T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 19 settembre 2008 n. 2055 G. Petruzzelli Pres S. Toschei Est. Toscana Eco Fanghi S.r.l. (Avv. F. Cossu) contro l'Autorita' Portuale di Piombino (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Permare S.r.l. (Avv. R. Grassi)

Contratti della P.A. – Impugnazione delle norme di una gara di appalto - Decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 della Corte di Giustizia C.E. – Prescrizioni del bando di gara preclusive della partecipazione a determinati soggetti - Previa presentazione della domanda di partecipazione – Non è necessaria

Con decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 la Corte di Giustizia C.E. ha rilevato che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato. Da tale arresto discende in generale che non è più sostenibile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell'ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1515 REG. RIC. ANNO 2006 N. 2055 REG. SENT. ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Seconda composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Lydia Ada Orsola SPIEZIA Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 1515 del 2006 proposto da

“TOSCANA ECO FANGHI S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Cossu, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 17;

contro

l’AUTORITA’ PORTUALE DI PIOMBINO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze presso la cui sede, in Via degli Arazzieri n. 4, domicilia per legge;

e nei confronti di

“PERMARE S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Renzo Grassi ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Cavour n. 64, presso lo studio dell’avv. Luca Capecchi;

per l’annullamento  della comunicazione prot. n. 6711/06 del 28 settembre 2006 a firma del funzionario Appalti e Contratti dell’Autorità Portuale di Piombino, avente ad oggetto “Toscana Eco Fanghi/Autorità Portuale di Piombino, nota di risposta all’istanza di revoca dell’aggiudicazione illegittima in via di autotutela”;  di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti- conosciuti tutti in data 24 agosto 2006- e in particolare:  della delibera n. 202/06 del 19 giugno 2006, a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Piombino, avente ad oggetto ”Aggiudicazione definitiva della concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino”;  dei verbali di prequalifica del 04/01/2006 e 12/01/2006;  del parere a firma del funzionario Appalti e Contratti dell’Autorità Portuale di Piombino avente ad oggetto “Licitazione privata per la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino-Relazione. Requisiti di qualificazione-Parere”;  del verbale di qualifica del 23/02/06; nonché per la condanna dell’Autorità Portuale di Piombino al risarcimento del danno. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della Società controinteressata nonché i documenti prodotti; Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Fabrizio Cossu nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. dello Stato Gabriella Onano e, per la parte controinteressata, l’avv. Giovanni Tieri, in sostituzione dell’avv. Renzo Grassi; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Società Toscana Eco Fanghi ha impugnato in via principale la nota di risposta, avente segno negativo, ad una sua istanza rivolta all’Autorità portuale di Piombino al fine di ottenere l’annullamento, in via di autotutela, dell’aggiudicazione deliberata in favore della Società Permare S.r.l. della concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino. Nello stesso tempo la Società ricorrente proponeva impugnativa nei confronti di tutti gli atti della procedura che aveva condotto all’affidamento della concessione alla Società Permare. La Società Toscana Eco Fanghi premetteva che, prima della indizione della licitazione privata che aveva condotto all’aggiudicazione qui contestata, l’Autorità portuale di Piombino aveva affidato all’Associazione temporanea di imprese costituita tra la Permare, la A.S.I.U. S.p.a, la Labromare S.r.l., la Nuova Carletti S.a.s. e la stessa Toscana Eco Fanghi la concessione di alcune attività e servizi tra le quali il servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino. Soggiungeva la ricorrente che in data 21 novembre 2005 l’Autorità portuale di Piombino stabiliva di bandire una procedura a licitazione privata per la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino, alla quale partecipava la sola Società Permare senza che questa, pur essendo in corso da tempo negoziazioni con le altre imprese della suindicata Associazione temporanea per valutare le modalità di partecipazione alle procedure selettive che l’Autorità avrebbe potuto bandire nel futuro per l’affidamento in concessione dello svolgimento di servizi ed attività, avesse provveduto ad avvisare alcuna delle altre Società cointeressate. Aggiudicata la selezione alla Società Permare, la ricorrente lamentava, rivolgendosi alla stessa Amministrazione, la illegittimità dell’aggiudicazione sotto diversi profili, invitandola a provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione medesima; tuttavia l’Autorità portuale negava tale richiesta. Da qui il presente ricorso nei confronti del diniego di accoglimento dell’istanza di assunzione di provvedimenti in sede di autotutela da parte dell’Autorità portuale nonché di tutti gli atti della procedura selettiva svolta in quanto affetti da numerosi e distinti vizi che dovrebbero, ad avviso della Società ricorrente, determinare l’annullamento in sede giudiziale degli stessi oltre a condurre al riconoscimento del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti in ragione della contestata attività dell’Amministrazione. Si sono costituite l’Amministrazione resistente e la Società controinteressata eccependo entrambe l’inammissibilità del gravame e contestandone la fondatezza nel merito. Tutte le parti costituite hanno prodotto memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 14 novembre 2007.

