T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 24 ottobre 2008 n. 2372 Corrado Allegretta - Presidente, Doris Durante - Estensore. Ladurner s.p.a. (avv. G. Valla) c.Comune di Giovinazzo (avv. G. Notarnicola), Autorità per la Gestione dei Rifiuti Solidi Urbani - Bacino BA/2Daneco s.p.a. (avv.ti F. Massa e A. Abbamonte).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Gare per l’affidamento di appalti pubblici – Impugnazioni – Ricorso incidentale – Previo esame – Anche nell’ipotesi di solo due concorrenti in gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Ricorso incidentale – Mancato tempestivo deposito – Rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere – Non è preclusa.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

1. In tema di controversie aventi ad oggetto gare per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo cui va previamente esaminato il ricorso incidentale vale anche nell’ipotesi in cui siano solo due concorrenti in gara, poiché se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.

2. Anche in caso di ricorso incidentale, il mancato tempestivo deposito del ricorso non preclude la rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere.

3. In tema di gare per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va interpretato nel senso che, per individuare i soggetti tenuti a rendere dichiarazione circa l’esistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna, con riferimento alle persone giuridiche, occorre ricercare nello statuto quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza; infatti, la norma ha come destinatari tutti i soggetti – persone fisiche che essendo titolari di potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ladurner s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con Paradivi Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro

il Comune di Giovinazzo, rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150; l’Autorità per la Gestione dei Rifiuti Solidi Urbani – Bacino BA/2;

nei confronti di

Daneco SpA, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa ed Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Bari, via De Nicolò, 7, presso lo studio dell'Avv. Luca Alberto Clarizio;

per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, quanto al ricorso introduttivo, del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri per la “concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio/soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione, la realizzazione” (bando pubblicato nella GUCE del 24 novembre 2006); di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la determinazione dirigenziale n. 799 del 10 novembre 2006 (pubblicata all’albo pretorio in pari data per 15 giorni) di approvazione del bando e del capitolato d’oneri; quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 27 maggio 2008, della determina dirigenziale n. 129 del 9 aprile 2008 di aggiudicazione alla Daneco S.p.A. della concessione posta in gara; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali della Commissione giudicatrice, l'aggiudicazione provvisoria e le note del Direttore Generale del Comune di Giovinazzo n. 315 del 7 gennaio e n. 1821 del 24 gennaio 2008, indirizzate al Dirigente del 3° Settore e Presidente della Commissione.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giovinazzo; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della società Daneco s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il consigliere Doris Durante; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I.- Con ricorso notificato il 19 gennaio 2007, depositato il successivo 25 gennaio, la Ladurner s.p.a. ha impugnato il bando di gara indetto dal Comune di Giovinazzo avente ad oggetto “la concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio/soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione, la realizzazione”. Sostiene che il bando e il relativo capitolato d’oneri sono inficiati da vistose illegittimità e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi: 1) eccesso di potere per erroneità ed omessa considerazione dei presupposti; irrazionalità manifesta; violazione dell’art. 93 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione al contrasto tra il decreto del commissario delegato n. 213/CD del 27 dicembre 2005 di approvazione del progetto definitivo redatto dalla SPEM s.p.a. nel 2002 che limiterebbe le operazioni di scavo del fondo bacino a quota - 18.00 metri, quale profondità massima, e i grafici di progetto che riportano quali quote finali massime di sistemazione del fondo il valore di - 28,00 metri e, per la restante parte, valori mediamente oscillanti da - 25,00 a – 27,00 metri. La prescrizione introdotta in sede di approvazione del progetto comporterebbe automaticamente una riduzione dell’altezza disponibile nella discarica di almeno 9 – 10 metri con conseguente riduzione del volume della discarica. Sarebbe, di conseguenza inattendibile il quadro dei costi rappresentato dal progetto posto a base di gara e sarebbe impossibile anche calcolare con esattezza la tariffa del servizio che costituisce elemento essenziale dell’offerta economica. Il progetto posto a base di gara, sul quale le imprese concorrenti dovrebbero redigere il progetto esecutivo e proporre le migliorie, per effetto delle prescrizioni contenute nel decreto commissariale di approvazione non potrebbe considerarsi progetto “definitivo” al contrario di quanto affermato negli atti impugnati; 2) eccesso di potere per sviamento, irrazionalità manifesta; omessa considerazione dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in quanto l’esistenza di connessione funzionale tra la discarica da costruirsi e l’impianto esistente previste nel progetto definitivo, agevolerebbe l’attuale gestore della discarica e redattore del progetto; 3) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del d. lgv. 13 gennaio 2003, n. 36, violazione della par condicio, in relazione alla scelta dell’amministrazione comunale di far ricadere sul nuovo gestore i costi della gestione post chiusura della discarica esistente; 4) violazione dell’art. 15 del d. lgv. n. 36 del 2003 e del decreto del commissario delegato n. 296 del 2002; incompetenza ed eccesso di potere per sviamento, in relazione ai vantaggi economici sotto forma di royalties che l’amministrazione comunale ha previsto in suo favore e che costituiscono autonomo “parametro di valutazione”; 5) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione degli articoli 75 e 113 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione alla previsione del bando che impone la sottoscrizione del piano economico anche da un istituto di credito; 6) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto il bando e il capitolato nel richiedere requisiti restrittivi e manifestamente sproporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento, sarebbero idonei ad eludere, irragionevolmente, i principi in materia di concorrenza; 7) eccesso di potere per sviamento e violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto le classifiche richieste sarebbero manifestamente sproporzionate rispetto all’importo dei lavori da eseguire; 8) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto sarebbe richiesto un requisito sproporzionato e concentrato nella capogruppo con riferimento alla iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono rifiuti; 9) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006 e del principio della par condicio, in relazione all’amplissima potestà valutativa attribuita alla commissione di gara.

