REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sezione Quarta composto dai Signori Magistrati: Dott. Biagio Campanella Presidente Dott. Ettore Leotta Consigliere rel. estensore Dott. Francesco Brugaletta Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1487/2008 R.G. proposto dalla COSEDIL S.p.A., Codice Fiscale e Partita IVA 00512340878, in persona del legale rappresentante pro -tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Ignazio Scuderi e Valentina Magnano di S. Lio, presso lo studio dei quali, sito in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 37, è elettivamente domiciliato; contro il Comune di Rodì Milici, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; e nei confronti della Gresy Appalti S.r.l. (controinteressata e ricorrente incidentale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Mingiardi, presso il cui studio, sito in Catania, Via G. D’Annunzio n. 39/A, è elettivamente domiciliato; per l’annullamento previa sospensione cautelare degli effetti, di tutti gli atti e verbali relativi alla gara indetta dal Comune di Rodì Milici per l’affidamento dei “…lavori di consolidamento del versante sud a protezione della contrada Gerbia in Rodì e della contrada Rinazzo nel centro di Milici – Primo lotto funzionale…”, ed in particolare e nei limiti di interesse, dei verbali di gara del 3, 4, 5, 6 e 10 marzo 2008, nonché del verbale di gara dell’11 giugno 2008, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata Gresy Appalti S.r.l., e d’ogni altro atto o provvedimento, precedente e/o successivo, comunque connesso presupposto o consequenziale (ivi compresi, ove occorra e nei limiti di interesse, ove adottati ed allo stato sconosciuti, ogni altro e successivo verbale di gara e l’eventuale atto e/o provvedimento con cui la Stazione appaltante ha approvato l’aggiudicazione provvisoria della gara e/o disposto quella definitiva). Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della Gresy Appalti S.r.l.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla Camera di consiglio del 24 settembre 2008 il Consigliere dott. Ettore Leotta; Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa; Visto l'art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall'art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella Camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare, il Tar può decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, ove si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso stesso; Accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria; A - Premesso quanto rappresentato nell'atto introduttivo del giudizio, notificato il 27 giugno 2008, depositato il 3 luglio 2008; Premesso che: Con bando pubblicato nei modi di legge il Comune di Rodì Milici ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, per l'affidamento dei “…lavori di consolidamento del versante sud a protezione della contrada Gerbia in Rodì e della contrada Rinazzo nel centro di Milici – Primo lotto funzionale…”, dell’importo complessivo posto a base d’asta di Euro 1.013.227,20, da aggiudicarsi ai sensi della L. n. 109/1994, nel testo coordinato vigente in Sicilia ex L.R. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni. Alla gara di cui trattasi hanno partecipato vari concorrenti. La Commissione apposita ha svolto i propri lavori nelle sedute del 3, 4, 5, 6 e 10 marzo 2008, disponendo l’aggiudicazione provvisoria, mediante sorteggio, a favore della Gresy Appalti S.r.l. Quale seconda graduata è stata sorteggiata la Cosedil S.p.a. Sempre nel corso della seduta del 10 marzo 2008 la Commissione, rilevato che tredici (13) delle centosettantatre (173) imprese ammesse avevano dimostrato la regolarità contributiva mediante dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC, ha condizionato la definitività dell’aggiudicazione alla verifica della veridicità di quanto dichiarato dalle imprese predette. Indi, nel corso della seduta dell’11 giugno 2008, dopo aver escluso le imprese non in regola dal punto di vista contributivo e previdenziale, la Commissione di gara ha dapprima proceduto al calcolo delle nuove medie di riferimento e di aggiudicazione e, avendo accertato che il risultato della nuova media era il medesimo di quello determinato il 10 marzo 2008, ha dichiarato aggiudicataria provvisoria la Gresy Appalti S.r.l. e seconda graduata la Cosedil S.p.a. Con il presente gravame la Cosedil S.p.a. ha impugnato in via principale gli atti di gara e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, sostenendo che la Gresy Appalti S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa, perché: - si sarebbe trovata in una situazione di illecito collegamento sostanziale con altre imprese partecipanti alla gara (Impresa Capizzi Vincenzo e Società Lavori Pubblici), avendo peraltro omesso di rendere qualsiasi dichiarazione al riguardo, e dunque