DIRITTO

1. - Viene all’esame del Tribunale la vicenda contenziosa avviata dalla Società Toscana Eco Fanghi la quale si duole della illegittimità della procedura selettiva, bandita in data 21 novembre 2005 dall’Autorità portuale di Piombino e volta ad affidare la concessione quadriennale del servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino. La Società ricorrente contesta in particolare la correttezza della partecipazione e, quindi, dell’aggiudicazione della procedura selettiva relativamente alla Società Permare, odierna controinteressata. Nello stesso tempo la Società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento assunto dall’Autorità portuale di Piombino con il quale è stata data risposta negativa alla richiesta di annullamento in via di autotutela della predetta aggiudicazione, per come richiesto dalla stessa Società ricorrente.

2. – In via preliminare il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata sia dalla difesa dell’Autorità portuale di Piombino che dalla difesa della controinteressata Società Permare. Entrambe le parti qui resistenti sostengono che il ricorso sia affetto da evidente carenza di interesse con riferimento alla paventata illegittimità degli atti della procedura selettiva per non averne la ricorrente preso parte presentando ritualmente la relativa domanda.

3. – Dalla documentazione versata in atti si evidenzia come la Società ricorrente non abbia presentato domanda al fine di partecipare alla qui contestata procedura selettiva, tanto che tale fatto è ammesso dalla stessa ricorrente nell’atto introduttivo (ved. pag. 3), proprio allo scopo di confortare il poco commendevole comportamento mantenuto dalla Società Permare nei confronti della stessa ricorrente, quale Società facente parte dell’Associazione temporanea che svolgeva fino a quel momento anche il servizio di fornitura di acqua alle navi e di gestione e manutenzione della rete idrica del Porto di Piombino, tenuto conto che erano in corso trattative per stabilire le modalità di partecipazione delle componenti all’Associazione in costanza di indizione di selezioni da parte dell’Autorità portuale. Tale elemento fattuale incontestabile non può che determinare l’accoglimento dell’eccezione di inammissibilità sollevata. D’altronde, altro elemento fattuale incontestabile è dato che dalla circostanza che la pubblicazione del bando in Gazzetta Ufficiale di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica dà luogo a conoscenza piena del bando stesso da parte di tutti coloro che intendono partecipare alla selezione.

4. – Costituisce ormai patrimonio dell’orientamento giurisprudenziale costante del giudice amministrativo il principio secondo il quale nessun gravame può essere proposto nei confronti degli atti di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica da parte del soggetto che sia rimasto estraneo dalla procedura per non aver presentato la prescritta domanda per parteciparvi. Come è noto, infatti, in disparte l'ipotesi in cui la formulazione letterale del bando di gara d'appalto sia tale da non consentire in maniera assoluta e definitiva la partecipazione stessa alla gara, evenienza che nella specie non si ravvede punto, vale la regola secondo cui l'impugnativa del bando di una gara e degli atti successivi è consentita solo al soggetto che presenti la domanda di partecipazione alla procedura selettiva. Ciò in quanto è solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto che l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo, giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare.

5. – Per doverosa completezza di motivazione sul punto giova ancora rammentare, in convinta adesione alla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4927), come il giudice amministrativo, sia di prime che di seconde cure, sia tuttora prevalentemente orientato nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 29 gennaio 2003 n. 1, Sez. V, 4 aprile 2004 n. 2705 e 23 agosto 2004 n. 5572). In tale prospettiva si rileva da un lato che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l'attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; dall'altro che l'interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l'eliminazione di clausole eventualmente lesive.

6. – Nello stesso tempo il Collegio si fa carico di rilevare come non può ignorarsi che, a tale prevalente impostazione, si è contrapposto - in tema di gare - un indirizzo del quale costituiscono significativa espressione, per quanto riguarda il Consiglio di Stato in particolare, le decisioni della VI Sezione n. 3386 del 24 maggio 2004, della V Sezione n. 794 del 14 febbraio 2003 e della stessa V Sezione n. 4970 del 20 settembre 2001 (quest’ultima relativa al caso peculiare dell'aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi mirando in via principale proprio ad impedire lo svolgimento della seconda gara e ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto in virtù della prima procedura esperita dall'Amministrazione) nonché il parere II Sezione 7 marzo 2001 n 149. A sostegno di tale indirizzo si rileva, da un lato, che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (sez. V, n. 794 del 2003); dall'altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (parere n. 149 del 2001 cit.). Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, più che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2003 n. 6429). Va infine, in senso risolutivo, segnalato che con decisione 12 febbraio 2004 in C7230/02 la Corte di Giustizia C.E. ha comunque rilevato che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato. Infatti, secondo la Corte, sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche. Da tale arresto - del quale hanno preso atto tra l'altro Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7341 e Sez. VI, (ord.za) 21 dicembre 2004 n. 6110, nonché Sez. IV, 30 maggio 2005 nn. 2805, 2807, 2808 2810 e 2811 - discende in generale che non è più sostenibile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell'ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.

