REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio Sede di Roma, Sez. I^ composto dai signori magistrati: Antonino Savo Amodio Presidente Silvia Martino Componente rel. Mario Alberto di Nezza Componente ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 2474/2007 proposto da Apri s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del RTI Apri s.p.a. – Link Campus University of Malta s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano e dall’avv. Monica Boezio, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dei difensori, alla P.zza di Spagna n. 35; contro - Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; e nei confronti - Ecosfera s.p.a., n.c.; per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ecosfera s.p.a., comunicata a mezzo fax in data 16.1.2007 con nota prot. n. DFP0001991 15/01/2007 del 15.1.2007 con cui la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica - ha notiziato di aver provveduto “alla rinnovazione degli atti di gara dichiarati nulli, nonché alla nomina, con provvedimento direttoriale del 14.4.2006 della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia dell’offerta della Ecosfera” e ha contestualmente comunicato la graduatoria; - del provvedimento direttoriale del 14 aprile 2006 di nomina della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia, allo stato non conosciuto; - del verbale del 17.11.2006 con cui la Commissione “ha confermato l’adeguatezza delle precisazioni alla propria offerta prodotte dalla società Ecosfera”, allo stato non conosciuto; - di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ove lesivo degli interessi della ricorrente, nonché per la condanna al risarcimento dei danni ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della l. n. 205/2000. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio; Visti i motivi aggiunti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 4 giugno 2008 la d.ssa Silvia Martino; Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO 1. La società APRI, nella qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con la Link Campus University of Malta s.c.a.r.l. partecipava alla gara di assistenza tecnica all’attuazione dei programmi di empowerment delle amministrazioni pubbliche del mezzogiorno di cui alla delibera CIPE n.36/2002, indetta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 27 luglio 2004. Espone ancora la ricorrente che per l’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era stato previsto un prezzo a base di gara di euro 1.600.000,00, al netto dell’IVA, e una durata pari a 18 mesi. All’esito delle operazioni di gara l’offerta economica più bassa risultava essere quella della Ecosfera s.p.a. (euro 1.086.300,00), alla quale quindi venivano attribuiti punti 30. La suddetta ditta riportava altresì il più alto punteggio totale (punteggio progetto tecnico 61 + punteggio offerta economica 30 = punti 91). Poiché l’offerta era risultata anormalmente bassa ai sensi dell’art. 25 del d.lg. 157/95, veniva espletato il procedimento di verifica dell’anomalia. A conclusione di siffatto procedimento, la Commissione di gara riteneva che la Ecosfera s.p.a. avesse fornito adeguate precisazioni sugli elementi costitutivi dell’offerta e, pertanto, si determinava all’aggiudicazione provvisoria della gara a favore di quest’ultima. Con provvedimento del Direttore dell’UAGP del Dipartimento della Funzione Pubblica del 1° dicembre 2004, la gara veniva aggiudicata in via definitiva. La società APRI (la quale si era classificata al secondo posto), ritenendo la sussistenza di gravi irregolarità nel giudizio di congruità relativo alla voce di prezzo riguardante gli “esperti senior”, in rapporto al numero di giornate offerte, proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Faceva in particolare rilevare che moltiplicando 300 giornate/uomo per € 330, 00, si ottiene la somma di euro 99.000,00 e non già 37.950,00 come invece indicato nell’offerta economica. Viceversa, ammessa l’esattezza del costo unitario di 330 euro al giorno, doveva dedursi un numero di giornate offerte pari a 115, inferiore a quello minimo di 180 previsto dal bando. Con d.P.R. del 17.1.2006, previa acquisizione del parere n. 2835/05 reso dalla I^ sezione del Consiglio di Stato, il ricorso straordinario veniva accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati. Soltanto in data 16.1.2007, la ricorrente veniva quindi a conoscenza che il Dipartimento della Funzione Pubblica si era determinato alla nomina di una Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia dell’offerta della Ecosfera. Con il provvedimento oggetto del presente gravame, veniva altresì comunicato ad Apri che l’aggiudicazione in favore di Ecosfera era stata confermata. Avverso siffatte ulteriori determinazioni, deduce: 