REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Seconda composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI - Presidente Lydia Ada Orsola SPIEZIA - Componente; Stefano TOSCHEI - Estensore; ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. R.g. 2559 del 2002 proposto da “GAETANO PAOLIN S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Monica Ceravolo e Luca Righi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo dei suindicati difensori in Firenze, Via Zara n. 7; contro l’AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA PISANA (già AZIENDA OSPEDALIERA PISANA), in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carla Fiaschi ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via F. Bonaini n. 10, presso lo studio dell’avv. Elena Vignolini; per la condanna dell’Azienda ospedaliera pisana a risarcire alla Società ricorrente il danno subito dalla mancata stipula del contratto in seguito ad aggiudicazione definitiva della gara per la realizzazione di una nuova cabina elettrica di trasformazione e di una stazione di gruppi elettrogeni nel Presidio ospedaliero di Santa Chiara. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti; Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Luca Righi nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. Carla Fiaschi; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. - Premetteva la Società Gaetano Paolin di aver partecipato alla selezione pubblica bandita dall’allora Azienda ospedaliera pisana per la realizzazione di una nuova cabina elettrica di trasformazione e di una stazione di gruppi elettrogeni nel Presidio ospedaliero di Santa Chiara. Riferiva che all’esito della gara veniva dichiarata aggiudicataria definitiva, per un importo complessivo pari ad euro 541.841,26, con determina del Direttore generale n. 232 del 6 marzo 2002. Soggiungeva la ricorrente che con lettera del 30 aprile successivo l’Amministrazione sanitaria le comunicava “che a causa di non meglio identificate difficoltà economiche ed organizzative non poteva procedere all’affidamento dei lavori nell’anno in corso la cui eventuale esecuzione veniva rinviata a data futura ed incerta” (così, testualmente, a pag. 2 del ricorso introduttivo). Esponeva la Società Paolin che, in risposta alla suindicata nota, ella informava l’Amministrazione, per il tramite del proprio legale, di non condividere la posizione da questa assunta, intimandole di voler addivenire alla stipulazione del contratto ed alla consegna del cantiere e che in mancanza si sarebbe ritenuta libera da qualsiasi obbligo contrattuale, preannunciando in tal caso di voler adire le vie legali per il risarcimento dei danni subiti. Dinanzi alla reiterazione della posizione assunta dall’Azienda, comunicata dal Direttore generale in una nota del 5 agosto 2002, la Società Paolin proponeva ricorso dinanzi a questo Tribunale al fine di ottenere la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata stipula del contratto. 2. – Si è costituita in giudizio dapprima l’Azienda ospedaliera pisana e successivamente l’Azienda ospedaliero-universitaria pisana, subentrata alla prima ex lege in tutti i rapporti attivi e passivi, contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. In particolare l’Amministrazione sanitaria resistente precisava che la decisione, contenuta nel programma triennale dei lavori per il periodo 2002-2003-2004, di realizzare una nuova cabina elettrica di trasformazione e di una stazione di gruppi elettrogeni strumentali al Polo oncologico del Presidio ospedaliero di Santa Chiara era legata e collegata strettamente alla ristrutturazione di due edifici che necessitavano anche dell’installazione di un nuovo completo impianto di condizionamento, da qui la necessità di assicurarsi un gruppo elettrogeno di maggiore potenza. L’intera operazione era tuttavia condizionata “al trasferimento del Presidio Ospedaliero di S. Chiara a quello di Cisanello di alcune attività sanitarie, in quanto implicava la ristrutturazione completa dell’edificio, sede dell’istituto di radiologia e di parte dell’edificio, sede della Dermatologia” (così, testualmente, alla sesta pagina della seconda memoria di costituzione dell’Azienda), di talché a fronte dell’imprevisto ritardo nello svolgimento delle operazioni di trasferimento di cui sopra i lavori aggiudicati all’odierna ricorrente non avrebbero potuto tempestivamente realizzarsi. Nello stesso tempo, riferiva la resistente, erano insorte difficoltà di bilancio impreviste che impedivano in quel momento la realizzazione dei lavori. Concludeva la resistente, a conferma del corretto comportamento mantenuto nella specie nei confronti dell’aggiudicataria, di aver comunicato a quest’ultima che gli effetti della gara sarebbero rimasti fermi, restituendo per correttezza le somme anticipate da costei quale anticipo sulle spese di stesura del contratto ed invitandola “a mantenere ferma l’offerta di gara per un tempo ragionevolmente necessario alla definizione della suddette scelte organizzative e dei contingenti impegni economici” (così, testualmente, alla terza pagina della seconda memoria di costituzione dell’Azienda). 