II - Il Comune di Giovinazzo, costituitosi in giudizio in data 15 febbraio 2007, con memoria depositata il successivo 20 febbraio ha ricostruito le vicende che hanno preceduto la gara in questione, ha controdedotto alle censure ed ha eccepito in rito la inammissibilità del ricorso perché proposto avverso provvedimento non immediatamente lesivo.

III - Con motivi aggiunti notificati il 21 maggio 2008, depositati il successivo 27 maggio, la ricorrente ha impugnato la determina dirigenziale n. 192 del 9 aprile 2008 di aggiudicazione definitiva alla Daneco S.p.A. della concessione posta in gara e gli atti del procedimento, in particolare i verbali della Commissione giudicatrice, l'aggiudicazione provvisoria e le note del Direttore Generale del Comune di Giovinazzo n. 315 del 7 gennaio e n. 1821 del 24 gennaio 2008, indirizzate al Dirigente del 3° Settore e al Presidente della Commissione. Deduce i seguenti motivi oltre quelli dedotti con il ricorso introduttivo: 1) violazione del bando di gara e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in relazione alle operazioni di scavo del progetto dell’aggiudicataria, in contrasto con le prescrizioni del Commissario Delegato all’emergenza rifiuti; 2) violazione del bando di gara e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in quanto il capitolato d’oneri sarebbe formulato in maniera tale da arrecare un ingiustificato vantaggio al gestore dei quattro lotti in esercizio, non avendo previsto l’adozione delle necessarie misure per renderlo del tutto autonomo; 3) eccesso di potere per travisamento ed erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria e sviamento; 4) violazione dell’art. 90 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per sviamento e violazione della par condicio, con riferimento alla circostanza che il progetto a base di gara è stato predisposto dalla SPEM s.p.a., società il cui capitale era interamente detenuto dalla Daneco s.p.a. che l’ha successivamente incorporata; 5) eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e irrazionalità, con riferimento alle considerazioni del dirigente comunale sulla necessità di prevenire e scongiurare qualsivoglia conseguenza emergenziale in materia ambientale opposte alla commissione aggiudicatrice che aveva rilevato che entrambe le offerte andavano escluse perché non coerenti con le finalità del bando; 6) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione, con riferimento alla valutazione “inadeguata” della offerta della ricorrente; 7) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione; disparità di trattamento; violazione dell’art. 5.1B) del capitolato e dell’art. 30 del DPR 554 del 1999, in relazione alle anomalie degli elaborati progettuali della Daneco s.p.a. non rilevate dalla commissione; 8) eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; violazione dei principi generali in materia di procedimenti concorsuali in relazione ai più alti punteggi attribuiti alla Daneco, incoerenti con i criteri predeterminati e sempre più alti di quelli attribuiti alla ricorrente, pure a parità di giudizio; 9) violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006, in quanto la commissione avrebbe integrato i criteri di valutazione previsti dal bando; 10) violazione dei principi generali in materia di procedimenti concorsuali, non essendo indicate nei verbali le modalità di custodia dei plichi delle offerte dopo la loro apertura.

IV - La Daneco s.p.a. ha proposto ricorso incidentale con cui eccepisce in via pregiudiziale l’illegittimità della mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara. Deduce: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. A.1.9) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto la società Ladurner, malgrado avesse prodotto in maniera incompleta la documentazione ex art. 38, co. 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici, non sarebbe stata esclusa dalla gara, ma le sarebbe stata consentita l’integrazione; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. A.1.9) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto le dichiarazioni rese dalla Paradivi s.r.l., mandante dell’a.t.i. Ladurner, sarebbero inidonee a comprovare la capacità economica e finanziaria della stessa; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 5.1.b) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione dell’art. 93, co. 5 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione degli artt 35 e segg. del DPR n. 554 del 1999; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto il progetto esecutivo della discarica di servizio e soccorso proposto dall’a.t.i. Ladurner sarebbe radicalmente difforme rispetto alle prescrizioni del capitolato e del DPR 554 del 1999, espressamente richiamato; 4) violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione degli artt. 25 e seguenti del DPR 554 del 1999; violazione del capitolato d’oneri; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in relazione all’impianto di biostabilizzazione redatto dalla Ladurner, connotato da una molteplicità di lacune e incongruenze, 5) violazione dell’art. 5.1.b) del capitolato d’oneri; eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, in relazione alle modalità di conduzione della discarica di servizio e soccorso; 6) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, punto A.1.7) del capitolato d’oneri; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto l’a.t.i. capogruppo Ladurner non avrebbe prodotto alcun certificato che comprovasse l’avvenuta realizzazione a regola d’arte, nell’ultimo decennio, di una discarica con i requisiti richiesti e l’avvenuto espletamento del servizio senza risoluzioni contrattuali; 7) violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 5 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione dell’art. 38, co. 2 del DPR 554 del 1999; violazione dell’art. 5, punto 1.b) del capitolato d’oneri; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto gli elaborati grafici del progetto esecutivo della Ladurner non sarebbero stati redatti in scala non inferiore al doppio di quella del progetto definitivo; 8) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del capitolato d’oneri; violazione del d. lgv. n. 36 del 2003; violazione del decreto n. 296 del 2002 del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale; violazione dei principi di determinatezza e attendibilità dell’offerta economica; eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, in quanto l’offerta economica formulata dalla Ladurner sarebbe viziata da lacune e incongruità e sarebbe, comunque, difforme dalle previsioni contenute nel capitolato d’oneri e nel decreto commissariale da esso espressamente richiamato. Ha, quindi, controdedotto alle censure di parte ricorrente, sostenendone la infondatezza.

