REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione di Lecce - Prima Sezione Composto dai Signori Magistrati: Aldo Ravalli - Presidente Ettore Manca - Componente Massimo Santini - Componente est. Ha pronunziato la seguente SENTENZA Sul ricorso n. 254/2008 presentato dalla EDIL.SAR.TOM. s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Tommaso Sardella, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Patronelli ed elettivamente domiciliata in Lecce alla Piazza Mazzini n. 72 presso lo studio dell’avv. Alessandro Leuci; contro il Comune di Palagiano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; per l’ottemperanza della parte non ancora eseguita del lodo arbitrale n. 37 in data 11 aprile 2003, con il quale il Comune di Palagiano è stato condannato a corrispondere in favore della ditta ricorrente la complessiva somma di euro 31.674,67. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti tutti di causa; Udito alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 il relatore Ref. Massimo Santini, presente altresì per la parte ricorrente l’Avv. Leuci, in sostituzione dell’Avv. Patronelli. Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO A seguito di una controversia sorta per la corretta esecuzione del contratto di appalto stipulato tra la ditta ricorrente ed il Comune di Palagiano, il collegio arbitrale investito ai sensi degli artt. 31-bis e 32 della legge n. 109 del 1994 adottava, in data 11 aprile 2003, il lodo in epigrafe indicato con il quale l’amministrazione locale veniva condannata al pagamento della complessiva somma di euro 31.674,67. Il lodo veniva dichiarato esecutivo dal Presidente del Tribunale di Roma in data 27 giugno 2003. Dopo la sua notifica al comune interessato, lo stesso è divenuto definitivamente esecutivo dal 22 ottobre 2004. Nelle more il comune versava la somma di euro 8.483,94, restando debitore per le residue somme. A seguito di precetto, in data 2 gennaio 2004 la ditta notificava atto di pignoramento presso terzi nei confronti della Banca SanPaolo – Banco di Napoli, in qualità di tesoriere del Comune di Palagiano, così instaurando presso il Tribunale di Taranto la relativa procedura espropriativa. All’udienza del 22 gennaio 2004, il tesoriere rendeva tuttavia dichiarazione negativa in quanto le somme depositate presso l’istituto risultavano gravate dal vincolo di indisponibilità di cui all’art. 159 del decreto legislativo n. 267 del 2000. Si apriva dunque l’ordinario processo di cognizione. La ditta ricorrente, mutando strategia (o meglio incrementando i mezzi già avviati con ulteriori procedure di carattere giurisdizionale), inviava in data 23 novembre 2007 atto di costituzione in mora ai sensi degli artt. 90 e 91 del R.D. n. 642 del 1907, diffidando l’amministrazione comunale a versare la restante somma dovuta, pari ad euro 26.775,58. Decorso inutilmente il prescritto termine di trenta giorni, la ditta in questione ha dunque interposto ricorso davanti a questo Tribunale per l’ottemperanza della parte del lodo non ancora eseguita, ossia per la somma già indicata nel citato atto di diffida. DIRITTO 1. Si affronta innanzitutto la questione circa l’ammissibilità del ricorso diretto ad ottenere l’ottemperanza di un lodo arbitrale non eseguito dalla pubblica amministrazione. 1.1. Il collegio è ben consapevole circa l’esistenza di un radicato orientamento giurisprudenziale in base al quale, a seguito del decreto di omologazione, il lodo arbitrale diverrebbe equivalente alla sentenza del giudice statale, acquisendo imperatività e stabilità e, dunque, efficacia di giudicato sostanziale, nonché perdendo il suo originario carattere negoziale: di conseguenza, anche il lodo arbitrale sarebbe soggetto a giudizio di ottemperanza, qualora non eseguito dall’autorità amministrativa competente. Si ritiene tuttavia che tale orientamento debba essere sottoposto ad attenta rivisitazione, soprattutto alla luce di importanti arresti della Suprema Corte di Cassazione e di incisivi interventi della dottrina sul punto. In questa direzione, occorre esaminare finalità e presupposti del modello arbitrale, onde poter segnare le fondamentali differenze che intercorrono, sia sul piano funzionale sia sul piano della natura dei provvedimenti adottati, tra tale giudizio (privato) e quello statuale. 