1) Violazione e falsa applicazione d.P.R. 1199/1971 – Eccesso di potere – Violazione del d.P.R. 17 gennaio 2006 ed allegato parere del Consiglio di Stato n. 2825/2005 – Violazione dei precetti di logica e giustizia. Il Consiglio di Stato, nel parere allegato al d.P.R. del 17.1.2006, ha evidenziato l’insufficienza, sia sul piano formale che sostanziale, della primigenia valutazione della Commissione, la quale aveva del tutto trascurato l’errore presente nell’offerta di Ecosfera. Secondo Apri, la stessa decisione dell’amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia, per di più in epoca posteriore all’esecuzione dell’appalto, non trova alcuna base legittimante nel d.P.R. di decisione del ricorso straordinario. 2) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato tecnico. Eccesso di potere per illogicità e presupposto erroneo – disparità di trattamento. L’amministrazione avrebbe dovuto prendere atto che l’offerta di Ecosfera non era realizzabile, perlomeno nei termini esposti nell’offerta medesima. Il bando prevedeva, in particolare, che le ditte partecipanti alla gara dovessero offrire per gli esperti senior, un impegno di almeno 180 giornate. Come già evidenziato l’offerta di Ecosfera prevedeva un costo unitario per gli esperti senior pari a 330 euro, da moltiplicare per 300 giorni/uomo. Il costo totale rappresentato da Ecosfera (pari a euro 37.950,00) è però nettamente inferiore rispetto a quello che si ottiene effettuando tale moltiplicazione. Apri soggiunge che l’elevato punteggio tecnico attribuito ad Ecosfera è stato determinato anche dal consistente numero di giornate/uomo offerte. Apri evidenzia ancora che, in sede di giustificazioni, era stata la stessa aggiudicataria a sottolineare come detta voce di prezzo costituisse un “costo industriale” e quindi in alcun modo abbattibile e/o decurtabile. 4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della l. 7 agosto 1990,n.241 – Eccesso di potere – Difetto di motivazione e difetto assoluto di istruttoria - Violazione dei principi generali di garanzia della partecipazione e del contraddittorio - Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza. La ricorrente si duole altresì del fatto che non le sia stata data tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento di rinnovazione della valutazione di congruità. La ricorrente domanda altresì il risarcimento dei danni cagionati dall’illegittima aggiudicazione in favore della controinteressata, consistenti, da un lato, nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la proposizione del ricorso straordinario, dall’altro nel lucro cessante derivante dalla mancata assegnazione del servizio. All’uopo assume di aver dovuto sopportare l’immobilizzazione dei fattori produttivi per oltre due anni, dalla proposizione del ricorso straordinario fino all’emanazione del nuovo provvedimento di aggiudicazione. Ritiene altresì dovuto il risarcimento per la perdita di chance scaturente dalla perdita della possibilità di acquisire una ulteriore specializzazione nel settore oggetto dell’appalto. Ravvisa in particolare la colpevolezza dell’amministrazione, oltre che nella stessa adozione degli atti illegittimi, nella mancata o comunque tardiva esecuzione della decisione del Capo dello Stato (che ha consentito all’originaria aggiudicataria di continuare a svolgere il servizio, fino al suo integrale espletamento). Si è costituita, per resistere, l’amministrazione intimata. La ricorrente ha quindi proposto motivi aggiunti, in esito ad un primo accesso agli atti del procedimento avvenuto in data 5 marzo 2007. Ha in particolare dedotto: 1) Violazione del d.P.R. 17 gennaio 2006, decisorio del ricorso straordinario (ed allegato parere del Consiglio di Stato, n. 2835/2005) - Violazione dei precetti di logica e giustizia – violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato tecnico – difetto di istruttoria. Per come strutturata, l’offerta della ricorrente non è realizzabile, se non in senso difforme rispetto alle stesse prescrizioni minime richieste dal capitolato. La Commissione, anche in sede di rinnovazione del procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, non ha effettuato alcuna valutazione del palese errore presente nell’offerta della controinteressata. 