REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE - TERZA SEZIONE nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente SILVIO LOMAZZI Ref. SILVIA CATTANEO Ref. , relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA nella Camera di Consiglio del 11 Giugno 2008 Visto il ricorso 790/2008 proposto da: VITALE FRANCESCO rappresentato e difeso da: D'IPPOLITO DOMENICO con domicilio eletto in LECCE VIA GARIBALDI 43 presso QUINTO PIETRO contro COMUNE DI LECCE rappresentato e difeso da: ASTUTO LAURA con domicilio eletto in LECCE presso il municipio e nei confronti di PELLE' LUIGI non costituitosi in giudizio per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, della determinazione dirigenziale del Comune di Lecce n. 108 del 13.3.2008 comunicata con nota del 19.3.2008 recapitata il 4.4.2008; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi i provvedimenti, ove adottati, di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e alla Procura della Repubblica di Lecce; nonché della clausola del bando relativa all'esclusione dalla gara ove eventualmente interpretata nel senso della sua applicabilità anche in ordine alla dichiarazione non veritiera della regolarità contributiva e assistenziale; nonché dell'aggiudicazione provvisoria e, ove adottata, dell'aggiudicazione definitiva al costituendo r.t.i. Pellè Luigi-Sole Costruzioni; per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto d'appalto eventualmente medio tempore sottoscritto; infine per la condanna del Comune di Lecce al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente; Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio del COMUNE DI LECCE; Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire, nel merito, il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205; Udito il relatore Ref. SILVIA CATTANEO e uditi, altresì, per le parti, gli avv. D'Ippolito e Astuto; Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire, nel merito, il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205. Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue FATTO E DIRITTO Con determinazione dirigenziale n. 108 del 13.3.2008, il Comune di Lecce ha escluso l'impresa Vitale dalla gara per l'affidamento dei lavori di completamento dell'edificio scolastico da adibire a succursale della scuola "Dante Alighieri"; ha annullato la precedente determinazione di aggiudicazione provvisoria disposta a suo favore; ha proceduto all'escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa ed alla segnalazione all'autorità di vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11; ha inoltre aggiudicato, in via provvisoria, la gara al costuituendo R.T.I Pellè Luigi - Sole Costruzioni. Tale atto è stato adottato a causa della posizione di irregolarità contributiva dell'impresa ricorrente. Il documento unico di regolarità contributiva del 14.5.2007 ha, difatti, attestato l'irregolarità dell'impresa Vitale, alla data del 17.4.2007, per mancato versamento dei contributi presso la Cassa Edile. A seguito di chiarimento richiesti dall'amministrazione comunale, la Cassa Edile ha comunicato che, alla data del 5.4.2007 (data, questa, della dichiarazione con cui la ditta Vitale ha attestato di non aver commesso violazioni gravi e definitivamente accertate delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali e di essere in regola con i pagamenti contributivi), l'impresa non era regolare e che la posizione di irregolarità si era verificata dal 5.2.2007 al 24.5.2007. L'amministrazione ha acquisito, il 30.11.2007, un ulteriore Durc dal quale è risultato che la ditta non era regolare con il versamento dei contributi alla data del 30.10.2007. Con il presente ricorso, l'impresa Vitale impugna la determinazione dirigenziale n. 108 del 13.3.2008 per i seguenti motivi: 1. violazione ed erronea applicazione dell'art. 38, d.lgs n. 163/2006; difetto di motivazione; perplessità e contraddittorietà; illogicità e irragionevolezza; 2. erronea applicazione del bando; violazione ed erronea applicazione dell'art. 48, c.2, d.lgs, n. 163/2006; travisamento. Il Collegio non condivide la censura per cui le momentanee esposizioni debitorie dell'impresa Vitale, alla data del 17.4.2007, per la somma di euro 1.390,00 (versata in data 25.5.2007) e, alla data del 30.10.2007, per la somma di euro 1.538,00 (versata in data 7.11.2007), non abbiano i requisiti della gravità e della definitività richiesti dall'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Sussiste, difatti, il requisito della gravità in quanto, ai sensi dell'art. 8, d.m. 24 ottobre 2007, non si considera grave solo uno scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del Durc. Per quanto concerne il requisito della definitività della violazione delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, anche ove si ammettesse la possibilità di una regolarizzazione successiva rispetto al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, la situazione di regolarità contributiva deve, comunque, sussistere al momento in cui l'amministrazione pone in essere le relative attività di verifica. Nel caso in esame, l'impresa Vitale non versava in una situazione di regolarità né alla data della presentazione della domanda, né nel successivo momento in cui l'amministrazione ha verificato la sussistenza del requisito previsto dall'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Non è, poi, fondata la censura di difetto di motivazione, dovendo la stazione appaltante limitarsi a prendere atto della certificazione rilasciata dagli enti previdenziali, soggetti cui oggi è demandata la competenza in ordine alla verifica della regolarità contributiva. È, altresì, destituita di fondamento la censura di erronea applicazione del bando. La falsità della dichiarazione in ordine alla regolarità contributiva è, difatti, da ritenersi sanzionata con l'esclusione dalla gara dall'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Tale norma prevede, difatti, espressamente l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e l'impossibilità di stipulare i relativi contratti per i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Inoltre anche il bando di gara era chiaro nel richiedere, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006 e l'obbligo di presentare le relative dichiarazioni. Legittimamente, pertanto, l'amministrazione ha disposto l'esclusione dell'impresa ricorrente dalla gara. Vanno dunque rigettate la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la domanda di risarcimento dei danni. Sono, invece, fondate le censure che si appuntano sul provvedimento nella parte in cui dispone l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione dell'impresa all'autorità di vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L'articolo 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 riconnette, difatti, le misure della escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici solo alla mancata prova, da parte delle imprese partecipanti alla selezione, del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, ma non anche al caso, come avviene nella fattispecie in esame, di mancanza del possesso di un requisito di carattere generale, quale quello della regolarità contributiva. L'art. 6, c.11, d.lgs n. 163/2006 prevede, poi, l'applicazione di sanzioni, da parte dell'Autorità, agli operatori economici che forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, cioè requisiti diversi da quelli di ordine generale. Per le ragioni esposte, il Collegio accoglie in parte il ricorso e annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l'escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa Vitale e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all'art. 6, c. 11. Ricorrono valide ragioni per ritenere integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Terza Sezione di Lecce in parte accoglie e in parte respinge il ricorso in epigrafe. Per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio dell'11 giugno 2008. Pubblicato mediante deposito in Segreteria il 15.09.2008