4. – Preliminarmente va rilevato che, per quanto attiene alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo adito a conoscere la presente controversia, non vi è dubbio come la stessa sussista nella specie ed in virtù della corretta applicazione di quanto disposto dall’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che - secondo l'interpretazione offerta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 5 settembre 2005 - attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi". La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, deve considerarsi estesa a tutta la fase dell'affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono - pur successivamente alla aggiudicazione - la stipulazione del contratto in senso proprio (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2003 n. 1457), come è avvenuto nella vicenda sottoposta all’esame di questo Tribunale. Con evidenza, infatti, nel caso di specie siamo in una fase anteriore alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione, fase regolata da principi di diritto pubblico ed in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli Enti pubblici ed i relativi poteri riconosciuti agli Enti stessi tra i quali è compreso proprio quello di non procedere alla stipula ove sussistano interessi pubblici pregiudicati dalla esecuzione del contratto già aggiudicato, non consentendo la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2005 n. 2344). 5. - Superata la questione relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo sulla pretesa azionata a titolo di responsabilità precontrattuale, il Collegio deve affrontare i profili riguardanti i presupposti della invocata tutela. Conviene precisare, ancora in via preliminare, che secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonché T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261). L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione già verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente ciò che viene qui in rilievo è non tanto la legittimità di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica. Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalità della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresì vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente. Conseguentemente la insindacabilità della discrezionalità posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato. Si tratta, infatti, di esaminare se, a fronte delle ragioni che hanno indotto l’Azienda ospedaliera (nella specie) a non procedere alla stipula del contratto, possa rinvenirsi quella condotta illecita che rileva ai fini dell'accertamento della responsabilità precontrattuale. 6. - In argomento è noto che la giurisprudenza ha affermato come la condotta tenuta dall'Amministrazione nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori e nel concluderla senza mai addivenire alla stipula del contratto ed alla esecuzione dei lavori, per l'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, realizzi un comportamento divergente da quelle regole di buona fede e correttezza (art. 1337 cod. civ.) che vanno osservate anche dall'Amministrazione nella fase precontrattuale (Cfr. su analoga vicenda Cons. Stato, Ad. pl., 5 settembre 2005 n. 6 e Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194 nonché, anche in epoca precedente, T.A.R. Lazio, Sez I, 7 luglio 2003 n. 5991). Come è noto, presupposto della responsabilità precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando però la configurabilità della responsabilità precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorché ad aggiudicazione già intervenuta). Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalità a propria disposizione all'interno della quale rientra la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico. Ha però l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza. Infatti, la finalità dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonché dei canoni dell'imparzialità e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484). E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena libertà della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869). Ora, in quest'ottica, ad avviso del Collegio, la ricostruzione della vicenda ad opera della ricorrente riassunta nella parte in fatto trova pieno riscontro documentale nella produzione resa; la condotta tenuta dall'Azienda ospedaliera, nella fattispecie, ha indubbiamente ingenerato in capo all’aggiudicataria un affidamento cui poi non sono seguiti, da parte della stazione appaltante, comportamenti coerentemente conseguenti. 