1.2.1. In ordine al primo profilo (funzionale) si rammenta che l’art. 37 della Legge TAR prevede la possibilità di ricorrere al meccanismo dell’ottemperanza in presenza di una sentenza passata in giudicato dell’AGO o del GA. Almeno sul piano letterale, il giudizio di ottemperanza è dunque ammissibile per le sole sentenze che hanno acquisito l’autorità di cosa giudicata. Tale prerogativa è stata ad ogni modo estesa, nel tempo, anche ad altri giudici speciali (es. Corte dei conti), e ciò in considerazione della natura immanente del principio di effettività della tutela giurisdizionale che, indiscutibilmente, permea le decisioni da questi adottate. Il principio dell’effettività della tutela, come noto, trova radice nell’art. 24 Cost., il quale garantisce ad ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Diritto di azione che, come affermato nella sentenza n. 127 del 1977 della Corte costituzionale, va esercitato, accanto alle ipotesi previste dall'art. 103 Cost., “dinanzi agli organi giudiziari ordinari” (art. 102 Cost.). La stessa Corte costituzionale, nelle successive sentenze n. 419 e n. 435 del 1995, ha del resto avuto modo di affermare che “il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa” costituisce, in base al suddetto principio di effettività della tutela, connotato intrinseco ed essenziale della funzione giurisdizionale, “nonché dell'imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio”. D’altra parte, come sostenuto in dottrina, ciò che connota la giurisdizione e che la rende una funzione squisitamente caratterizzante la sovranità dello Stato non è l’attività di giudizio in quanto tale (rispetto alla quale non esiste una situazione di monopolio, dal momento che l’ordinamento ammette pacificamente il ricorso a giudici privati), quanto piuttosto il fatto che ad essa soltanto compete quella forza, ossia la forza del giudicato, idonea ad esaurire ogni potestà di giudizio sullo specifico frammento di vita e a troncare in modo irreversibile e ad ogni effetto il nesso tra la fattispecie concreta e quella astratta (il c.d. monopolio della forza). 1.2.2. Da quanto sopra riportato discende l’affermazione secondo cui l’esecuzione in forma coattiva, allorché espressione del principio di effettività della tutela, debba essere riservata a quelle decisioni adottate unicamente da coloro che esercitano la funzione giurisdizionale; con esclusione, quindi, delle statuizioni eventualmente disposte da soggetti posti al di fuori di siffatto ambito, e tra questi gli arbitri privati. 1.2.3. È noto, infatti, che “il lodo non assume la natura di decisione di merito da parte di un organo giurisdizionale dello Stato od assimilabile ad un siffatto organo” (cfr. Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527), pena l’usurpazione di una funzione propria ed esclusiva dello Stato, quale è la giurisdizione. Non è un caso che la Corte di giustizia delle comunità europee abbia sostanzialmente disconosciuto carattere giurisdizionale ai collegi arbitrali, i quali non possono dunque sollevare dinanzi ad essa questioni di legittimità comunitaria (c.d. rinvio pregiudiziale). E ciò fondamentalmente in quanto il ricorso al giudizio arbitrale non è da ritenersi obbligatorio (né potrebbe esserlo, come nel nostro caso) secondo l’ordinamento interno. Il dictum arbitrale è, e resta, un atto di autonomia privata, i cui effetti di accertamento conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ha fonte nell'investitura conferitagli dalle parti; di conseguenza, si deve escludere che si possa parlare di arbitri come di organi giurisdizionali dello Stato e, addirittura, di “organi giurisdizionali”. L’ordinamento positivo ha infatti “processualizzato” il procedimento arbitrale, ma non lo ha anche “giurisdizionalizzato”, nemmeno mediante l’exequatur. L’orientamento della Suprema Corte, dopo la nota sentenza a sezioni unite n. 527 del 2000, è ormai consolidato nel senso che l'arbitrato rituale non costituisce esercizio di funzione giurisdizionale, sostitutiva della giurisdizione degli organi dello Stato, ma ha natura privata, e che conseguentemente il relativo procedimento non si configura in termini di affidamento agli arbitri di una frazione di quello stesso potere giurisdizionale che la legge