V - Parte ricorrente ha replicato alle censure dedotte con il ricorso incidentale e ne ha eccepito la improcedibilità.

VI – Le parti hanno depositato documentazione e memorie difensive ed alla pubblica udienza del 2 luglio 2008, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia in esame si articola sostanzialmente in tre domande, una avente ad oggetto l’annullamento del bando di gara proposta con il ricorso introduttivo; l’altra avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Daneco s.p.a. proposta con motivi aggiunti e la terza, proposta con ricorso incidentale della Daneco s.p.a. con cui si eccepisce l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale.

2.- E’ prioritario l’esame del ricorso incidentale, in quanto afferisce alla fase di ammissione alla gara della ricorrente principale. In materia di gara d’appalto, infatti, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara. Da ultimo il Consiglio di Stato ha ribadito che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara del concorrente che ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione, assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale: il giudizio infatti si arresta ad un momento logicamente anteriore cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità dell’impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicataria (Cons. Stato, sezione quarta, 30 dicembre 2006, n. 8265). Tale principio vale anche nell’ipotesi in cui siano solo due concorrenti in gara, poiché se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente. Eccepisce, invero, la difesa della Ladurner che il ricorso incidentale è improcedibile per tardivo deposito dell’originale corredato delle necessarie relazioni di notificazione e che sarebbe ugualmente improcedibile per tardivo deposito il ricorso incidentale rinotificato in data 20 giugno 2007, ove astrattamente ammissibile la riproposizione dello stesso ricorso. L’eccezione non è fondata. Vero che in data 9 giugno 2008 è stata depositata solo la velina del ricorso incidentale al momento in corso di notifica e che non risulta mai depositato l’originale con prova delle notificazioni effettuate il successivo 10 giugno, ma il medesimo ricorso, rinotificato in data 20 giugno, è stato depositato con le relazioni di notifica, il 25 giugno, quindi nel termine di legge. Va da sé che è ben ammissibile la rinnovazione della notifica, anche se al solo fine della rimessione nei termini previsti per il deposito, purché avvenga nel termine per proporre ricorso. La giurisprudenza ha da tempo affermato, in proposito, che il mancato tempestivo deposito del ricorso non preclude la rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere (TAR Lombardia, n. 1152 del 1977; Cons. Stato, sezione VI, n. 654 del 1970). Il principio, affermato in relazione al ricorso principale, vale anche per il ricorso incidentale atteso che il ricorso incidentale va proposto con le stesse forme prescritte per il ricorso principale (cfr. art. 37 del r. d. 26 giugno 1924, n. 1054 richiamato dall’art. 22, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034). Nel caso, la rinnovazione della notifica è stata effettuata nei termini. Infatti, il termine cui è ancorato il ricorso incidentale è correlato all’atto di motivi aggiunti notificato il 27 maggio 2008, il cui termine per il deposito scadeva in data 11 giugno 2008. Il termine per proporre il ricorso incidentale scadeva in conseguenza il 21 giugno, sicché il gravame notificato il 20 giugno è tempestivo e tempestivo è il deposito effettuato il successivo 25 giugno. Va, ad ogni buon conto rammentato che ai sensi del combinato disposto dell’art. 22 della legge TAR e dell’art. 37 del r. d. n. 1054 del 1924, e secondo l’interpretazione giurisprudenziale consolidata, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di 20 giorni dallo scadere del termine assegnato dalla legge per il deposito del ricorso principale, ovvero dei motivi aggiunti e che, nel caso la notifica sia effettuata a mezzo del servizio postale, il termine decorre dalla data in cui la notifica così effettuata deve considerarsi compiuta e quindi dalla data della consegna dell’atto al destinatario (cfr. TAR Lazio, Roma, III, 15 giugno 2005, n. 4935; TAR Campania, Napoli, I, 18 aprile 2007, n. 4052). Naturalmente, laddove, come nel caso, si tratti di controversia sottoposta al procedimento previsto dall’art. 23 bis della legge 1034 del 1971, tutti i termini (salvo quello per la notifica del ricorso introduttivo) sono ridotti alla metà. La eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale è, quindi, priva di pregio.