incorrendo, sotto tale profilo, anche in false dichiarazioni; - avrebbe allegato alla propria documentazione di gara un modello GAP del tutto inidoneo, se non addirittura inesistente, perché privo dell’indicazione della data, costituente un elemento essenziale. La Gresy Appalti S.r.l. si è costituita in giudizio per avversare il gravame e con ricorso incidentale notificato il 17 settembre 2008, depositato il 22 settembre 2008, ha sostenuto, a sua volta, l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra la ricorrente principale Cosedil S.p.a. ed altra impresa concorrente (Repin S.r.l.). B – Considerato che: Con la I^ censura del ricorso principale la Cosedil S.p.a. deduce i seguenti vizi: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 bis, della L. n. 109/1994, come recepita in Sicilia dalla L.R. n. 7/2002 e successive modificazioni ed integrazioni. Violazione degli artt. 34 e 38 del Decreto Leg.vo n. 163/2006. Violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo. Violazione della lex specialis e del Protocollo di Legalità “Accordo Quadro Carlo Alberto Dalla Chiesa” stipulato il 12 luglio 2005. Violazione dei principi in tema di collegamento sostanziale fra imprese e di par condicio. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. La ricorrente principale richiama anzitutto le prescrizioni del disciplinare di gara (punto 4, lettera f, e punto 9), in base alle quali ogni impresa concorrente è tenuta ad indicare le situazioni di collegamento formale e/o sostanziale con altre imprese, ai sensi del Protocollo di Legalità “Accordo Quadro Carlo Alberto Dalla Chiesa” stipulato il 12 luglio 2005. Sostiene che, nel rendere le dichiarazioni richieste dal disciplinare, la Gresy Appalti S.r.l. avrebbe dichiarato il falso, avendo taciuto l’essenziale circostanza di trovarsi in una situazione di “collegamento sostanziale” con altre imprese partecipanti alla gara, le quali a loro volta ed in maniera del tutto analoga avrebbero anch’esse omesso di dichiarare l’esistenza di tale forma di collegamento. La situazione di collegamento sostanziale andrebbe desunta da alcune circostanze, da valutare in maniera univoca. In particolare: I - Alla procedura di gara indetta dal Comune di Rodì Milici, così come in altre gare coeve, oltre alla controinteressata Gresy Appalti S.r.l. (n. 100), avrebbero partecipato altre due imprese concorrenti, e precisamente l’Impresa Capizzi Vincenzo (n. 33) e la “Società Lavori Pubblici” (n. 101). Orbene, il Signor Mario Capizzi, nato a Bronte (CT), il 5 luglio 1984, legale rappresentante e direttore tecnico della Gresy Appalti S.r.l., sarebbe figlio del Signor Vincenzo Capizzi, nato a Maletto (CT) il 22 febbraio 1960, titolare unico e direttore tecnico dell’omonima impresa individuale; lo stesso Signor Vincenzo Capizzi, a sua volta, sarebbe fratello dell’attuale socio ed Amministratore unico della Società Lavori Pubblici, Signor Paolo Capizzi, nato a Maletto (CT), il 9 novembre 1957, nonché dell’attuale procuratore e direttore tecnico della medesima Società Lavori Pubblici, Geometra Antonino Capizzi, nato a Maletto (CT) il 3 gennaio 1967. II - La famiglia d’origine dei fratelli Capizzi, tutti figli del Signor Antonino (nato a Maletto il 7 agosto 1926 ed ivi deceduto il 2 dicembre 2001), avrebbe sempre abitato a Maletto (CT), Piazza XXIV Maggio n. 12, luogo ove oggi avrebbe sede legale l’impresa individuale del Signor Vincenzo Capizzi, e dove ancora oggi risiederebbe il suo titolare, Signor Vincenzo Capizzi e la sua famiglia, oltre che la madre dei fratelli Capizzi, Signora Nunziata Caserta; lo stesso Signor Mario Capizzi avrebbe lungamente risieduto con la sua famiglia d’origine in Piazza XXIV Maggio n. 12, avendo solo di recente spostato la propria residenza anagrafica in Via Margi n. 13, sempre a Maletto (CT); in passato, l’Impresa Capizzi Vincenzo avrebbe avuto sede legale in via Pietro Nenni, ovvero nello stesso luogo ove ancora oggi risiederebbe il Signor Paolo Capizzi, socio ed amministratore Unico della Società Lavori Pubblici. III - Le certificazioni di qualità con le quali le tre imprese concorrenti hanno partecipato alla gara sarebbero state rilasciate tutte dal medesimo organismo di certificazione – il Moody International - e, in particolare, la certificazione della Società Lavori Pubblici e quella dell’Impresa Capizzi Vincenzo recherebbero addirittura un numero di registrazione progressivo (ovvero, rispettivamente, il 0312777 ed il 0312778); IV - Il plico della Gresy Appalti S.r.l. sarebbe pervenuto subito prima di quello della Società Lavori Pubblici, tanto è vero che alle buste delle due imprese concorrenti sarebbero stati attribuiti numeri progressivi di protocollo (rispettivamente il numero 100 ed il numero 101); V - Ancora, sia la Gresy Appalti S.r.l. che l’Impresa Capizzi Vincenzo avrebbero pagato il contributo all’Autorità di Vigilanza