attribuisce al giudice dello Stato (Cass. civile, sez. un., 3 luglio 2006 , n. 15204). La concezione sulla natura privata dell’arbitrato, dunque, porta a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale, dal momento che lo stesso si fonda sul consenso delle parti e che la decisione proviene da soggetti privati radicalmente carenti di potestà giurisdizionale di imperio. Riprendendo testualmente la Cassazione, il giudizio arbitrale è in altre parole “antitetico a quello giurisdizionale e ne costituisce la negazione” (Cass., sent. n. 527 del 2000, cit.). La stessa Corte costituzionale, nella citata sentenza del 1977, afferma che, “malgrado l'exequatur del giudice statale, l'attività degli arbitri non sia fungibile con quella del giudice togato: o meglio, risulti pur sempre irriducibile ad essa”. 1.2.4. D’altronde, qualsivoglia tentativo di sovrapposizione (tra lodo e sentenza) finirebbe per contrastare con l’art. 102 Cost., che riserva alla magistratura – unitamente agli organi specificamente individuati dal successivo art. 103 – la funzione giurisdizionale. Allo stesso tempo, poiché l’arbitrato è un valore irrinunciabile della moderna esperienza giuridica, per salvarlo senza esporlo a rischi di censure di costituzionalità occorre giocoforza ricostruirlo in chiave rigorosamente privatistica, ossia di autonomia negoziale. Questo corretto rapporto tra lodo e sentenza risulta così in grado di mettere al riparo l’arbitrato volontario da qualsiasi dubbio di costituzionalità, riconducendo l’arbitrato e il lodo che lo conclude nell’ambito di autonomia dei privati, che è lo spazio di libertà che i privati rivendicano nei confronti dello Stato. 1.2.5. Ne deriva, da quanto sopra affermato, che il canone dell’effettività della tutela, da cui promana la forza coercitiva della sentenza (da intendersi come il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione in essa definitivamente contenuta), non può trovare espressione al di fuori degli organi cui la Costituzione riserva la funzione giurisdizionale: organi tra i quali non rientra, come ampiamente dimostrato, il collegio arbitrale privato. 1.3. Alle medesime conclusioni è agevole pervenire valutando altresì la natura da assegnare correttamente al lodo arbitrale, pur dopo l’exequatur. 1.3.1. Come già rammentato il lodo arbitrale è un atto negoziale (una “decisione privata di una lite privata”), riconducibile al dictum di soggetti privati, “la cui natura originaria non è immutata dalla attribuzione degli effetti della sentenza” (cfr. Sez. Un. 3 agosto 2000 n. 527). Effetti prima riconnessi al decreto di omologazione, ora anticipati all’ultima sottoscrizione del medesimo, ai sensi dell’art. 824-bis c.p.c., introdotto dal decreto legislativo n. 40 del 2006 (ma tale disposizione non è ad ogni modo applicabile al caso di specie, in virtù di quanto disposto dall’art. 27, comma 4, del citato decreto delegato). Dunque, l’attribuzione al lodo di effetti propri della sentenza non può incidere sulla sua configurazione quale atto negoziale e, a fortiori, sulla costruzione del giudizio arbitrale quale giudizio privato; detto riconoscimento può essere inteso – come si dimostrerà più avanti – solo quale attribuzione quoad effectum che lascia inalterata la natura originaria. Anche sulla base del menzionato art. 824-bis c.p.c., il lodo arbitrale può essere assimilato ad una sentenza ma solo in ragione del fatto che sia il lodo sia la sentenza sono atti conclusivi di un processo e di un giudizio, e che l’uno e l’altra sono impugnabili, sia pure per motivi specifici, innanzi ai giudici dello Stato, con gli strumenti approntati dal codice di procedura civile. È anche vero che il lodo produce un effetto autoritario per le parti. Ma l’arbitro o gli arbitri producono tali effetti autoritari solo perché le parti lo hanno voluto, sulla base di un comando che le stesse parti hanno posto quando hanno sottoscritto la clausola compromissoria. Il lodo è atto privato, benché autoritario, perché la sua fonte è un atto negoziale; la sentenza all'opposto è atto pubblico perché la sua fonte è la legge. Il processo si impone al convenuto indipendentemente dalla sua volontà. La dimostrata natura privata del lodo impedisce dunque che esso possa mai acquisire forza di giudicato. Il giudicato