2) Violazione del giusto procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta – Eccesso di potere per contraddittorietà degli atti di gara – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – disparità di trattamento – difetto di istruttoria. La Commissione ha consentito ad Ecosfera di riparametrare i costi unitari relativi agli esperti senior. In particolare, ha rilevato, sulla scorta di quanto rappresentato dalla società, che per quest’ultima il costo degli esperti senior non era un costo specifico di commessa, atteso che lo stesso “rappresentava una invariante quanto alla sua misura minima annua” mentre la “eventuale parte variabile era condizionata non al risultato utile della singola commessa ma all’andamento economico complessivo della società”. Nulla viene detto invece, evidenzia APRI, sulla voce di costo esposta in ricorso, laddove invece, con le primigenie giustificazioni, la stessa Ecosfera aveva affermato che il costo per ciascuna figura professionale, espresso in euro/giorno, “corrisponde ad una retribuzione mensile rispettivamente pari a euro 8.800, 7.269,00 e 6.060 Iva Esclusa” e che, considerando che l’effettiva remunerazione per addetto corrisponde ad almeno il 50% del suo costo industriale, “si potrà constatare come le retribuzioni medie assicurate stabilmente ai componenti lo staff risultino di almeno 4.400, 3.630 e 2530 al mese, IVA esclusa, collocandosi quindi nel piano delle remunerazioni medie oggi offerte dal mercato”. Apri evidenzia come, moltiplicando la remunerazione esposta per gli esperti senior (euro 3.630,00/mese IVA esclusa) per il numero dei mesi di durata del servizio previsti dal capitolato, o anche per un numero inferiore, si sia comunque bene al di sopra della somma offerta da Ecosfera in sede di gara. 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 r.d. 23/5/1924, n. 827 – Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara. La Commissione ha impiegato più di 5 mesi per compiere il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Ecosfera, quando l’intera procedura di gara impugnata con ricorso straordinario era stata espletata dalla stessa Commissione in due soli mesi. 4) Violazione dei principi in materia di composizione della Commissione di gara – Violazione dell’art. 84, comma 12, del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii. La sostituzione di uno dei membri della precedente Commissione appare in contrasto con le norme in rubrica, le quali prevedono la riconvocazione della medesima Commissione. Ove invece si ritenga applicabile la normativa anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, invoca la giurisprudenza secondo la quale, in caso di rinnovazione della fase di valutazione delle offerte, debba essere nominata, al fine di garantire imparzialità e par condicio, una nuova commissione giudicatrice. Le parti hanno depositato documenti e memorie. Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2008. DIRITTO 1. E’impugnata l’aggiudicazione definitiva alla società Ecosfera s.p.a. dell’appalto indetto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la Funzione pubblica, per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica all’attuazione dei programmi di empowerment delle amministrazioni pubbliche del mezzogiorno, di cui alla delibera CIPE n. 36/2002. 1.1. Le censure di carattere procedimentale sono infondate. In particolare, relativamente al motivo con cui APRI lamenta che non le sia stata data comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla rinnovazione della valutazione della congruità dell’offerta Ecosfera, appare opportuno ricordare che la comunicazione di avvio del procedimento deve intendersi dovuta nei soli riguardi dei soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, in via immediata, e non già meramente riflessa e derivata (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3023). A ciò si aggiunga che la “ratio” sottesa alla disposizione, di matrice comunitaria, che impone l’avvio di un apposito subprocedimento per la verifica delle offerte anormalmente basse, comporta che il contraddittorio si svolga esclusivamente tra l’Amministrazione procedente e ciascuna ditta la cui offerta sia coinvolta nel sospetto di anomalia Nel caso di specie, opina inoltre il Collegio che alcuna specifica legittimazione sia stata conferita alla ricorrente dal positivo esito del ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso la primigenia aggiudicazione, giacché il nuovo subprocedimento, scaturito dalla forza conformativa che anche tale rimedio giustiziale possiede, non ha una struttura e/o una finalità diverse da quelle originarie. 