lo stesso giorno, con Bancoposta, laddove i due codici di riferimento sarebbero praticamente identici, salvo che per le ultime due cifre. VI - Infine, tutte e tre le imprese concorrenti avrebbero comprovato la propria regolarità contributiva mediante dichiarazione sostitutiva in luogo di DURC, e, soprattutto, nel compilare il modulo GAP, sarebbero incorse tutte nel medesimo errore, omettendo di apporvi la data. L’unicità del centro di imputazione da cui proverrebbero le offerte presentate dalla Gresy Appalti S.r.l, dall’impresa individuale Vincenzo Capizzi e dalla Società Lavori Pubblici sarebbe comprovata, oltre che dalla strettissima parentela, dalla contiguità delle sedi legali e delle rispettive residenze anagrafiche, da analogie e “contiguità”, rinvenibili nella documentazione di gara e sintomatiche dell’esistenza di un reciproco collegamento sostanziale. Osserva il Tribunale che, ai sensi dell’art. 10, comma 1 bis, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo vigente in Sicilia, “Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”. A sua volta, la norma del codice civile richiamata, al comma 3, dispone che “Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’Influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”. La giurisprudenza amministrativa (Cfr. Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. n. 2317; Cons. Stato, VI, 14 giugno 2006, n. 3500) ha evidenziato che il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare di appalto non si esaurisce con le previsioni di cui alla predetta norma civilistica, la quale stabilisce una presunzione di collegamento che non esclude la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario sostanziale, idonee ad alterare il regolare andamento delle procedure concorsuali E’ stata in tal modo ammessa la configurabilità di ipotesi di “collegamento sostanziale”, diverse ed ulteriori rispetto a quelle indicate dal codice civile, e tale orientamento ha trovato un riscontro testuale nell’art. 34, comma 2, ultimo alinea del Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), in base al quale “Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. A sua volta, la giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato, V, 15 ottobre 2003 n. 6332) ha precisato che un rapporto di controllo e di collegamento tra imprese, idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale, sussiste soltanto nel caso in cui siano allegati elementi concreti, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichino l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi. In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela del tutto inidonea a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società. Ricostruito il quadro normativo di riferimento e l’interpretazione datane dalla giurisprudenza amministrativa, il Collegio procede all’esame dei singoli rilievi proposti dalla Cosedil S.p.a., al fine di accertare l’eventuale esistenza di un unico centro decisionale, cui imputare in maniera univoca, ossia senza possibili alternative o ambiguità, le offerte della Gresy Appalti S.r.l., dell’Impresa Capizzi Vincenzo e della Società Lavori Pubblici. In ordine ai rilevi sub I e II, osserva il Tribunale che il mero vincolo di parentela tra gli amministratori ed i direttori tecnici delle tre Imprese concorrenti non è sufficiente a dimostrare l’esistenza del collegamento sostanziale contestato, atteso che nell’ambito del rapporto parentale molto spesso si verificano situazioni di contrasto, che portano alla netta separazione delle attività economiche, esatto contrario dell’esistenza di un unico centro decisionale. In ogni caso, il fatto che alcuni immobili siano stati, nel tempo, luogo di residenza degli amministratori e direttori tecnici delle tre Imprese non prova nulla, trattandosi piuttosto di un accadimento collegato al rapporto di parentela intercorrente tra gli utilizzatori. In ordine al rilevo sub III, l’emissione della certificazioni di qualità da parte di un unico certificatore (Moody International) non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale. Infatti tale evento può essere stato determinato da varie ragioni, quali le tariffe particolarmente vantaggiose applicate dal certificatore, il suo modus operandi, la sua capacità di attirare la clientela di una determinata zona territoriale. Quanto all’utilizzazione di numeri di registrazione progressivi nel rilascio delle certificazioni di qualità, trattasi di circostanza non decisiva, riconducibile alle modalità di organizzazione del lavoro del certificatore, che presumibilmente ha proceduto alla verifica delle imprese di Maletto nello stesso periodo. Per quanto concerne i rilevi sub IV e sub V, si osserva che tutte le imprese delle quali si deduce il collegamento sostanziale hanno sede in Maletto, piccolo Comune di appena 4.032 abitanti (dati ISTAT 