rappresenta infatti una qualità, ossia un modo d’essere (esclusivo) di una pronunzia giurisdizionale, che risolve definitivamente (e immutabilmente) una controversia tra le parti. Il carattere tipico del giudicato è quindi quello di rendere immutabile anche da parte del giudice il rapporto sostanziale tra le parti. È nota al riguardo la distinzione concettuale tra l’efficacia della sentenza, da un lato, la quale coincide con il requisito della imperatività che rende vincolante il concreto provvedimento di tutela giuridica (requisito, questo, pacificamente assegnato altresì al lodo arbitrale); e l’autorità della cosa giudicata, dall’altro lato, la quale non è un effetto della sentenza, ma una particolare qualità di tali effetti – connotata da un “irriducibile fondamento pubblicistico” – consistente nella immutabilità e incontrovertibilità dell’accertamento in essa contenuto. Pertanto, se anche può convenirsi che il lodo ha una sua valenza imperativa, nel senso che con esso gli arbitri decidono la lite e nel senso che lo stesso finisce per dettare la lex specialis del rapporto giuridico controverso, appare tuttavia contrario al fondamento negoziale dell’istituto ed alla fonte privata dei poteri esercitati dagli arbitri postulare una assoluta irretrattabilità e incontrovertibilità del comando contenuto nel lodo, anche una volta che questo non sia più soggetto alle previste impugnazioni. In altri termini al lodo arbitrale, data la sua connotazione in termini negoziali, è estranea la possibilità di conseguire quella particolare qualità o stabilità consistente nella immutabilità dell’accertamento, ossia il “far stato tra le parti” previsto per le sentenze dall’art. 2909 c.c., che è proprio ed esclusivo delle sentenze che provengono dall'autorità giurisdizionale statuale. Dello stesso avviso è la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, la quale con sentenza delle sez. III, 5 giugno 2007, n. 13067, ha stabilito che, “come si ricava dalla testuale formulazione degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., esclusivamente le sentenze, cioè i provvedimenti emessi da organi giurisdizionali, sono passibili di acquisire la qualità di cosa giudicata”. Emerge in questo senso il concetto, più volte enunciato dalla Corte di Cassazione (cfr. sez. I, 27 novembre 2001, n. 15023; sez. I, 11 settembre 2007, n. 19090), di giudicato in senso stretto, il quale trova giustificazione nella precipua natura ed essenza del provvedimento del giudice (che ha contenuto di comando che rende certa la situazione giuridica concreta ed è, in qualche misura, assimilabile agli elementi normativi), oltreché nella natura pubblicistica dell’interesse al suo rispetto e nella indisponibilità per le parti della sua autorità (Corte Cass., Sez.un., sent. n. 226 del 2001). 1.3.2. D’altra parte, il motivo che impedisce al lodo di possedere, anche una volta ritenuto non più impugnabile, il carattere (o meglio la qualità) dell’immutabilità, è agevolmente riconducibile ad alcune considerazioni di carattere sistematico. A. Secondo la dottrina è infatti inconcepibile che attraverso il meccanismo del lodo non più impugnabile le parti possano conseguire irremovibili effetti contra legem, non altrimenti conseguibili in via negoziale (ossia mediante una ordinaria pattuizione), in assenza tra l’altro di un rimedio analogo a quello previsto per le sentenze dall’art. 397 c.p.c., che consente l’impugnazione delle sentenze per revocazione da parte del pubblico ministero. In questa direzione, infatti, mediante un lodo non più impugnabile i privati potrebbero addirittura raggiungere un assetto di interessi in frode alla legge, non solo maggiormente resistente rispetto ad altri (ordinari) negozi, ma anche rispetto alla stessa sentenza, per la quale è invece prevista in ipotesi siffatte, ai sensi dell’art. 397 c.p.c., primo comma, n. 2, la revocazione straordinaria su iniziativa del pubblico ministero. B. Si osserva, in ulteriore analisi, come anche sul piano letterale (ma con inevitabili riflessi in chiave sistematica) le disposizioni che si occupano di attribuire significato al lodo arbitrale alludano in ogni caso agli “effetti” della sentenza, mai alla “forza” oppure al “valore” della sentenza, tanto meno alla “autorità di cosa giudicata” (si