7. - Sotto tale profilo l’affermazione dell’Azienda sanitaria circa le sopravvenute difficoltà di bilancio non può sostenere un giudizio di correttezza dell’operato dell’Azienda, non costituendo sufficiente giustificazione, al riguardo, quanto sostenuto dalla stessa nella memoria conclusiva che “il bilancio di previsione non vincola l’azienda sanitaria (a differenza di quello degli enti locali) e ben può subire variazioni, per evenienze sopravvenute ed impreviste, nel corso dell’anno e sino alla chiusura del bilancio annuale consuntivo” (così, testualmente, alla settima pagina della memoria dell’Azienda), atteso che nessun elemento è stato fornito dall’Ente al fine di far conoscere, dapprima all’aggiudicatario e, in sede di giudizio, a questo giudice; di talché, a differenza di quel che sostiene la difesa dell’Azienda (sempre nella settima pagina della memoria), le circostanze che hanno dato luogo alle difficoltà di bilancio non appaiono affatto “documentalmente” provate. Era onere dell’Azienda, che ha indetto la gara, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione, nonché alla tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato. Di contro, l’Azienda ha, fin dall'origine, ovvero dalla data di indizione del bando, nell’ottobre 2001, ingenerato un affidamento, rafforzato anche dalla definizione di tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica, che solo con la comunicazione del 30 aprile 2002, è cessata. Appare evidente al Collegio che la condotta mantenuta dall'Amministrazione, tenuto conto del breve lasso di tempo che intercorre tra la pubblicazione del bando e la comunicazione di non poter addivenire alla stipula del contratto, circostanza che è ragionevolmente inspiegabile, sotto il profilo della improvvisa difficoltà economica che ha colto l’Azienda, dal momento che quest’ultima pochi mesi prima della comunicazione di non voler addivenire alla stipula del contratto ed alla esecuzione delle opere aveva bandito la selezione per la loro realizzazione. Tale comportamento si pone in contrasto con le regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 cc., regole che, come già rilevato, e per giurisprudenza oramai consolidata, attengono anche alla attività delle Pubbliche amministrazioni. D’altronde, va ribadito, che nella nota inviata alla ditta aggiudicataria nell’aprile 2002, si legge soltanto come “l'Azienda Ospedaliera Pisana, al momento presenta difficoltà di ordine organizzativo ed economico per l’affidamento dei lavori nell’anno in corso”, una affermazione che scivola sul terreno dell’apoditticità a fronte di un intervento che la stessa Azienda ha indicato come ricompreso nel programma triennale di lavori pubblici 2002-2003-2004 inviato all’Osservatorio regionale. In tali ipotesi la colpa dell'Amministrazione, per aver iniziato una procedura ed averla portate avanti in mancanza di una diligente verifica delle proprie disponibilità, deve ritenersi sussistente e causa del danno ingiusto prodotto al privato che ha ragionevolmente confidato nella stipula del contratto. Una simile protratta omissione di vigilanza sulla necessaria copertura finanziaria della operazione che si era attivata rende, poi, assolutamente non scusabile la condotta dell'Amministrazione. 8. – Ad analoga conclusione il Collegio perviene con riferimento alla giustificazione addotta dall’Azienda avente ad oggetto la mancata disponibilità degli immobili al fine di far realizzare gli interventi programmati e da affidarsi all’odierna ricorrente quale aggiudicataria. Indubbiamente tale novità fattuale, seppure soltanto riferita e non meglio specificata dall’Amministrazione sanitaria nelle comunicazioni intercorse con la Società Paolin, impediva oggettivamente la realizzazione degli interventi, tuttavia non si spiega per quale ragione l’Azienda ospedaliera abbia provveduto a bandire la gara ed in breve tempo a concluderla determinandosi ad adottare un provvedimento di aggiudicazione definitiva che ben poteva essere evitato, con sospensione della gara stessa – ed al limite con revoca del bando e dell’intera procedura – una volta evidenziatasi l’impossibilità di realizzazione delle opere, piuttosto che illudere (anche sotto il profilo giuridico) la concorrente vincitrice che, una volta dichiarata aggiudicataria definitiva, avrebbe potuto concludere il contratto con l’Amministrazione per la realizzazione dei ridetti interventi. Anche in tale comportamento l’Amministrazione ha dimostrato scarsa attenzione nei confronti della posizione dell’allora concorrente, violando palesemente le convenzioni comportamentali che sottendono al rispetto dei principi di correttezza e imparzialità dell’azione amministrativa, nonché di buona fede nell’esercizio della potestà autoritativa. 