2.1- Nel merito il ricorso incidentale è fondato e va accolto in relazione alle censure dedotte con i primi due motivi. Deduce la Daneco che l’ammissione alla gara dell’a.t.i. Ladurner s.p.a. e Paradivi s.r.l. è illegittima per evidente violazione dell’art. A.1.9.) del capitolato d’oneri e dell’art. 38 del d. lgv. 163 del 2006. L’art. A.1.9. del capitolato prevedeva che i concorrenti dovessero produrre a pena di esclusione “una dichiarazione unica sostitutiva di certificazioni o dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà a firma del legale rappresentante dell’impresa singola o di ciascuna delle imprese associate in caso di a.t.i., ai sensi dell’art. 46 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 non autenticata, corredata da una copia fotostatica.. di un documento d’identità del sottoscrittore..ai sensi dell’art. 38 del DPR 445 del 2000, attestante: …A.1.9.) di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163”. In base al combinato disposto dell’art. A.1.9. del capitolato e dell’art. 38 del d. lgv. 163 del 2006, i concorrenti dovevano, dunque, produrre le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali da parte di tutti i soggetti amministratori o direttori tecnici muniti di legale rappresentanza. E’ incontestato che l’a.t.i. ricorrente non ha adempiuto compiutamente a tale onere. Sia la capogruppo Ladurner s.p.a., che la mandante e la società avvalsa Ecoambiente, tutte società di capitali, hanno prodotto in sede di offerta solo una dichiarazione ciascuna a firma del rappresentante legale. Dalle visure camerali risulta, invece, che altri soggetti detenevano nell’ambito di tali società poteri di amministrazione e rappresentanza. La circostanza è pacificamente ammessa dall’a.t.i. Ladurner che ha integrato successivamente, su invito della commissione di gara, le dichiarazioni originariamente rese in sede di offerta. Dalle dichiarazioni prodotte nel corso della gara e dalle visure camerali risulta, in particolare, che detengono poteri di amministrazione e rappresentanza, Bortolotti Roberto procuratore della ditta Laduner s.p.a., Bernard Erich institore della medesima, Ladurner Lukas presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato della Ladurner, Matarrese Vincenzo direttore tecnico dell’Ecoambiente s.r.l.. Secondo giurisprudenza che il collegio condivide, l’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti pubblici va interpretato nel senso che, per individuare i soggetti tenuti a rendere dichiarazione circa l’esistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna, con riferimento alle persone giuridiche, occorre ricercare nello statuto quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza. La norma, infatti, ha come destinatari tutti i soggetti – persone fisiche che essendo titolari di potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (Cons. Stato, sezione V, 15 gennaio 2008, n. 36; 20 settembre 2005, n. 4856). La omissione della dichiarazione da parte di tutti i predetti soggetti comporta l’esclusione della persona giuridica dalla gara, non soccorrendo in tal caso la previsione di cui all’art. 46 del codice dei contratti, non vertendosi in ipotesi di contravvenzione a clausola ambigua e di dubbio significato; al contrario, la regola concorsuale che non enumera i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, ma li individua sulla base della titolarità dei poteri di rappresentanza, mette in gioco la conoscenza delle definizioni giuridiche, fissate con carattere generale dallo stesso legislatore (Cons. Stato, sezione V, 22 aprile 2002, n. 2191; 6 marzo 2006, n. 1068). L’interessata, d’altra parte, non contesta tale interpretazione dell’art. 38, avendo giustificato la dichiarazione singola sul presupposto che il suffisso riflessivo “si” della disposizione del capitolato “di non trovarsi in nessuna delle condizioni di cui all’art. 38…” non potrebbe che riferirsi cumulativamente a tutti i soggetti menzionati nell’art. 38. La tesi è priva di pregio in quanto la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 grava inequivocabilmente su ciascuno degli amministratori e direttori tecnici della persona giuridica, non fosse altro che per la impossibilità di dichiarazioni su situazioni personali di rilevanza penale, rese da terzi, in disparte poi, che dall’unica dichiarazione resa dai rappresentanti legali delle imprese componenti l’a.t.i., non è in alcun modo possibile desumere l’insussistenza di condanne penali o delle altre cause di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) e c) nei confronti degli altri soggetti muniti di potere di rappresentanza. La carenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali da parte di tutti i soggetti muniti di potere di rappresentanza integra una causa di esclusione dal procedimento di gara, così come previsto dal capitolato di gara. Illegittima è anche la integrazione delle dichiarazioni consentita dalla commissione di gara in dichiarata applicazione dell’art. 46 del d. lgv. 163 del 2006, norma che per pacifico orientamento giurisprudenziale, non è utilizzabile per supplire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione. Ugualmente fondata è la censura di violazione sotto altro profilo dell’art. A.1.9) del capitolato, cioé in relazione alla dimostrazione della capacità finanziaria ed economica che doveva essere comprovata con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati. In particolare, l’art. 4 del capitolato d’oneri, in tema di documentazione per partecipare alla gara, richiedeva che i concorrenti dovessero produrre a pena di esclusione “una dichiarazione di almeno due istituti bancari o di soggetto abilitato alla certificazione di bilancio che attesti “l’idoneità finanziaria ed economica del prestatore dei servizi ad adempiere la prestazione di cui alla gara…”. Dall’esame della documentazione esibita, risulta che le dichiarazioni bancarie prodotte dalla Paradivi s.r.l., mandante della Ladurner, per come formulate sono inidonee a comprovarne la capacità economica e finanziaria. La dichiarazione della Banca Popolare Italiana – agenzia di Catania, comunica che l’impresa “è nostra cliente su basi fiduciarie e che la stessa ha fin qui operato nei nostri confronti con regolarità. Non siamo, ad oggi, a conoscenza di elementi pregiudizievoli a suo carico…”. La dichiarazione della Banca Intesa San Paolo s.p.a. – filiale di Riposto, dopo un riferimento all’attività dell’impresa, afferma “in relazione con il nostro istituto dal 1995, anche su basi fiduciarie, i rapporti ad oggi si sono svolti con regolarità, facendo fronte ai propri impegni con puntualità”. Entrambe le dichiarazioni mancano di riferimento alla specifica adeguatezza economica e finanziaria dell’impresa in relazione all’appalto in questione. La inidoneità delle dichiarazioni bancarie prodotte dalla Paradivi imponeva l’esclusione dalla gara conformemente alla previsione del capitolato d’oneri. La giurisprudenza più volte si è espressa sul punto, statuendo la legittimità dell’esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l’attestazione richiesta dal bando conforme a quanto prescritto dall’art. 41 del d. lgv. n. 163 del 2006 (Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909). La illegittima ammissione alla gara della ricorrente che andava esclusa per omissioni documentali, consente di assorbire le ulteriori censure dedotte con il ricorso incidentale incentrate sulla incompletezza del progetto esecutivo presentato dalla Ladurner e sulla inidoneità dello stesso sotto più aspetti a soddisfare le richieste della lex specialis. In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentale, va dichiarata la illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società ricorrente. Ne consegue la improcedibilità della domanda proposta con i motivi aggiunti volta all’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata Daneco. La ricorrente principale, infatti, dovendo essere esclusa dalla gara non potrebbe trarre alcun beneficio dall’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata. Invero, la ricorrente principale contesta che dall’accoglimento del ricorso incidentale consegua l’improcedibilità della impugnazione avverso l’aggiudicazione ad altri, sostenendo che permane l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara. La tesi, quand’anche astrattamente ammissibile, nel caso de quo è in evidente contraddizione con l’impostazione del ricorso introduttivo volto all’annullamento del bando di gara e del capitolato d’oneri e, quindi non alla rinnovazione delle operazioni della commissione di gara di scelta del contraente che conseguirebbero all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, ma dell’intera gara, così come indetta dall’amministrazione. In conclusione, deve essere dichiarata la improcedibilità della domanda proposta con i motivi aggiunti.