2001), con un unico ufficio postale utilizzato da un’utenza ridotta, il che giustifica sia la consegna congiunta presso il Comune di Rodì Milici dei plichi contenenti le offerte della Gresy Appalti S.r.l. e della Società Lavori Pubblici (spediti presumibilmente da Maletto con un unico sacco postale), sia la contiguità numerica dei codici di riferimento dei pagamenti del contributo all’Autorità di Vigilanza, effettuati dalla Gresy Appalti S.r.l. e dall’Impresa Capizzi Vincenzo tramite Bancoposta. Relativamente al rilevo sub VI, va anzitutto osservato che l’utilizzazione di una dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC, per comprovare la regolarità contributiva, è una regola di semplificazione che le tre imprese hanno legittimamente applicato, attenendosi ad una puntuale prescrizione del bando. Per quanto concerne poi la presentazione, da parte delle stesse imprese, del modello GAP privo della data di sottoscrizione, deve evidenziarsi che, allorché hanno presentato il documento in questione privo della data, ma debitamente sottoscritto, le tre imprese si sono attenute alle prescrizioni del disciplinare, che al punto 1 – busta A n. 10 si è limitato a richiedere la produzione del “modello GAP, secondo lo schema allegato, debitamente compilato in ogni sua parte e sottoscritto dal concorrente”, e che nello schema relativo non ha riportato uno spazio apposito o una scritta riferibili alla data di sottoscrizione. Poiché in entrambi i casi le tre imprese si sono attenute alle prescrizioni del bando e del disciplinare, anche in tali ipotesi non può parlarsi di un comportamento anomalo, tale da comprovare l’esistenza di un collegamento sostanziale. In conclusione, non sussistendo elementi indiziari idonei a dimostrare, in maniera univoca, l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra le imprese in questione, il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato. C – Considerato che: Con la II^ censura del ricorso principale la Cosedil S.p.a. deduce i seguenti vizi: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2 della L. n. 726/1982 e della L. n. 410/1991. Violazione e/o falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, nonché delle norme e dei principi in tema di verifica della documentazione allegata ai fini della partecipazione alla gara. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e di presupposti. Si sostiene che la Gresy Appalti S.r.l. sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, avendo prodotto un modulo GAP privo di data e pertanto carente di un suo elemento costitutivo ed essenziale. Il Collegio non ignora che secondo certa giurisprudenza (Cfr.Tar Palermo, Sezione, Seconda, 7 marzo 2003, n. 314; Tar Palermo, Sezione Terza, 24 aprile 2008, n. 532) il modulo GAP privo della data di sottoscrizione è mancante dell’elemento necessario a rendere certo il momento dell’assunzione della responsabilità per le dichiarazioni nello stesso contenute, per cui l’impresa che lo abbia prodotto dev’essere esclusa dalla gara. Il Tribunale ritiene tuttavia di non poter condividere tale orientamento, sulla base delle seguenti considerazioni: - Anzitutto, per come evidenziato alla superiore lettera B, sub VI, nello schema allegato al disciplinare di gara non è stata contemplata l’apposizione della data. Secondo un indirizzo assolutamente pacifico (Cfr., da ultimo Cons. Stato, 14 aprile 2008 n. 1665), “in tema di gare di appalto per lavori e servizi pubblici, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (Cons. Stato, V, 28 settembre 2005, n. 5194; VI, 7 giugno 2006, n. 3417; V, 28 giugno 2006, n. 4222)”. Poiché l’ente appaltante non aveva introdotto tale vincolo di forma nel modulo GAP allegato al disciplinare di gara, la Gresy Appalti S.r.l. legittimamente si è limitata a rendere le notizie richieste, sottoscrivendo lo stesso modulo, per come le era stato richiesto. - Apponendo la propria sottoscrizione, il legale rappresentante della Gresy Appalti S.r.l. si è assunto la paternità delle notizie fornite con il modulo in questione. Quanto alla data della sottoscrizione, essa, in mancanza di altri elementi, va riferita al momento in cui lo stesso modulo GAP è stato presentato all’Ente appaltante unitamente alla documentazione richiesta per partecipare alla gara (circostanza, quest’ultima, sulla quale non vi è contestazione tra le parti). Da ciò consegue la completezza del modulo GAP presentato dalla Gresy Appalti S.r.l. e l’infondatezza del motivo di gravame in esame. In conclusione, il ricorso principale proposto dalla Cosedil S.p.a. dev’essere rigettato. La superiore statuizione rende del tutto superfluo l’esame del ricorso incidentale proposto dalla Gresy Appalti S.r.l. avverso gli stessi atti di gara. D - Ritenuto di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.ù Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 24 settembre 2008