1.2. Parimenti infondati sono i rilievi concernenti il provvedimento di nomina della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia. Come ricordato dalla stessa ricorrente, l’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione”. La norma, evidentemente ispirata al principio di conservazione degli atti giuridici, va tuttavia coordinata con il prevalente orientamento giurisprudenziale, invocato dalla ricorrente, secondo cui, nell’ipotesi in cui la rinnovazione parziale degli atti di gara implichi la necessità di una nuova valutazione tecnico discrezionale delle offerte, è necessario modificare la composizione della Commissione giudicatrice, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità. Nella fattispecie, è però di tutta evidenza che la ricostituzione della Commissione non confligge con tali principi, essendo l’offerta di Ecosfera ormai “cristalizzata” e potendo quindi la stessa essere apprezzata, sotto il profilo della verifica dell’anomalia, senza violare la par condicio. E’ appena il caso di soggiungere che alcun pregio riveste il subordinato profilo di censura, relativo alla sostituzione di uno dei membri originari, venutosi a trovare in posizione di incompatibilità per l’assunzione di un incarico concernente l’esecuzione della commessa oggi in esame, in quanto detta sostituzione è stata operata dall’amministrazione procedente proprio in ossequio al principio di imparzialità, invocato da Apri. 2. Deve poi esser respinto anche il motivo di censura con il quale, attraverso l’estrapolazione di alcuni passaggi del parere del Consiglio di Stato allegato al d.P.R. 17.1.2006, si attribuisce a detto pronunciamento una portata non solo demolitoria, ma anche conformativa, estesa al punto di inferirne l’inutilità di una successiva attività rinnovatoria dell’amministrazione, e, conseguentemente, un vantaggio diretto ed immediato per la ricorrente rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore. In generale, l’annullamento in sede giurisdizionale (o amministrativa) di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza (cfr. da ultimo, TAR Lazio, sez. I^, 12 maggio 2008, n. 3881). Così, anche nella fattispecie, la lettura integrale del parere, evidenzia che il Consiglio di Stato ha annullato l’esito favorevole del giudizio di anomalia per difetto di motivazione, determinato da un insufficiente approfondimento istruttorio e dalla completa omissione della valutazione della natura e dell’incidenza dell’errore presente nell’offerta dell’aggiudicataria. L’annullamento del primigenio giudizio di anomalia non ha quindi eliminato il potere dell’amministrazione di intervenire nuovamente sulla fattispecie sostanziale, sia pure nei limiti indicati dal parere. Piuttosto, è il riesercizio del potere, entro siffatti binari, a segnare ormai l’esaurimento di quest’ultimo, con la conseguenza che una eventuale ulteriore illegittimità non potrà più essere emendata, essendovi a questo punto un onere di integrale motivazione da parte dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134). 3. Merita invece adesione la censura, sviluppata con i motivi aggiunti, che imputa all’amministrazione di avere proceduto all’aggiudicazione definitiva senza avere effettuato una adeguata verifica dell’offerta Ecosfera, e comunque per l’inadeguatezza e incongruità delle giustificazioni presentate dalla società. Premesso che è incontestata l’esistenza di un errore o comunque di una incongruenza nella voce di prezzo relativa al costo degli esperti senior, meglio esposta in fatto, giova sintetizzare quali siano stati le argomentazioni svolte dalla controinteressata. Ecosfera, dopo avere in un primo momento sostanzialmente ribadito quanto già precisato in occasione della precedente fase di gara (annullata dal Consiglio di Stato), a seguito di sollecitazione dell’amministrazione ha inviato ulteriore documentazione, aggiungendo che “l’errore materiale (tecnicamente detto di trascinamento) della voce di costo frutto del prodotto tra il numero delle giornate/uomo e il costo unitario non rileva ai fini della validità dell’offerta, tant’é che il prezzo offerto in sede di gara è rimasto fisso e invariabile per tutta la durate del contratto. Inoltre, il predetto errore non ha inciso sul numero di giornate, dapprima offerte e poi realizzate dalla Ecosfera [...]”. La Commissione, dal canto suo, ha in particolare valorizzato l’Accordo – quadro del 23 luglio 2003, con il quale si è proceduto a regolare il rapporto che lega i singoli soci (tra i quali gli esperti senior, indicati nell’offerta) alla Ecosfera Gruppo s.p.a.. In seguito all’esame delle clausole contenute in siffatto accordo (in particolare gli artt. 2, 3 e 4), la Commissione ha concluso che “per la Ecosfera s.p.a. quello del Coordinatore e degli Esperti Senior (soci) non costituiva un costo specifico di commessa, atteso che tale costo rappresentava una invariante quanto alla sua misura minima annua, mentre la eventuale parte variabile era condizionata non al risultato utile della singola commessa ma all’andamento economico complessivo della società”. La Commissione soggiunge altresì che in forza degli impegni assunti con l’Accordo – quadro, “la controllata Ecosfera poteva avvalersi delle prestazioni professionali dei soci della propria controllante senza dover necessariamente valorizzarne il costo nella fase di valutazione della convenienza economica del corrispettivo da indicare nella propria offerta; e poteva conseguire (proprio con riferimento alle professionalità più elevate e ai ruoli di maggiore responsabilità) considerevoli risparmi di spesa (soprattutto in ipotesi di cospicuo portafoglio ordini) non dovendo sostenere costi specifici per compensi professionali da imputare ad ogni singola commessa, ma soltanto costi fissi da imputare all’intera attività svolta nel corso di un intero esercizio sociale: costi eventualmente incrementabili soltanto a consuntivo e nella misura consentita dai risultati gestionali conseguiti”. 