veda in questo senso anche la sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 1963). Ancor prima della riforma del 1994, ossia quando l’art. 825 c.p.c. attribuiva efficacia di sentenza al lodo omologato, non si era mai arrivati ad una equiparazione integrale tra questi e la sentenza adottata dal giudice statuale. E così la novella del 2006 – che pure qui non è applicabile – fa riferimento agli “effetti” della sentenza pronunziata dall’autorità giudiziaria. Dunque, le disposizioni in parola non contengono un vero e proprio appiglio testuale da cui far discendere, con certezza, l’attitudine del lodo arbitrale a conseguire la forza del giudicato sostanziale che l’art. 2909 c.c. riconnette all’accertamento contenuto nelle sentenze del giudice statale. Dato testuale che risulta tanto più necessario ove soltanto si consideri che la devoluzione della controversia ad arbitri si configura quale rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato, e dunque quale patto di deroga della giurisdizione. Di qui il ricorso ad un criterio di stretta interpretazione – trattandosi per l’appunto di istituto (privatistico) che deroga alla funzione giurisdizionale – ai fini dell’individuazione delle regole e degli istituti processuali che risultano applicabili, o meglio estendibili, anche al modello arbitrale. In altre parole, sulla base del canone di tassatività dei mezzi soltanto i meccanismi ed i principi espressamente previsti a tal fine dalla legge, ed in primo luogo dal codice di procedura, potranno in linea di massima ritenersi utilizzabili anche nell’arbitrato. A tale riguardo, le norme codicistiche che disciplinano l’arbitrato continuano a distinguere – anche dopo la novella del 2006, in ogni caso qui non influente – tra efficacia della sentenza, la quale coincide come detto con il requisito della imperatività (ossia il vincolo concreto per le parti), e l’autorità di cosa giudicata, la quale non è un effetto della sentenza, ma una particolare qualità di tali effetti, consistente nella immutabilità e incontrovertibilità in essa contenuto. Ai predetti fini, le norme suddette assegnano al modello arbitrale il primo requisito, non anche il secondo. C. In questa stessa direzione, si rammenta come anche altre disposizioni rinvenibili nel codice civile si riferiscano, ma soltanto in funzione evocativa o suggestiva, ad atti di cui non mutuano, tuttavia, la medesima natura. È il caso, ad esempio, dell’art. 1372 c.c., il quale dispone che “il contratto ha forza di legge tra le parti”, senza per questo sancire una equivalenza tra contratto e legge. Oppure ancora l’art. 1772 del codice abrogato del 1865, il quale affermava che “le transazioni hanno fra le parti l’autorità di una sentenza irrevocabile”, senza che con ciò apparisse predicabile l’identità fra sentenza e transazione. D. Al contrario, dalla lettura di altre disposizioni del codice di procedura si trova la conferma circa la netta distinzione, allo scopo che qui rileva, tra lodo e sentenza. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 829, primo comma, n. 8, c.p.c., che prevede, tra i motivi di nullità del lodo, la contrarietà dello stesso “ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti”. La legge, cioè, distingue a seconda che si tratti di lodo o di sentenza, riferendo soltanto a quest'ultima l'attitudine ad acquisire autorità di giudicato (si ripete, in senso stretto). E. Allo stesso tempo, onde negare ogni valore (di cosa giudicata) al lodo non più impugnabile, ossia impedendo al medesimo qualsivoglia assimilazione alle sentenze, è sufficiente dare contezza dell’esistenza di altre situazioni analoghe ove l’ordinamento conferisce agli atti dei privati una situazione di non impugnabilità (vedi l’azione di annullamento dei contratti ai sensi dell’art. 1442 c.c.), senza per questo procedere ad una loro assimilazione con le sentenze (dei giudici statuali) passate in giudicato. F. Né può essere invocata, al medesimo fine, la presenza dell’istituto dell’opposizione di terzo (che nel procedimento giurisdizionale ordinario si propone avverso le sentenze statuali passate in giudicato) quale strumento di impugnazione del lodo arbitrale. È infatti alquanto diversa la posizione del terzo rispetto al procedimento giurisdizionale ordinario, atteso che