9. – Una volta accertata la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione resistente nell'an, le considerazioni appena svolte spostano la questione sulla definizione del quantum del danno risarcibile, dovendosi comunque preventivamente verificare il corretto assolvimento, da parte della ricorrente, degli oneri probatori. Parte ricorrente chiede, una volta accertata la responsabilità dell’Amministrazione, di voler condannare quest’ultima al risarcimento dei danni patiti a causa del comportamento mantenuto dall’Azienda in violazione delle regole di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1338 c.c. ed in particolare la liquidazione dovrebbe comprendere:  il danno emergente ed il lucro cessante, quest’ultimo nella misura del 10% dell’ammontare a base d’asta ai sensi dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All F;  in ogni caso il danno da perdita di chances, disponendosi adeguata C.T.U.;  in via subordinata la liquidazione in via equitativa delle suindicate voci di danno. 9. – Premesso che il paradigma normativo nel quale inquadrare la fattispecie è quello dell'art. 1337 c.c., che disciplina la cd. responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile è solo quello circoscritto al cosiddetto interesse contrattuale negativo, comprensivo delle spese inutilmente sostenute e delle perdite di favorevoli occasioni (cfr. Cass., Sez. III, 14 febbraio 2000 n. 1632). Al riguardo per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, in relazione alla mancata stipula del contratto o in relazione alla invalidità dello stesso, si limita all'interesse negativo, rappresentato pacificamente dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente), nonché dalla eventuale perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l'esecuzione del contratto (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194 e T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 5993). In altri termini, quanto alla identificazione dei parametri concreti alla cui stregua quantificare il danno, basti ricordare che, secondo un costante ed univoco insegnamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, il pregiudizio risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, integrato dalle conseguenze dannose della mancata stipula del contratto, deve intendersi limitato al rimborso dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente) ed al ristoro della perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione (si ripete) del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l'esecuzione del contratto. L'indirizzo maggioritario su richiamato - dal quale non vi sono ragioni per discostarsi - evidenzia, infatti, che, in tema di responsabilità ex art. 1337 c.c., l'ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell'illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa. Orbene, parte ricorrente non ha prodotto alcuna documentazione attestante il danno subito sia per quanto attiene al profilo delle spese (damnum emergens) che alla sussistenza di concrete occasioni di guadagno perdute a causa della condotta tenuta dall’Azienda ospedaliera (lucrum cessans), per le quali pure si richiede almeno l'allegazione di un principio di prova. A quest'ultimo proposito, la giurisprudenza prevalente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2005 n. 2136 nonché T.A.R. Liguria, Sez. I, 21 aprile 2006 n. 391) ha già avuto modo di evidenziare che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo: al privato, cioè, non basta la deduzione, in base al principio dispositivo con metodo acquisitivo, dell'illegittimità dell'atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex art. 2697 c.c. e 115, comma 1, c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso a lui favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento; occorre, cioè, la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare (secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall'art. 2056 c.c.). La limitazione dell'onere probatorio che governa il processo