4.- Rimane, invece, l’interesse e la legittimazione relativamente al ricorso introduttivo.

4.1- Va da sé che l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla difesa del Comune di Giovinazzo, sul presupposto che l’impugnazione del bando di gara, prima della conclusione del procedimento di aggiudicazione, era priva della immediatezza della lesività, è superata dai fatti, essendosi conclusa la procedura, così attualizzandosi e concretizzandosi il danno paventato dalla ricorrente.

4.2- Nel merito il ricorso è infondato e va respinto. Deve premettersi una sintetica ricostruzione dei fatti in cui si inserisce il gravame. Con decreto del Commissario delegato per l’Emergenza rifiuti nella Regione Puglia n. 298 del 30 settembre 2002 veniva adottato il Piano di gestione dei rifiuti e delle bonifiche in Puglia a completamento, integrazione e modificazione del piano già adottato con decreto commissariale n. 41 del 6 marzo 2001. Nell’ambito di detta pianificazione regionale risultavano localizzate in agro di Giovinazzo, località S. Pietro Pago, sia la discarica privata in esercizio dal 1990 (lotti I –II – III e IV di proprietà della SPEM) con possibilità di ampliamento per la fase di transizione, sia le aree della cava individuate al foglio 28, particelle 288, 91, 93 e 95 (ugualmente di proprietà della SPEM) da destinare – previa acquisizione dell’area alla titolarità pubblica – a discarica di servizio - soccorso dell’impianto complesso di titolarità pubblica costituito da Centro di selezione, biostabilizzazione e produzione di CDR (promotore della proposta progettuale era stata la SPEM che, in data 31 luglio 2002, aveva inoltrato al Comune di Giovinazzo e al Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale progetto per la realizzazione di una piattaforma complessa di trattamento e recupero dei rifiuti urbani con annesso impianto di stoccaggio – smaltimento in adeguamento al d. lgv. n. 22 del 1997 in prosecuzione della discarica esistente). Con deliberazione di consiglio comunale n. 20 del 23 ottobre 2002, il Comune di Giovinazzo, dovendo provvedere alla istituzione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati deliberava, tra l’altro, di 1) acquisire alla pubblica titolarità le aree della SPEM ubicate in agro di Giovinazzo, località S. Pietro Pago con ogni pertinenza fissa e impianti non asportabili, precisamente i lotti I, II e III di discarica, accertata la idoneità alla prosecuzione dell’esercizio nella fase istruttoria, previa attività di ripristino e rimodellamento dei profili finali, come da progetto in atti al Commissario Delegato; il IV lotto di discarica e adiacente cava dismessa individuata dal Piano di Gestione Rifiuti adottato con decreto commissariale n. 296 del 30 settembre 2002, come discarica di soccorso dell’impianto complesso a servizio del Bacino BA/2 (deliberava anche l’affidamento alla SPEM s.p.a., contestualmente all’acquisizione delle predette aree, della concessione per la gestione del servizio di smaltimento – recupero dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, previa realizzazione di ulteriori opere strutturali). La SPEM redigeva un progetto per la gestione nella fase transitoria dei primi quattro lotti, nonché per la realizzazione del V lotto da destinare a discarica di servizio e soccorso nella fase a regime, in conformità alla pianificazione commissariale (decreto n. 296 del 2002) e in adeguamento al d. lgv. 36 del 2003. I progetti, sia relativi alla fase transitoria che alla fase a regime venivano approvati dal Commissario delegato con decreti n. 215 e n. 216 del 1° agosto 2003. Con decreto n. 213 del 27 dicembre 2005, il Commissario delegato approvava anche il progetto relativo alla realizzazione della nuova discarica a servizio del bacino BA/2. Con questo progetto si prevedevano tra l’altro: a) le modalità attraverso le quali costituire un fondo necessario alla gestione post chiusura dei lotti più risalenti (I, II, III e IV) per un periodo di trenta anni; la sistemazione finale, integrata, di tutti i lotti di discarica ricadenti nell’area compreso quello di nuova realizzazione, autorizzando, per l’effetto, il Comune di Giovinazzo a realizzare i nuovi volumi di discarica a servizio e soccorso a regime al servizio del bacino BA/2. L’assemblea dei comuni dell’ATO BA/2 del 20 febbraio 2006 ribadiva la volontà di pervenire alla chiusura del ciclo dei rifiuti attraverso le soluzioni impiantistiche approvate con sua precedente deliberazione n. 7 del 9 aprile 2003 ed accolte con decreto commissariale n. 215 del 2003. Il Commissario delegato con decreto n. 116 del 15 maggio 2006 definiva il servizio impiantistico a servizio del bacino BA/2, confermando la realizzazione della discarica a servizio e soccorso del bacino (V lotto), il cui progetto era stato già approvato con decreto n. 216 del 2005. Con deliberazione n. 1 del 6 giugno 2006, l’Autorità di Bacino BA/2 delegava i Comuni di Bari e Giovinazzo all’espletamento delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di smaltimento rifiuti previa realizzazione degli impianti complessi previsti dal decreto commissariale n. 116 del 2006 (nel frattempo il TAR Puglia, con sentenza n. 1553 del 3 maggio 2006, aveva annullato su ricorso dell’Ecoambiente, l’affidamento mediante trattativa privata della concessione alla SPEM di cui alla delibera consiliare n. 1 del 2003 che veniva annullata in tutte le sue parti, compresa l’acquisizione delle aree della discarica SPEM al patrimonio comunale). Con determinazione n. 799 del 10 novembre 2006, il comune di Giovinazzo stabiliva di procedere all’affidamento, mediante procedura di gara aperta di cui all’art. 144 del d. lgv. 163 del 2006, della concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio – soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione e la realizzazione dello stesso impianto. Quale criterio di aggiudicazione era fissato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006. Presentavano domanda di partecipazione, l’a.t.i. costituita da Ladurner s.p.a. capogruppo e Paradivi Servizi s.r.l. e la Daneco s.p.a.. In data 31 marzo 2007, la commissione, preliminarmente all’avvio della procedura comparativa, stabiliva i criteri di valutazione relativi agli elementi qualitativi di cui agli artt. 8, par. 2 e 4 del capitolato d’oneri. All’esito della procedura comparativa si classificava al primo posto la Daneco s.p.a. con il punteggio di 68,51 davanti all’a.t.i. Ladurner che aveva conseguito il punteggio di 59,36. Nel corso della stessa seduta veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria alla Daneco s.p.a. (con successiva determina n. 192 del 9 aprile 2008, l’appalto veniva aggiudicato definitivamente alla Daneco).