nell’arbitrato non è ammissibile l’intervento volontario del terzo senza il consenso delle parti. Di qui la conclusione secondo cui il terzo estraneo al giudizio arbitrale è abilitato ad opporsi al lodo anche prima della scadenza dei termini per la sua impugnazione. A dimostrazione di quanto appena affermato sta il comma 4 dell’art. 831 c.p.c., che conferisce alla corte d’appello la facoltà di riunire i ricorsi relativi alle impugnazioni per nullità, revocazione ed opposizione di terzo, dovendosi dedurre da tale disposto che sia la revocazione, sia l’opposizione di terzo possano essere proposte contro un lodo ancora impugnabile per nullità, dunque assolutamente privo del carattere (che un certo orientamento, qui non condiviso, intenderebbe assegnargli) della stabilità. 1.3.3. Come evidenziato dalla dottrina, se di efficacia di sentenza si vuole parlare, lo si può fare soltanto nel senso (improprio) nel quale l’art. 1772 del codice civile abrogato attribuiva alla transazione l’autorità di una sentenza irrevocabile, ossia al solo fine di indicare la sottrazione del lodo e del compromesso alle normali impugnazioni negoziali e all’azione di risoluzione per inadempimento e l’assoggettamento del lodo, al tempo stesso, ai soli mezzi di impugnazione previsti dall’art. 827 c.p.c. Parallelamente a quanto già sostenuto dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 2 del 1963, infatti, la circostanza che il nuovo art. 824-bis, introdotto dal decreto legislativo n. 40 del 2006, preveda che alla sottoscrizione del lodo siano riconnessi “gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”, conferisce al lodo la efficacia, giammai la natura, di una sentenza. E gli effetti che esso produce sono dal canto suo di carattere processuale e non sostanziali. La stessa dottrina è propensa a considerare il lodo omologato un atto di autonomia privata che produce effetti giurisdizionali, così determinando una situazione processuale (e mai sostanziale) sotto alcuni aspetti analoga a quella rappresentata da una sentenza in attesa di impugnazione. Ciò significa allora che la parificazione ad una sentenza, enfatizzata dal legislatore del 2006, comporta l’attribuzione al lodo (il quale costituisce pur sempre la decisione di una controversia resa a seguito di un giudizio i cui limiti e requisiti sono fissati dallo stesso codice di rito) di effetti squisitamente processuali analoghi a quelli della sentenza. Esso, infatti, oltre alla iscrizione di ipoteca ed alla trascrizione: a) è irrevocabile ed immodificabile – salva l'ipotesi della correzione di meri errori materiali (art. 826 c.p.c.) – da parte degli stessi arbitri che l'hanno emesso, i quali nel caso di prosecuzione del processo arbitrale debbono prestarvi osservanza; b) è sottratto alle normali impugnazioni negoziali ed all’azione di risoluzione per inadempimento; c) è invalidabile esclusivamente attraverso le impugnazioni processuali – che ora possono scattare già dal momento della sua ultima sottoscrizione – per nullità, revocazione ed opposizione di terzo (art. 827 c.p.c.). Questa efficacia processuale della decisione degli arbitri non deve confondersi – si ripete – con la sua efficacia sostanziale, che è e rimane quella di un negozio. Si può dunque affermare che il lodo abbia “efficacia di sentenza”, purché sia chiaro che questa assimilazione del lodo alla sentenza può riguardare soltanto gli effetti processuali della decisione e il suo regime di impugnazione, non potendo valere a fare acquisire al lodo – data la propria inidoneità in tal senso, come testé dimostrato – l’autorità di cosa giudicata ex art. 2909 c.c., ancorché non più impugnabile per nullità. 