amministrativo si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, privato e pubblica amministrazione, e quindi sul generale possesso dei documenti da parte dei pubblici uffici che resistono in giudizio, mentre in questo caso si tratta con tutta evidenza di documentazione in possesso dei ricorrenti, in disparte poi la principale considerazione che nel giudizio risarcitorio la disparità di posizioni tra Amministrazione e privato non viene in rilievo. Nel caso di specie, tuttavia, la domanda risarcitoria riferibile alle sole somme sostenute a titolo di danno emergente può essere confortata probatoriamente dal principio di prova evincibile dalla circostanza che la Società ha partecipato alla selezione risultandone aggiudicataria e che quindi le spese di cui al danno emergente sono individuabili in quelle concernenti la predisposizione dell'offerta nei limiti di quanto è a conoscenza dell’Amministrazione appaltante per aver ricevuto la documentazione dalla concorrente (cfr., analogamente, Cons. Stato, Sez. IV, 4 ottobre 2007 nn. 5174, 5176, 5177 e 5179) e senza che sia necessario disporre alcuna consulenza tecnica d’ufficio, superflua, lo si chiarisce per incidens, al fine di colmare le lacune probatorie riscontrate nella prospettazione di parte ricorrente, costituendo non un mezzo di prova ma uno strumento per individuare l’ammontare della liquidazione una volta provato il danno. La consulenza tecnica, infatti, ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche (cfr. Cass., Sez. I, 20 giugno 1996 n. 5718 e Sez. III, 4 marzo 1995 n. 2514), circostanza che nella specie non ricorre. La regola generale dell'onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre, per quanto si è poco sopra precisato, quella diseguaglianza di posizioni tra Amministrazione e privato che giustifica nel giudizio di legittimità l'applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo. 10. - A diverse conclusioni deve giungersi per la ulteriore voce di danno a titolo di lucro cessante, in astratto spettante a titolo di ristoro dell'interesse negativo ma priva nel caso di specie di qualsiasi elemento di prova in ordine alle concrete occasioni perse. Altrimenti opinando la tutela risarcitoria finirebbe con il diventare una conseguenza automatica e di carattere sanzionatorio, incompatibile con natura rimediale degli strumenti risarcitori, scollegata dai concreti elementi della fattispecie di danno lamentata. In generale, va ribadito pertanto che ai fini del risarcimento dei danni provocati dall'esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova del danno, mentre la valutazione equitativa prevista dall'art. 1226 c.c. è ammessa solo per la determinazione dell'entità del danno (cfr. ad es. Cons. Stato, Ad. pl., 30 luglio 2007 n. 10). Non coglie nel segno, dunque, la richiesta della Società ricorrente che pretenderebbe, seppure in subordine, che questo giudice amministrativo procedesse ad una liquidazione in via equitativa dell’ammontare del danno da risarcirsi. Nel caso di specie parte ricorrente non ha fornito alcun concreto elemento su cui impostare una quantificazione equitativa, chiedendo direttamente una liquidazione forfettaria fondata su elementi presuntivi non solo per la determinazione ma anche per la sussistenza dei danni lamentati: in particolare, non è stato fornito alcun elemento in base al quale anche solo ipotizzare quali sarebbero state le occasioni perse rispetto ad analoghi periodi di attività. In ogni caso, se da un lato non è certamente risarcibile il richiesto mancato guadagno fondato su quello che sarebbe stato l'utile d'impresa, in quanto tale voce di danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all'esecuzione del contratto e come tale (come già detto) non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale, dall'altro lato parimenti insostenibile appare il riferimento alla c.d. perdita di chance, in quanto nel caso di specie la ricorrente in concreto non avrebbe potuto realizzare l’intervento costruttivo per le difficoltà intervenute nell’acquisizione da parte dell’Amministrazione committente della disponibilità dei locali ove eseguire le opere. In conclusione, se è vero che le spese inutilmente sostenute e le perdite di favorevoli occasioni possono quantificarsi equitativamente, in mancanza di diversi elementi probatori certi, con riferimento al parametro indicato nell'art. 345 allegato f), legge 20 marzo 1845 e all'art. 122, del D.P.R. n.554 del 1999 (così, tra le altre, Cons. Stato, Ad. pl. n. 6 del 2005, cit.), deve pur sempre essere allegato un principio di prova in ordine alla sussistenza di concrete occasioni di