4.3 - Ciò posto in fatto, vanno esaminate le censure dedotte dalla Ladurner. - Con il primo motivo di ricorso è dedotta l’inidoneità del progetto definitivo posto a base di gara a costituire una valida guida per la predisposizione del progetto tecnico da parte dei concorrenti, da cui la illegittimità degli atti di indizione della gara. In particolare – secondo la ricorrente - vi sarebbe contrasto tra il decreto del commissario delegato n. 213/CD del 27 dicembre 2005 di approvazione del progetto definitivo redatto dalla SPEM s.p.a. nel 2002 che limiterebbe le operazioni di scavo del fondo bacino a quota -18.00 metri, quale profondità massima, e i grafici di progetto che riportano quali quote finali massime di sistemazione del fondo il valore di -28,00 metri e, per la restante parte, valori mediamente oscillanti da -25,00 a -7,00 metri. La ricorrente rileva, quindi, una distonia tra il progetto definitivo posto a base di gara e le prescrizioni contenute nel decreto commissariale (la prescrizione introdotta in sede di approvazione del progetto comporterebbe automaticamente una riduzione dell’altezza disponibile nella discarica di almeno 9 – 10 metri con conseguente riduzione del volume della discarica. Sarebbe, di conseguenza inattendibile il quadro dei costi rappresentato dal progetto posto a base di gara e sarebbe impossibile anche calcolare con esattezza la tariffa del servizio che costituisce elemento essenziale dell’offerta economica). Il progetto posto a base di gara, sul quale le imprese concorrenti dovrebbero redigere il progetto esecutivo e proporre le migliorie, per effetto delle prescrizioni contenute nel decreto commissariale di approvazione non potrebbe considerarsi progetto “definitivo” al contrario di quanto affermato negli atti impugnati. La censura è infondata. Il decreto commissariale n. 213 del 2005 veniva adottato sulla scorta del parere reso dall’organismo tecnico di supporto il quale esprimeva “parere favorevole alla realizzazione dei nuovi volumi di discarica (300.000 metri cubi circa)…così come tecnicamente definiti nella documentazione trasmessa al Comune di Giovinazzo”. Prescriveva anche l’organo tecnico che “dovrà essere effettuata la asportazione esclusivamente del materiale lapideo frantumato depositato sul fondo cava, che dovrà essere interessato solamente da interventi di regolarizzazione”. Alcun riferimento vi è, nel decreto, al livello del fondo di discarica, se non quello previsto nel progetto definitivo allegato e approvato. L’organismo tecnico con la prescrizione non ha modificato la previsione del progetto con riferimento alla profondità massima raggiungibile, ma si è limitato a prescrivere che la cava non fosse interessata da ulteriori lavori di scavo ad eccezione di quelli necessari a rimuovere il materiale lapideo inerte presente e alla successiva regolarizzazione del fondo. Non esiste, quindi, alcuna distonia tra la prescrizione e il progetto definitivo. Invero, parte ricorrente è stata fuorviata nel suo iter argomentativo dalle rappresentazioni grafiche relative allo stato dei luoghi che indicano in 18 metri la profondità della cava, senza valutare che era al lordo del materiale da asportare. Secondo quanto attestato dal direttore dei lavori “al fondo cava, come riportato nei grafici progettuali, è depositato del materiale lapideo (di tipo stabilizzato) per una profondità media di circa 7,0 – 7,5 m. prodotto in precedenza dalla impresa SO.CO. MES. S.r.l.”. La presenza del materiale lapideo da rimuovere conduce, semmai, a conclusioni opposte a quelle della ricorrente sull’entità di escavazioni consentite. D’altra parte, il computo metrico estimativo del progetto, pone la quantità di metri cubi 80.000,00 alle opere di escavazione relative a “pareti della cava e modellamento catini di fondo”, mentre i nuovi volumi di discarica autorizzati, come si desume dal decreto commissariale e dalle relazioni tecniche ed economiche allegate, non possono che essere quelli ivi indicati di 300.000 circa di volumetria. Deve aggiungersi che, comunque, quand’anche il senso della prescrizione commissariale fosse riferita alla profondità massima dello scavo, non sarebbe stato precluso all’interessata di raggiungere la cubatura desiderata, asportando materiale lapideo dalle pareti della cava, conformemente a quanto previsto nella relazione tecnica (R5, pg. 7) “si procederà quindi con i lavori di costruzione…a partire dai movimenti di terra necessari alla sistemazione dei vecchi fronti di cava sul fondo… e sulle pareti, anche mediante scavo sino alle quote di progetto…” Si aggiungeva a pg. 14) che “con la rimozione dei materiali inerti stoccati nella cava e le opportune attività di scavo della roccia per raggiungere le quote di progetto previste a circa 24/28 m., sarà possibile modellare opportunamente il catino di fondo della discarica con altezza variabile da 3 a 9 per ottenere un piano di imposta degli anelli successivi orizzontali”. Lo scavo fino alle quote di progetto, non costituiva, pertanto, l’unica via per ottenere la