1.4. In ulteriore analisi, circa la presunta disparità di trattamento dovuta al fatto che i soggetti che hanno stipulato una convenzione di arbitrato risulterebbero privi di una forma di tutela prevista dall’ordinamento (id est, il giudizio di ottemperanza dinanzi al GA), si osserva dal canto suo che il principio di cui all’art. 3 Cost. opera nella misura in cui si versi in situazioni pressoché identiche. Circostanza che qui non ricorre, data l’ontologica differenza tra giudizio statuale e giudizio arbitrale. Depongono in questo senso, tra l’altro: a) i margini di giudizio piuttosto ristretti – o comunque ridotti – entro cui si muovono sia il giudice che omologa il lodo (si tratta infatti di un esame estrinseco di legittimità, senza entrare nel merito della controversia), sia i giudici investiti a seguito della impugnazione per nullità prevista dall'art. 829 del codice di procedura civile (Corte cost., sent. n. 127 del 1977); b) la possibilità di ricorrere a risoluzioni di tipo equitativo, pacificamente ammessa nel giudizio arbitrale (art. 822 c.p.c.) e soltanto con forti limitazioni in quello statuale. D’altra parte, chi opta per il giudizio arbitrale – fondato, si rammenta, su base volontaria e mai obbligatoria – sa di poter contare su determinati vantaggi (si veda la particolare celerità del giudizio, beneficio questo ottenibile anche in conseguenza della limitazione del contraddittorio, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 127 del 1977), ma è allo stesso tempo consapevole delle possibili limitazioni ad esso connesse; senza per questo poter invocare situazioni di disparità di trattamento, attese le profonde differenze – prima evidenziate – tra i due tipi di giudizio. 1.5. Sotto diversa angolazione, si osserva del pari che anche in merito al ricorso straordinario al Capo dello Stato la Cassazione ha negato la possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza, in quanto atto amministrativo e non giurisdizionale. Come noto, la Corte di Cassazione ha rifiutato la tesi secondo cui il ricorso straordinario possa rientrare tra i procedimenti giurisdizionali di cui all’art. 111 Cost., dal momento che non si svolge dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale ma davanti ad una autorità amministrativa non vincolata in modo assoluto al parere del Consiglio di Stato. Lo stesso Consiglio di Stato ha poi ritenuto che “la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l'amministrazione e determinando in capo ad essa l'obbligo di esecuzione, si qualifica come atto amministrativo e non giurisdizionale, con la conseguenza che non può essere promosso il giudizio di ottemperanza ai fini dell'esecuzione del decreto del Presidente della Repubblica emanato in accoglimento di un ricorso straordinario, in quanto quest'ultimo si configura come comando di natura amministrativa, non parificabile al giudicato che assiste la sentenza resa nella sede giurisdizionale” (Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2006, n. 5036). Allo stesso modo il lodo arbitrale, che analogamente al ricorso straordinario è senz’altro ritenuto strumento alternativo di giurisdizione, allorché produttivo – come visto – di un atto (comunque) privatistico, non potrebbe essere suscettivo di esecuzione in sede di ottemperanza. E, d’altra parte, il citato parallelismo – sebbene di non facile dimostrazione – ben potrebbe essere ricondotto alla circostanza che in entrambi i casi vengono meno alcune garanzie tipiche della funzione giurisdizionale: e così, se da un lato nel ricorso straordinario, come rilevato dalla Cassazione, il parere del Consiglio di Stato potrebbe essere disatteso, previa congrua motivazione, dal Consiglio dei ministri (che organo giurisdizionale non è), dall’altro lato nel procedimento arbitrale i soggetti chiamati a decidere possono sempre giudicare esclusivamente secondo equità, su indicazione delle parti che li dispensino in tal senso, ossia sganciandosi da uno dei fondamenti del giudice statuale, che è quello di essere sottoposti soltanto alla legge, laddove più angusti spazi vengono riservati, in siffatto contesto, al giudizio secondo equità. È noto infatti come nel nostro assetto costituzionale sia precluso ad ogni organo giudicante tanto il potere di disapplicare le leggi, quanto quello di definire il giudizio applicando leggi di dubbia costituzionalità. In realtà, le preclusioni in questione non possono che riguardare soltanto quei giudici che amministrano la giustizia “in nome del popolo” (art. 101 cost.). Il popolo, infatti, dà mandato ai propri amministratori di giustizia attraverso la legge: è per questo che “soltanto alla legge” essi vanno soggetti e che il processo che si svolge davanti a loro è interamente regolato dalla legge. I privati, giudici o no che siano, hanno invece la libertà di disapplicare la legge (se incostituzionale) perché, non agendo “in nome del popolo”, non sono soggetti “soltanto alla legge”; e così riesce loro consentito di regolare processi in base a norme diverse da quelle volute per legge (è il caso del giudizio secondo equità estensivamente applicabile all’arbitrato). 