guadagno perdute a causa della condotta tenuta dalla P.A. (Cfr. tra le tante Tar Lazio, Sez. I bis, n. 1359/2005). Tale onere non è stato assolto dalla ricorrente che, oltre a domandare il mancato utile conseguibile con il contratto non concluso (voce di danno risarcibile in caso di responsabilità contrattuale ovvero di risarcimento nei limiti dell'interesse contrattuale positivo), sovrappone la determinazione equitativa del preciso ammontare del danno con la prova del danno (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1769 del 2005cit.). Va ribadito, quindi, che la domanda risarcitoria va accolta limitatamente alla voce del danno emergente sopra richiamata, con conseguente condanna della stazione appaltante al pagamento delle relative somme. 11. – Merita ancora approfondire brevemente, con riferimento alla voce di danno catalogabile come afferente al lucro cessante, come occorra, innanzitutto, escludere ogni riferimento al mancato conseguimento dell'utile d'impresa, in quanto indirizzato al ristoro del c.d. interesse positivo che, come tale, non può essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale. In ordine alla richiesta di risarcimento del danno da perdita di chances (integrata dal fallimento di favorevoli ed alternative occasioni contrattuali), appare necessario operare una preliminare ricognizione delle condizioni costitutive del relativo diritto. La perdita di chances, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della possibilità di conseguirlo e postula, a tal fine, la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2002 n. 686). Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: mancata stipula del contratto) e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta). Tanto precisato, rileva il Collegio, con riferimento al caso in esame, che la Società ricorrente, ancorché oneratavi, non ha documentato l'esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare nelle quali aveva presentato domanda (nel ché sarebbe consistita la perdita di alternative occasioni di guadagno), ma solo e genericamente la possibilità di partecipazione a procedure selettive indette senza neppure specificare se riferita ad un periodo contestuale a quello in cui si è consumato l'illecito in questione. Sennonché, tale ultima prova si rivela del tutto insufficiente ad attestare, con il dovuto rigore, la perdita di occasioni alternative favorevoli, difettando, in essa, la dimostrazione della concretezza (integrata solo dalla potenziale mancata partecipazione ad altre procedure) delle opportunità contrattuali asseritamente perdute. Va poi tenuto conto, con effetti opposti rispetto alla rilevata responsabilità dell’Azienda ospedaliera per il comportamento non corretto mantenuto nelle trattative con l’aggiudicataria (di cui più sopra si è dato conto), che il ridotto periodo intercorrente tra l’avvio della procedura selettiva, la sua conclusione e la notizia che l’Azienda non sarebbe addivenuta alla stipula del contratto (in tutto non più di sei mesi), costituiscono elementi che in sede di valutazione di verosimiglianza escludono qualsiasi presunzione di danno per la perdita di eventuali ulteriori occasioni da parte della Società, se non specificamente e puntualmente provate. Non può, in definitiva, riconoscersi alcunché a titolo di lucro cessante. 12. - In conformità con i parametri sopra descritti, deve, quindi, ritenersi senz'altro risarcibile il danno relativo agli esborsi direttamente sostenuti per la partecipazione alla procedura di gara (da equipararsi, per quanto qui rileva, alla fase delle trattative). In coerenza con tale canone valutativo, non può essere, pertanto, riconosciuto il rimborso di spese ulteriori, rispetto a quelle strettamente pertinenti alla partecipazione alla gara. Alla stregua delle considerazioni che precedono, si deve, allora, accogliere, in parte, il ricorso e riconoscere alla Società ricorrente il risarcimento dei soli danni riferiti alle spese sostenute direttamente per la partecipazione alla procedura (ivi comprese quelle relative alla conservazione delle polizze fideiussorie per tutto il periodo nel quale doveva essere prestata la cauzione), unico evento che, nel caso di specie, risulta sufficientemente provato, contrariamente a quanto sostenuto dalla Società ricorrente. 