volumetria indicata in progetto, essendo previsto la sistemazione del fondo cava e delle pareti mediante anche la rimozione del materiale lapideo. Non sussiste, quindi, contraddizione tra la prescrizione commissariale e la previsione di una volumetria nella misura indicata. Infondati sono, in conseguenza, i corollari che parte ricorrente fa derivare dalla presunta riduzione di volume: a) l’impossibilità di considerare definitivo il progetto posto a base di gara; b) l’inattendibilità del quadro dei costi posto a base di gara; c) l’impossibilità di operare attendibili conti economici sulla tariffa della discarica, con impossibilità di ponderare l’offerta. - Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta che il progetto definitivo prevede una connessione funzionale tra la discarica da costruirsi e l’impianto esistente di proprietà della SPEM che ne sarebbe agevolata nella redazione del progetto esecutivo e nella formulazione dell’offerta. Sennonché il progetto redatto inizialmente dalla SPEM (relativo alla sola discarica di servizio e di soccorso sul presupposto dell’affidamento diretto della realizzazione e gestione del V lotto di discarica), è confluito nella pianificazione regionale e, dopo successive integrazioni, è stato approvato dal commissario delegato e fatto proprio dall’Autorità di bacino. Da ciò l’infondatezza in fatto della censura e la inammissibilità ove la censura tenda a mettere in discussione scelte risalenti nel tempo, mai oggetto di impugnativa ed estranee alla presente impugnativa. - Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta che il Comune abbia previsto di far ricadere sul nuovo gestore i costi della gestione post chiusura della discarica esistente. La censura è inammissibile. In base al d. lgv. 36 del 2003, art. 14, la garanzia per la gestione successiva alla chiusura della discarica deve coprire un periodo non inferiore a trenta anni dalla data di completamento dei lavori di chiusura della discarica stessa. Il Comune aveva previsto, a carico della concessionaria SPEM l’accantonamento dei fondi necessari. Dopo l’annullamento dell’affidamento alla SPEM, con decreto del commissario delegato n. 213 del 27 dicembre 2005 di approvazione del progetto relativo alla realizzazione della nuova discarica a servizio del bacino, venivano stabilite le modalità attraverso le quali costituire un fondo necessario alla gestione post chiusura, recepite dal Comune con delibera di giunta n. 140 del 25 luglio 2006, atti che non sono stati tempestivamente impugnati dalla ricorrente, sicché ogni doglianza risulta allo stato inammissibile, in disparte la carenza di interesse, atteso che l’onere economico corrispondente grava sui conferitori e non sul gestore. - Anche la censura dedotta con il quarto motivo è inammissibile. Con essa, parte ricorrente lamenta violazione dell’art. 15 del d. lgv. n. 36 del 2003 e del decreto del commissario delegato n. 296 del 2002, in relazione ai vantaggi economici sotto forma di royalties che l’amministrazione comunale di Giovinazzo ha previsto in suo favore mentre l’impianto è a favore dell’intero bacino ed il Comune di Giovinazzo è solo delegato ad espletare la gara e che tali vantaggi costituiscono autonomo “parametro di valutazione dell’offerta economica”. Non è comprensibile, infatti, qual sia l’interesse della ricorrente e il pregiudizio che tale previsione le arreca. - Con il quinto motivo, è dedotta violazione degli articoli 75 e 113 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione alla previsione del bando che impone la sottoscrizione del piano economico anche da parte di un istituto di credito. L’istituto di credito, come precisato anche dalla stazione appaltante in risposta ai quesiti, con la sottoscrizione assicura esclusivamente la fattibilità del piano economico finanziario, non assumendo alcuna responsabilità in ordine alla esecuzione che grava, invece, sulle imprese sottoscrittrici dell’offerta. - Del tutto pretestuoso il sesto motivo di ricorso con cui si deduce violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in relazione ai requisiti richiesti dal bando, particolarmente restrittivi e manifestamente sproporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento. Non considera parte ricorrente che la discarica di servizio e soccorso da realizzare nel c.d. V lotto costituisce un impianto di servizio e soccorso dell’intero bacino BA/2 che ha una produzione giornaliera di circa 700 t/g di rifiuto solido urbano indifferenziato che porta ad un valore annuo di circa euro 15.330.000, 00 che, sommato al volume di affari massimo dell’impianto di trattamento (di euro 8.800.000, 00), rende possibile un volume d’affari annuo di 24.130.000,00, in disparte il fatto che il parametro di riferimento non è costituito dal volume d’affari annuo ma da quello dell’intero contratto (la durata della concessione è di diciassette anni comprensiva dei dodici mesi necessari per la realizzazione degli impianti). - Ugualmente infondata è la censura dedotta con il settimo motivo, atteso che