3.1. Il Collegio rileva, in primo luogo, che, ai fini della valutazione della congruità dell’offerta Ecosfera, è del tutto irrilevante che il servizio sia stato già eseguito, secondo la società “nel rispetto degli impegni assunti”. E’ infatti noto che la durata del processo non può, né deve, risolversi in danno dell’attore che ha ragione, di talché, correttamente, la stessa Commissione giudicatrice, in sede di rinnovazione del giudizio di anomalia, non ha dato alcun peso all’intervenuta esecuzione dell’appalto. Appare tuttavia elementare il rilievo secondo cui, ancora una volta, la società controinteressata non ha chiarito né la natura né l’incidenza dell’errore presente nella formulazione dell’offerta, nella quale viene indicato un costo pari a euro 330,00 per giornata/uomo da moltiplicare per le 300 giornate offerte, mai rettificato, il cui importo totale risulta di gran lunga superiore a quello indicato e quindi gratificato dalla Commissione con l’attribuzione del punteggio più elevato tra le offerte economiche. Come esattamente rilevato dalla ricorrente, vi è poi una evidente contraddizione tra quanto desunto dalla Commissione in ordine alla particolare forma di remunerazione degli esperti senior (in parte legata all’andamento complessivo della società) e quanto ribadito dalla stessa Ecosfera che, nell’allegare nuovamente la nota di chiarimenti del 3.11.2004, ha comunque affermato l’esistenza di un costo degli esperti senior, corrispondente ad una retribuzione mensile pari a euro 3.630,00/mese IVA esclusa. Il Collegio ritiene poi inverosimile che, per le prestazione richieste agli esperti senior, la controinteressa non abbia dovuto affrontare alcun costo, o comunque che siffatta remunerazione non costituisse “un costo specifico di commessa” così come ritenuto dalla Commissione. Premesso, in linea generale, che la possibilità, per l’impresa partecipante, di offrire a titolo gratuito alcuni servizi oggetto di appalto va valutata con estremo rigore (specie nelle commesse da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in cui la stazione appaltante deve valutare anche la complessiva affidabilità del servizio), nella fattispecie, una imputazione di costo, sia pure pro quota (ossia in rapporto alle ore impegnate dagli esperti senior nello svolgimento delle prestazioni attinenti alla specifica commessa, per le quali il bando prevedeva del resto un’apposita voce di prezzo), è stata effettuata dalla stessa Ecosfera, e, come già detto, non è stata mai formalmente modificata. Ammesso poi, come sostanzialmente affermato dalla Commissione, che il costo per gli esperti senior dovesse in realtà ritenersi pari a 0, in rapporto alla peculiare forma di remunerazione risultante dall’Accordo quadro, il Collegio osserva quanto segue. La ratio del contraddittorio con la p.a in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell'appalto. In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072). Ai sensi dell’art. 87, comma, 2, del d.lgs. n. 163/2006, le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo, “l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio”, “le soluzioni tecniche adottate”, “le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi”, “l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti”, etc.. Nella fattispecie, però, vi è stata, accanto alla presentazione di nuovi documenti o elementi giustificativi, anche la sensibile modifica di una voce di costo, relativa a prestazioni di natura intellettuale particolarmente rilevanti nel contesto di un servizio di consulenza. In linea generale, reputa il Collegio che, ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulterebbe di fatto “vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti” (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314). Inoltre, relativamente ad un appalto di servizi aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la struttura dei costi dell’offerta economica deve essere verificata con particolare attenzione dalle imprese, in quanto costituisce un parametro di immediato riscontro della qualità dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito. La possibilità di rimodulare liberamente i costi in sede di giustificazioni potrebbe infatti indurre i partecipanti alla gara