13. - Al fine della quantificazione del danno il Collegio intende utilizzare lo strumento apprestato dall'art. 35, comma 2, decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (che, per la sua struttura duttile e negoziale, appare il più idoneo, nella situazione controversa, alla definizione della misura del pregiudizio risarcibile). Va, infatti, rilevato che la suindicata disposizione (nella formulazione ora presente nell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205) consente al giudice amministrativo, nello scrutinio delle domande risarcitorie in sede di giurisdizione esclusiva e quindi applicabile nella presente sede (disposizione peraltro ritenuta dalla giurisprudenza generalmente applicabile anche al di fuori dell'ambito della giurisdizione esclusiva in quanto norma volta ad introdurre e raccordare l'art. 278 del c.p.p. nel seno del processo amministrativo. Cfr., in argomento e per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005 n. 4461), di stabilire i criteri in base ai quali il soggetto che risulta giudizialmente debitore nei confronti del ricorrente è tenuto a proporre a quest’ultimo, quale avente titolo, il pagamento entro un congruo termine, fermo restando l'intervento del giudice stesso -- con il ricorso previsto dall'art. 27, comma 1, n. 4, T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 -- nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo tra le parti. Il Collegio, a tal fine, fissa il seguente criterio sulla cui base l'Azienda ospedaliero-universitaria pisana dovrà proporre all'impresa ricorrente, entro il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della presente decisione, l'importo che intende corrispondere a titolo risarcitorio: la proposta dovrà fare riferimento alle spese sostenute per la partecipazione alla procedura, che devono riguardare esborsi di denaro direttamente riferibili all'adempimento di prescrizioni contenute negli atti di gara o, comunque, necessarie alla presentazione dell'offerta e della documentazione richiesta. In aggiunta a quanto sopra l’Azienda ospedaliera, posto che la somma come sopra determinata costituisce la liquidazione di un debito di valore, dovrà rivalutare tale somma dalla data coincidente con il sessantesimo giorno successivo alla dichiarazione di aggiudicazione della selezione a favore della Società Paolin (data entro la quale ai sensi dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 l’Azienda avrebbe dovuto stipulare il contratto) fino alla pubblicazione della sentenza, in misura pari all'aumento degli indici ISTAT del costo della vita dell'anno di riferimento fino alla pubblicazione della sentenza in forma integrale, in mancanza di qualsivoglia elemento di prova dell'utilizzo che della somma richiesta ha offerto il ricorrente e con l’ulteriore computazione sulle somme progressivamente e via via rivalutate degli interessi, come più volte chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cass, 17 settembre 2003 n. 13666, 2 dicembre 1998 n. 12234 e 30 agosto 1997 n. 8259; cfr. pure Cass. 6 agosto 2001 n. 1085 e 20 marzo 2001 n. 3996). Dalla data di pubblicazione della presente decisione decorreranno (naturaliter) gli interessi, in misura pari al tasso legale, fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005 n. 478, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6302 e Sez. IV, 27 ottobre 2003 n. 6666). 14. – In ragione delle suesposte osservazioni e tenuto conto della parziale fondatezza delle prospettazioni svolte dalla Società ricorrente nell’atto introduttivo del presente giudizio, nei limiti e nei termini di cui in motivazione, il ricorso va parzialmente accolto condannandosi la l’Azienda ospedaliero-universitaria pisana, in persona del Direttore generale pro tempore, a provvedere alla formulazione della proposta di liquidazione per il titolo e secondo i criteri sopra precisati. Le spese seguono la soccombenza e, tenuto conto del parziale accoglimento del ricorso, vengono liquidate come in dispositivo nella somma complessiva di € 3.000,00 (euro tremila). P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, condanna l’Azienda ospedaliero-universitaria pisana, in persona del Direttore generale pro tempore, a provvedere alla liquidazione in favore della Società Gaetano Paolin S.p.a. in persona del rappresentante legale pro tempore, entro il termine massimo di 60 giorni dalla data di comunicazione o di notificazione, se anteriore, della presente decisione, di una somma di danaro per il titolo meglio specificato in motivazione e determinata secondo il criterio in motivazione fissato. Condanna l’Azienda ospedaliero-universitaria pisana, in persona del Direttore generale pro tempore, a rifondere le spese di giudizio in favore della Società Gaetano Paolin S.p.a. in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila), oltre accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 31 ottobre 2007. DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19/09/2008