le classifiche richieste, contrariamente a quanto la ricorrente sostiene, non sono sproporzionate rispetto all’importo dei lavori da eseguire che sono compresi tra un minimo di 6.000.000.000,00 e un massimo di 17.500.000.000,00 di euro. Peraltro, la stazione appaltante ha espressamente chiarito nella risposta ai quesiti delle imprese interessate che “gli importi indicati dall’art. 2 del capitolato d’oneri per la realizzazione (investimenti) e per l’esercizio (tariffa) delle singole linee impiantistiche sono stati indicativamente presunti dal decreto commissariale 296/2002: è possibile proporre investimenti superiori a quelli indicativamente riportati purché dagli stessi non derivino tariffe in aumento rispetto a quelle considerate medie negli impianti specificati”. Il carattere meramente indicativo dei predetti importi suscettibili persino di aumento, come espressamente chiarito dalla stazione appaltante, rende vieppiù ragionevole e immune da censure la clausola del capitolato contestata. - Lamenta ancora parte ricorrente (ottavo motivo di ricorso) sviamento e irrazionalità manifesta e di proporzionalità della prescrizione del bando che richiede ai concorrenti “il possesso della iscrizione all’albo regionale delle imprese che gestiscono i rifiuti per la categoria 6C classe B e categoria 6D classe A (imponendo la concentrazione del requisito per intero nella capogruppo nel caso di a.t.i.)”. Secondo la ricorrente tale requisito eccederebbe l’oggetto della gara, poiché la classe della categoria 6D abilita a gestire discariche con quantità annua complessivamente trattata di rifiuti pari o superiore a 200.000 tonnellate, laddove la discarica a realizzarsi sarebbe idonea a trattare un quantitativo di rifiuti di 109.500 tonnellate. Sennonché, i calcoli effettuati dalla ricorrente sono del tutto errati, non avendo considerato che la discarica di servizio e soccorso è destinata all’intero bacino BA/2, sicché potrebbe avere una produzione giornaliera di circa 700 t/g di r.s.u. indifferenziati, onde potrebbero essere conferite ben 255.500 t/anno. Ne consegue la necessità, ai sensi dell’art. 9 del DM 28 aprile 1998, n. 406, del possesso dell’iscrizione all’albo regionale delle imprese che gestiscono i rifiuti urbani nella classe A della categoria D. - Da ultimo la ricorrente deduce l’illegittimità della lex specialis per violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006 e del principio della par condicio, laddove prevede “l’attribuzione sino a 15 punti per affidabilità ed esperienza dell’impresa”. Secondo la ricorrente tale criterio di valutazione sarebbe sganciato da qualsiasi presupposto concreto e finirebbe con l’affidare alla commissione un potere quasi arbitrario di valutazione. La censura è infondata. Contrariamente a quanto afferma parte ricorrente, l’art. 8 del capitolato che prevede un punteggio fino a 15 punti per “l’affidabilità dell’impresa, qualità e modalità di gestione e di ripristino ambientale” lo ripartisce, fissando il massimo di 10 punti per “l’affidabilità e l’esperienza dell’impresa” e di 5 punti per la “qualità del ripristino e miglioramento ambientale delle aree interessate dall’impianto”. Peraltro, dalla lettura completa della formulazione del criterio, si desume con chiarezza che l’affidabilità che viene in considerazione, non è un concetto generico, essendo posta in relazione alla qualità e modalità del servizio di gestione. Tale criterio, oltre che sufficientemente dettagliato e suscettibile di ulteriori specificazioni da parte della commissione prima dell’apertura delle buste, è assolutamente pertinente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Si tratta di uno specifico profilo valutativo, cui deve riconoscersi valenza autonoma rispetto all’accertamento dei requisiti finanziari e tecnici richiesti ai fini dell’ammissione. La infondatezza delle censure comporta la reiezione del ricorso introduttivo.

5.- In conclusione, accertata la illegittimità della mancata esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla procedura di gara, va accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria Daneco s.p.a.. Il ricorso principale proposto dall’a.t.i. capogruppo Ladurner s.p.a., comprensivo di motivi aggiunti, va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile.. La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza e sono liquidate nell’importo fissato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede: a) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Daneco s.p.a.; b) respinge il ricorso introduttivo proposto dalla Ladurner e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti. Condanna la Ladurner s.p.a. al pagamento di euro 5.000,00 in favore del Comune di Giovinazzo e di euro 5.000,00 in favore della Daneco s.p.a. per spese e competenze di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2008 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere, Estensore Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/10/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)