a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le correzioni necessarie per evitare l’anomalia. Nel caso in esame, in definitiva, non solo è stata effettuata una sostanziale riparametrazione di una rilevante voce di costo, ma siffatta riparametrazione non appare assistita da una esaustiva spiegazione logica, dato che non vi è alcuna chiarezza in ordine alla ripartizione delle energie lavorative dei soci tra la commessa in esame e il restante “portafoglio ordini” la cui remunerazione sarebbe destinata a compensare anche il servizio messo a gara. 4. In assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, il raggruppamento ricorrente avrebbe vinto la gara. L’annullamento dell’aggiudicazione non è però satisfattivo della pretesa azionata in quanto il servizio è stato ormai integralmente eseguito. Deve quindi essere esaminata la domanda di risarcimento per equivalente, che la ricorrente ha articolato nelle seguenti voci: - il danno emergente rappresentato dalle spese inutilmente sostenute per partecipare alla gara, dal costo della fideiussione e dagli esborsi connessi alla proposizione del ricorso straordinario; - il lucro cessante, rappresentato dal mancato utile che il r.t.i. avrebbe potuto conseguire, quantificato in una percentuale compresa tra il 10% e il 30% dell’importo dell’offerta presentata (euro 1.260.060,00 al netto dell’IVA) nonché l’ulteriore danno connesso alla perdita della possibilità di specializzarsi ulteriormente nel settore dell’oggetto dell’appalto. Il danno, come già accennato, deve effettivamente commisurarsi alla mancata aggiudicazione della gara, in quando discende in via diretta ed immediata dalla mancata esclusione della controinteressata. Relativamente all’elemento soggettivo, secondo l’ormai prevalente indirizzo giurisprudenziale non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a , essendo a tal fine sufficiente invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Nella fattispecie, deve inoltre convenirsi con la ricorrente che non sono stati addotti dall’amministrazione elementi utili a spiegare la tardiva e comunque erronea esecuzione della decisione resa in sede straordinaria, nella quale era stato chiaramente indicato che, in ragione dell’insufficienza delle giustificazioni della società controinteressata, occorreva adeguatamente approfondire l’entità e l’incidenza dell’errore presente nell’offerta. Non spetta tuttavia alla ricorrente il danno emergente, rappresentato dai costi sostenuti per la predisposizione del progetto. Infatti la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come precisato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione. Neppure possono essere riconosciute le spese legali sostenute per la proposizione del ricorso straordinario. Poiché infatti, come noto, la proposizione del ricorso straordinario è del tutto gratuita e comunque non abbisogna di patrocinio tecnico, esse non costituiscono una conseguenza diretta ed immediata dell’illecito, ai sensi dell’art. 1223 c.c.. 4.1. Sotto il profilo della quantificazione del danno da mancato utile, la prevalente giurisprudenza ha, come noto, ritenuto applicabile in via analogica l’art. 345 della l. 20 marzo 19865, n. 2228, all. F. La misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa, è però applicabile integralmente solo se quest’ultima possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114). Nel caso di specie, reputa il Collegio che il danno risarcibile debba essere ridotto al 3% dell’importo offerto e corrisponde ad euro 37.802 (3% di euro 1.260.060,00). In tale importo, deve ritenersi ricompreso (non essendovi stata prova della totale immobilizzazione di mezzi e maestranze, né indicazione alcuna circa la peculiarità dei servizi messi a gara) anche il danno consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto con la p.a. sui requisiti di qualificazione e specializzazione. Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data dell’affidamento del servizio ad Ecosfera e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377). 5. Per quanto appena esposto, il ricorso deve essere accolto, dovendo pertanto disporsi, da un lato, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore di Ecosfera s.p.a., dall’altro, la condanna della p.a. al pagamento, in favore della ricorrente, della somma sopra liquidata a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione. Sembra equo, infine, compensare tra le parti le spese di giudizio. PQM Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, così provvede: 1) annulla l’aggiudicazione definitiva in favore di Ecosfera s.p.a.; 2) condanna l’amministrazione intimata al risarcimento dei danni nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2008. Antonino Savo Amodio Presidente Silvia Martino Estensore