1.6. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso deve pertanto essere ritenuto inammissibile per difetto dei presupposti dell’azione, ossia per la mancanza di un giudicato, attesa la non equiparabilità – a tal fine – tra il lodo arbitrale (pur se omologato) e la sentenza emanata da un organo giurisdizionale. 2. Per mero dovere di completezza si osserva che, anche ove si ammettesse la possibilità di sottoporre a giudizio di ottemperanza un lodo arbitrale, nel caso di specie il ricorso dovrebbe essere in ogni caso dichiarato improcedibile per litispendenza. 2.1. La giurisprudenza ammette da tempo che l’interessato, per fare eseguire una sentenza (del giudice ordinario, peraltro) possa liberamente scegliere tra il giudizio di ottemperanza innanzi al GA e l’esecuzione forzata civile dinanzi all’AGO (c.d. alternatività). La stessa giurisprudenza ha altresì affermato la possibilità di proporre il giudizio di ottemperanza congiuntamente all’ordinaria procedura esecutiva, data la loro concorrenza nel tutelare le garanzie del creditore nei confronti dell’amministrazione e per la diversa modalità propria di ciascuno dei due rimedi. L’esecuzione forzata davanti al giudice civile e il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo possono dunque essere proposti non solo alternativamente, ma anche cumulativamente. In questa direzione, non si porrebbe mai un problema di giurisdizione. 2.2. Ritiene il collegio che anche in questo caso l’indirizzo in esame debba essere sottoposto a parziale ripensamento. E ciò con riferimento non tanto alla giurisdizione, condividendosi in questo senso le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza circa l’alternatività dei due rimedi, quanto piuttosto alla competenza. Problema, questo, determinato se non altro dalla esigenza di evitare un inutile spreco di attività processuale che il collegio ritiene giocoforza di valutare – in forza del principio di economia dei mezzi processuali – anche nei rapporti tra giudizio civile ed amministrativo. Per criteri di generale applicazione l’identità totale degli elementi di più cause (qui incardinate davanti all’AGO per l’esecuzione forzata e davanti al GA per l’ottemperanza, ossia per ottenere lo stesso identico risultato) richiede infatti che esse siano decise dallo stesso giudice (o meglio da un unico giudice) al fine di evitare possibili discordanze di giudicati e, non ultimo, inutili ripetizioni di attività processuale. Ricorre in questo caso una ipotesi di litispendenza, essendo state proposte le due cause, senza dubbio alcuno identiche nei loro elementi soggettivi ed oggettivi, davanti a giudici diversi (Tribunale di Taranto e TAR di Lecce). Si tratta in realtà di una causa sola, che ha dato origine a due processi (pur se riconducibili a giudici appartenenti a differenti plessi giurisdizionali). Per eliminare questa sconveniente duplicità sarebbe necessario far cessare uno dei due processi e, precisamente, quello iniziato dopo, che non aveva ragione di sorgere. È bene ribadire che la eventuale dichiarazione di litispendenza non sarebbe legata a motivi di riparto della giurisdizione (ipotesi questa insussistente, essendo pacificamente riconosciuta l’alternatività dei due rimedi) ma ad una questione di competenza – astrattamente riconosciuta in capo ad entrambi i giudici – dipendente dalla (inutile) duplicazione dei mezzi processuali a disposizione. In altre parole, ad avviso del collegio i due rimedi sono alternativamente ma non anche cumulativamente esperibili. E così, mentre il giudice adito preventivamente, ossia il Tribunale di Taranto, continuerebbe ed essere investito della causa, a quello adito successivamente (questo TAR) non resterebbe che dichiarare l’improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza. 3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le assorbenti ragioni evidenziate al punto n. 1.6. Stante la novità e la particolare complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 254/2008 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 7 maggio 2008.