7. – Fermo tutto quanto sopra osservato e tenuto conto anche della portata del più recente avviso giurisprudenziale fin qui riprodotto, nel caso di specie non si manifesta la presenza di quei presupposti che condurrebbero all’applicazione del suaccennato orientamento volto a ritenere superabile l’onere partecipativo in vista dell’impugnazione di una selezione il cui bando, in virtù del tenore escludente delle clausole in esso contenute (con riferimento alla posizione del ricorrente) abbia determinato l’oggettiva impossibilità (rectius, la manifesta superfluità) della partecipazione alla selezione stessa, anche sotto la forma di una partecipazione esclusivamente preordinata alla impugnazione del bando. Nel caso di specie, invece, nessuna clausola si poneva come oggettivamente preclusiva della partecipazione alla selezione da parte della Società oggi ricorrente, di talché l’interesse a ricorrere da parte di quest’ultima nei confronti degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione della stessa in favore dell’odierna controinteressata scema – restando inutilmente sullo sfondo del novero delle posizioni soggettive qualificanti – impedendo di raggiungere il livello dell’attualità e della concretezza e non potendo che determinarsi l’inammissibilità del gravame siccome proposto.

8. – A non diverso esito, ma per ragioni diverse rispetto a quelle sopra segnalate, si giunge con riferimento al gravame avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento con il quale l’Autorità portuale ha negato il richiesto intervento in sede di autotutela volto all’annullamento, in via amministrativa, dell’intervenuta aggiudicazione in favore della Società Permare. In sede di esercizio del potere discrezionale di (re)intervenire, in secondo grado, nei confronti di un provvedimento già adottato da parte dello stesso Ufficio la giurisprudenza amministrativa, con argomentazioni che questo collegio condivide, ha affermato che la Pubblica amministrazione non è obbligata a provvedere su un'istanza del privato non solo nelle ipotesi (normalmente) individuate dalla giurisprudenza (istanza di riesame dell'atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza; istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato), ma anche nel caso in cui l'istanza volta all'esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto un provvedimento già impugnato in sede giurisdizionale e sub judice al momento dell'istanza; atteso che neppure la procedura del silenzio rifiuto è ontologicamente configurabile rispetto alla domanda volta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela. (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 gennaio 2006 n. 233). Nel caso qui in esame si verte in una ipotesi in cui, a fronte di una procedura di gara e di un esito della stessa i cui atti non sono stati tempestivamente impugnati, il soggetto che (potenzialmente) avrebbe potuto proporre tempestivamente gravame prospetta all’Amministrazione una valutazione circa la legittimità dell’aggiudicazione intervenuta in presenza di una sola offerta (per quel che si legge dal contenuto della istanza di intervento in sede di autotutela versata in atti). Orbene tale richiesta avrebbe dovuto essere proposta in sede giudiziale, tempestivamente ed in seguito alla partecipazione della odierna ricorrente alla selezione, per le ragioni che si sono più sopra indicate, senza che nessun vizio possa contestarsi nei confronti dell’atto con il quale l’Autorità portuale abbia ritenuto di non dar seguito ad alcun intervento di ritiro in via di autotutela, considerato peraltro che il bando conteneva l’espressa clausola che la selezione sarebbe stata aggiudicata anche in presenza di una sola offerta. Tenuto, quindi, conto della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla selezione e della conseguente inammissibilità dell’impugnazione di quest’ultima per le ragioni già sopra emarginate, consegue l’inammissibilità del ricorso nel confronti del diniego di annullamento in via amministrativa adottato dall’Autorità portuale per carenza di interesse alla decisione, non potendo la Società ricorrente ottenere in via amministrativa, se non con la collaborazione volitiva ed ampiamente discrezionale dell’Amministrazione (che quest’ultima nella specie ha dimostrato di non voler esercitare), il risultato non raggiungibile in sede giudiziale.

9. – In ragione delle suesposte osservazioni e secondo quanto emerge dalla documentazione depositata, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Condanna la Società Toscana Eco Fanghi S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore dell’Autorità portuale di Piombino, in persona del rappresentante legale pro tempore ed in favore della Permare S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00(quattromila/00). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio del 14 novembre 2007 .

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19/09/2008 Firenze, lì 19/09/2008