avevano comportato alcuna “doppia” proposta, essendo i valori in questione perfettamente sovrapponibili in relazione all’interpretazione più corretta della lex specialis.
Ne consegue che non si riscontra violazione dell’art. 19 cit. del Capitolato speciale nel senso lamentato dalla società ricorrente.
Parimenti infondato è anche il secondo motivo aggiunto che lamenta nuovamente la violazione dell’art. 19 cit. in relazione all’interpretazione di cui alla nota dell’Ateneo del 6 settembre 2007.
In merito vale sostanzialmente quanto finora dedotto.
E’ vero che la nota del 6 settembre 2007 poteva indurre a ritenere un riferimento al “prezzo” (valore del buono pasto risultante dall’offerta) e il chiarimento (pubblico) di cui alla nota sul “sito web” poteva indurre a ritenere un riferimento al valore nominale (valore del buono pasto offerto) ma è altrettanto vero che è stata privilegiata dall’amministrazione l’interpretazione più logica, anche in relazione all’offerta della società ricorrente, tenuto conto che l’offerta della Ristochef s.p.a. era stata illustrata sotto entrambi i profili di interpretazione, senza alcuna modifica della stessa dopo la richiesta di chiarimenti, in quanto conteneva il medesimo valore di riferimento di 6,83, come precisato nella tabella allegata all’offerta sin dal 13 settembre 2007.
Infondato, infine, è anche il terzo motivi aggiunti, in quanto, sempre per quanto finora illustrato, non risulta offerto dalla Ristochef s.p.a. un tasso di “commissione sconsiderato”, del 17,4%, come indicato dalla Onama s.p.a perché tale dato non si desume da una corretta lettura dell’offerta medesima e dei dati forniti in corso di gara, secondo la corretta interpretazione della Commissione giudicatrice, anche in seguito ai chiarimenti forniti.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, anche i motivi aggiunti devono essere rigettati.
Per quel che riguarda il ricorso incidentale, in disparte ogni considerazione sul merito dello stesso, si rileva che la stessa Ristochef s.p.a. ha precisato che la prima censura si proponeva in via cautelativa in relazione al disposto della lex specialis, “…se e nella misura in cui dovesse ritenersi fondata l’avversaria prospettazione in ordine alle indicazioni ivi riportate per la formulazione dell’offerta e ciò dovesse condurre all’accoglimento, in tutto o in parte, dell’avversario gravame”.
Poiché così non è stato, per quanto in precedenza evidenziato, il ricorso incidentale condizionato, anche in relazione alla seconda censura ivi dedotta, deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti, attesa la peculiarità della vicenda e la complessità dei dati di riferimento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Sezione 1^ rigetta il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 3 luglio 2008 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Primo Referendario
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore
