REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 550 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l. e Maccagnano Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro – tempore, rappresentate e difese dagli avv. ti Michele Didonna e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto in Bari, via Calefati 61/A; contro il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari presso l’Avvocatura comunale in via P. Amedeo 26; l’Agenzia delle Entrate di Roma, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale di Bari presso cui è domiciliata per legge in via Melo 97; nei confronti di Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Maria Fucci e Massimo Moretti, elettivamente domiciliata in Bari, via Piccinni, 150 presso l’avv. Notarnicola; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determinazione del Dirigente della Ripartizione contratti e appalti del Comune di Bari prot. 2007/100/00112 del 4 aprile 2007 di esclusione del Consorzio Valori s.c.a r.l. con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria nella gara per l’affidamento dei lavori di recupero e valorizzazione delle urbanizzazioni primarie della città vecchia di Bari; - dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata; nonché per il risarcimento del danno e per l’annullamento dei seguenti ulteriori atti impugnati con motivi aggiunti: - determinazione del Dirigente della Ripartizione contratti e appalti del Comune di Bari prot. 2007/100/00129 del 23 aprile 2007 di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata; - eventuale contratto di appalto medio tempore stipulato con l’aggiudicataria; - ogni altro atto connesso comunque lesivo. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari; Visti l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale della s.r.l. Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Agenzia delle Entrate di Roma; Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 maggio 2007 e depositato il 29 maggio 2007; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il referendario dott. ssa Laura Marzano; Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 20 aprile 2007 e depositato il successivo 23 aprile le ricorrenti hanno impugnato, previa richiesta di misura cautelare inaudita altera parte, la determinazione del Dirigente della Ripartizione contratti e appalti del Comune di Bari prot. 2007/100/00112 del 4 aprile 2007 avente ad oggetto l’esclusione del Consorzio Valori s.c. a r.l. con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria nella gara per l’affidamento dei “lavori di recupero e valorizzazione delle urbanizzazioni primarie della città vecchia di Bari nonché di pavimentazione percorsi e realizzazione di sottoservizi sul percorso n. 6” e il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata, ove adottato, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno; con ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 maggio 2007 e depositato il 29 maggio hanno, poi, impugnato la determinazione del Dirigente della Ripartizione contratti e appalti del Comune di Bari prot. 2007/100/00129 del 23 aprile 2007 di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata, il contratto di appalto ove medio tempore stipulato ed ogni altro atto lesivo. Con decreto presidenziale n. 344 del 24 aprile 2007 è stata provvisoriamente sospesa l’efficacia degli atti impugnati con il ricorso introduttivo ed è stata fissata la camera di consiglio del 3 maggio 2007 per la trattazione in sede collegiale dell’istanza cautelare. Si è costituito in giudizio il Comune di Bari chiedendo il rigetto del ricorso poiché inammissibile ed infondato. Si è costituita, altresì, l’impresa controinteressata chiedendo in via preliminare la revoca del concesso decreto cautelare e, nel merito, il rigetto del ricorso poiché infondato. Con ordinanza n. 353 del 3 maggio 2007 il Collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione ritenendo non sussistenti i presupposti per il suo accoglimento. Successivamente si è costituita in giudizio anche l’Agenzia delle Entrate di Roma chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso poiché proposto avverso atto privo di valenza provvedimentale. Con atto notificato il 4 maggio 2007 la controinteressata ha proposto ricorso incidentale avverso la determinazione del Dirigente della Ripartizione contratti e appalti del Comune di Bari prot. 2007/100/00112 del 4 aprile 2007 di esclusione del Consorzio Valori s.c. a r.l. con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, impugnata col ricorso principale, nonché avverso il bando di gara, chiedendone l’annullamento in considerazione della mancata esclusione dalla gara della ricorrente per ulteriori motivi e la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse, ovvero il rigetto dello stesso con condanna delle ricorrenti principali alle spese di lite. Nelle more, con ordinanza n. 1745 del 1 aprile 2008, la V Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto, in sede cautelare, dalla ricorrente riformando l’ordinanza n. 353/2007 del TAR di Bari. In corso di causa le parti hanno depositato ulteriori documenti e memorie e, alla pubblica udienza del 2 luglio 2008, sulle conclusioni ivi precisate, la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. La vicenda dedotta in giudizio può essere sintetizzata nei termini seguenti. Il Comune di Bari ha indetto una procedura per l’affidamento dei lavori di recupero e valorizzazione delle urbanizzazioni primarie della città vecchia che si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l.. In sede di verifica dei requisiti del Consorzio e delle due imprese consorziate, designate quali esecutrici dei lavori, Maccagnano s.r.l. e MA.RA.G. s.r.l., tutti autodichiarati in data 2 novembre 2006, è emerso che la Maccagnano s.r.l. versava in situazione di irregolarità fiscale avendo certificato, l’Agenzia delle Entrate Roma 2, l’esistenza di accertamenti definitivi a suo carico, giusta cartelle esattoriali notificate il 24 gennaio 2006. In forza di detta certificazione proveniente da pubblico ufficio, l’amministrazione ha adottato il provvedimento dirigenziale prot. 2007/100/00112 del 4 aprile 2007 avente ad oggetto l’esclusione del Consorzio Valori s.c. a r.l. con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria e nuova aggiudicazione provvisoria in favore della s.r.l. Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici, nonostante la Maccagnano s.r.l. avesse autocertificato di non aver ricevuto notificazione di alcuna cartella esattoriale. Siffatto provvedimento di esclusione è stato impugnato con il ricorso in epigrafe, affidato a tre motivi con i quali si lamenta rispettivamente: 1) violazione dell’art. 38, lett. G), del d. lgs. 163/2006 per aver considerato “definitivi” accertamenti avvenuti con cartelle mai notificate; 2) violazione degli artt. 34 e 38 del d. lgs. 163/2006, per aver escluso l’intero gruppo rappresentato dal Consorzio anziché la sola consorziata Maccagnano s.r.l.; 3) nullità del provvedimento per assenza di sottoscrizione. I tre motivi di ricorso sono stati confutati dalla resistente la quale ha dedotto rispettivamente: 1) di aver adottato un atto vincolato stante la certificazione dell’Agenzia delle Entrate la cui veridicità andava, eventualmente, contestata dal contribuente nella competente sede giudiziaria; 2) di aver correttamente escluso il Consorzio in quanto organismo che, avendo designato le due consorziate come esecutrici dei lavori, le ha vincolate all’unica ed unitaria partecipazione alla gara; 3) di aver adottato provvedimento valido in quanto sottoscritto con firma digitale. Con ricorso incidentale notificato il 4 maggio 2007 la controinteressata s.r.l. Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici ha impugnato, tra l’altro, il medesimo provvedimento deducendo la violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999 e degli artt. 75 e 76 del D.P.R. 445/2000 per non aver l’amministrazione escluso il Consorzio Stabile Valori nonostante fosse emerso che la Maccagnano s.r.l., alla data del 2 novembre 2006, di autodichiarazione di regolarità contributiva, non fosse in regola con i versamenti alla Cassa Edile di Sassari avendo versato, gli importi con scadenza al 31 ottobre 2006, in data 8 novembre 2006, sebbene con valuta 31 ottobre. Tale circostanza, a dire della controinteressata, avrebbe dovuto essa sola determinare l’esclusione del Consorzio dalla gara, sia per irregolarità contributiva, non essendo possibile la regolarizzazione postuma di siffatte irregolarità, sia per dichiarazione mendace. Sul punto le ricorrenti si sono difese rimarcando la correttezza dell’operato dell’amministrazione che ha considerato sanabile e sanata la posizione contributiva. Nelle more è intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, impugnata dalle ricorrenti, per gli stessi motivi, con ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 maggio 2007 e depositato il successivo 29 maggio: ricorso di cui la controinteressata ha eccepito l’irricevibilità per deposito tardivo. L’Agenzia delle Entrate, costituitasi in giudizio successivamente, ha eccepito l’inammissibilità dei ricorso nei suoi confronti avendo essa prodotto una mera dichiarazione di scienza, priva di valore provvedimentale. In corso di causa, anche in seguito all’istruttoria disposta dal Consiglio di Stato, sono emersi progressivamente i seguenti dati: a) “Maccagnano s.r.l.”, società con sede in Roma, è la nuova denominazione assunta dalla SI.GE.AM. s.r.l., società con sede in Sinagra (ME), in forza di atto per notar dott. Giuseppe Amato di Barcellona in data 2 marzo 2005, atto con cui sono stati modificati la denominazione, la sede e il legale rappresentante; b) il soggetto fiscale è rimasto il medesimo atteso che il codice fiscale - partita IVA n. 02143760839 è transitato dalla SI.GE.AM. alla Maccagnano; c) le due cartelle esattoriali che l’Agenzia delle Entrate Roma 2 ha indicato come accertamenti definitivi a carico della Maccagnano, sono state notificate il 24 gennaio 2006 a Sirna Terzio Francesco, nel suo domicilio in Sinagra, in qualità di legale rappresentante della SI.GE.AM. sebbene la società fosse stata cancellata dal registro delle imprese in data 23 marzo 2005. Alla luce dei dati esposti, la tesi opinata dalle ricorrenti è che, non essendovi notifica valida e per di più effettuata a soggetto diverso dalla Maccagnano, non può dirsi sussistente alcun accertamento fiscale definitivo e, pertanto, il Consorzio non poteva essere escluso dalla gara. Al contrario, la tesi dell’amministrazione è che, a fronte di una dichiarazione di scienza proveniente dall’ufficio pubblico preposto a tale funzione, ad essa non residuava alcun margine di discrezionalità né alcun potere di addentrarsi nell’accertamento del fatto che, invece, competeva sollecitare ed era, al contempo, onere dell’impresa contribuente. 2. Così riassunti i fatti di causa, deve essere esaminata preliminarmente l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti sollevata dalla controinteressata. L’eccezione è fondata. E’ principio consolidato in giurisprudenza che l'art. 21, l. Tar, laddove prevede che il deposito del ricorso deve avvenire entro trenta giorni dall'ultima notifica, si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell'integrità del contraddittorio e non a quelle meramente facoltative o fatte dal ricorrente ad abundantiam, perché diversamente sarebbe in potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge è inidonea ad impedire la scadenza del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, che decorre dall'ultima notifica utile (Cons. Stato , sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835). Alla stregua di tale principio, nel caso di specie, l’ultima notificazione “necessaria” dei motivi aggiunti è avvenuta l’11 maggio 2007. Pertanto, in considerazione dell’ormai consolidato orientamento di questa Sezione, il deposito dei motivi aggiunti deve ritenersi tardivo (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 5 settembre 2008, n. 2071; id. 4 settembre 2008, n. 2061; id. 26 giugno 2008, n. 1553; anche Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 949). L’irricevibilità dei motivi aggiunti, con cui si impugna l’aggiudicazione definitiva, comporta l’improcedibilità del ricorso principale. 3. Il ricorso principale, inoltre, deve ritenersi comunque improcedibile quanto alla domanda di annullamento. Ragioni di ordine logico impongono, infatti, di dare precedenza all’esame del ricorso incidentale atteso che vi si prospetta un motivo di invalidità dell’atto impugnato che è in grado di “paralizzare” l’esame del ricorso principale. Dall’esame della documentazione versata in atti risulta, in modo incontrovertibile, che alla data della autodichiarazione, 2 novembre 2006, la consorziata Maccagnano s.r.l. non era in regola con la posizione contributiva verso la Cassa Edile di Sassari, avendo versato gli importi con scadenza 31 ottobre solo in data 8 novembre 2006. A carico della predetta consorziata, pertanto, l’amministrazione avrebbe dovuto rilevare la duplice violazione dell’obbligo di regolarità contributiva e dell’obbligo di rendere dichiarazioni veritiere con la conseguenza, inevitabile poiché vincolata ai sensi della lex specialis di gara e della normativa di settore, che avrebbe dovuto procedere senz’altro all’esclusione del Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l. prima ancora di procedere alla verifica degli ulteriori requisiti. Osserva il Collegio che la regolarità contributiva e fiscale per la partecipazione alla selezione per l'aggiudicazione di un appalto viene richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara; pertanto, non può avere valenza la regolarizzazione spontanea del debito relativo successiva alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva ( T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 novembre 2005, n. 4740) e che è opinione largamente condivisa in giurisprudenza che costituisca in sé motivo di esclusione dalla gara il fatto che l'autodichiarazione presentata dalla concorrente, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità contributiva, sia risultata non veritiera (in tal senso T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 11 settembre 2007, n. 2009). La fondatezza del ricorso incidentale preclude l’esame del ricorso principale relativamente alla domanda di annullamento, stante la carenza di interesse delle ricorrenti ad una pronuncia nel merito dalla quale non potrebbero trarre alcuna utilità. Peraltro il Collegio nutre seri dubbi sulla fondatezza del ricorso principale considerato che il legale rappresentante della Maccagnano s.r.l. non poteva non sapere, attesa la trasformazione avvenuta per atto notarile, che la società da lui amministrata era lo stesso soggetto fiscale precedentemente denominato SI.GE.AM. s.r.l., sicché l’uso della normale diligenza gli avrebbe consentito, mediante una semplice interrogazione per codice fiscale all’anagrafe tributaria, di verificare le pendenze fiscali a carico della sua società ed attivarsi per eliminarle. Tanto, a prescindere dallo scrutinio sulla validità o meno delle singole notifiche, che investe un aspetto meramente formalistico, in considerazione della ratio sottesa alla disciplina delle procedure di gara, in punto di regolarità fiscale e di autodichiarazioni, che non è quella di imporre “rituali” meramente formalistici e fini a se stessi bensì quella, di portata sostanziale, di garantire alla P.A., nel rispetto della par condicio dei soggetti competitori, la scelta del contraente più serio ed affidabile. 4. Deve, invece, essere respinta la domanda risarcitoria poiché infondata. Osserva il Collegio che l’acclarata obbligatorietà della esclusione del Consorzio dalla gara nega in radice la sussistenza del fatto colposo dell’amministrazione così come non consente di configurare un qualsivoglia “danno ingiusto” a carico delle ricorrenti. Osserva il Collegio che la domanda risarcitoria avanzata nel giudizio amministrativo soggiace a tutte le regole sostanziali e processuali applicabili in sede civile. Ne discende che incombe sulla parte istante la prova sia dell’an debeatur, consistente nella dimostrazione del danno, dell’ingiustizia dello stesso, del nesso di causalità e della colpevolezza del danneggiante secondo la clausola generale fissata nell’art. 2043 c.c., sia del quantum debeatur, ossia dell’ammontare del danno (ex plurimis: T.A.R. Abruzzo L'Aquila, Sez. I, 11 luglio 2006, n. 581; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 29 maggio 2006, n. 6227; T.A.R. Marche Ancona, Sez. I, 23 dicembre 2005, n. 1951). In particolare, nell’ipotesi di danno derivante da mancata aggiudicazione di una gara, l’accoglimento della domanda postula che, sotto il profilo oggettivo, il ricorrente abbia dimostrato che, in assenza dell'illegittimo agere della P. A., avrebbe ottenuto l'aggiudicazione; sotto il profilo soggettivo, oltre addurre l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, abbia dimostrato che si sia trattato di errore inescusabile (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114). Mancando, nel caso di specie, la dimostrazione di tutti gli indicati presupposti, la domanda risarcitoria deve essere respinta. Per tutte le suesposte considerazioni, in accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere dichiarato in parte improcedibile e in parte infondato. 5. Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione resistente e della controinteressata e si liquidano come in dispositivo. Sussistono, invece, giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite con l’Agenzia delle Entrate, stante la posizione marginale assunta da quest’ultima nel giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, I Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: - Accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale quanto alla domanda di annullamento e lo respinge quanto alla domanda risarcitoria. - Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di Bari e della s.r.l. Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici, delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 4.000,00 (quattromila), da corrispondersi nella misura del 50% a ciascuna delle parti predette, oltre rimborso forfetario spese generali, oneri previdenziali e fiscali come per legge, nonché rimborso del contributo unificato. - Compensa integralmente le spese del giudizio tra le ricorrenti e l’Agenzia delle Entrate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2008 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Laura Marzano, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/09/2008