REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 168 del 2008, proposto da: Consorzio Stabile Egeco S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Bossi e Valentina Varano, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, Borgo Pinti, n. 80; contro Comune di Poggibonsi, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Micaela Chiesa, Paolo Golini e Alberto Ponti, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Golini in Firenze, via Gino Capponi, n. 26; nei confronti di - C.M.S.A. - Societa' Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini, in persona del legale rappresentante p.t., e Piacenti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Bertini e Mario Pilade Chiti, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n.. 83; - Consorzio Etruria Cos. Coop.Va A R.L., non costituito in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - (con il ricorso principale): del provvedimento di esclusione del Comune di Poggibonsi (SI), U.O. di Staff Affari Generali ed Istituzionali, del 22.11.2007, prot. 34375, con il quale è stata comunicata l'esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara di appalto n. 18/2007 relativa ai lavori di mantenimento e restauro delle caratteristiche architettoniche di pregio dell'edificio "Ex Ospedale Pietro Barresi" (codice CUP:D25C 06000070004-CIG (0042133140), nonché per l'annullamento di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché di contenuto incognito, ed in particolare della comunicazione del Comune di Poggibonsi (SI), U.O. di Staff Affari generali ed Istituzionali, del 27.11.2007, prot. n. 34910; - (con il ricorso incidentale proposto da CMSA Scarl e Piacenti srl): degli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante ha ammesso alla procedura l’offerta della ricorrente principale Egeco; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Poggibonsi; Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.M.S.A. Societa' Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini e di Piacenti S.r.l.; Visto il ricorso incidentale proposto da CMSA e Piacenti srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il Consorzio ricorrente espone, in punto di fatto, quanto segue: - di aver partecipato alla procedura indetta dal Comune di Poggibonsi avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione e restauro dell’edificio ex Ospedale Pietro Burresi; - di aver ricevuto in data 12 novembre 2007 la comunicazione inviate a mezzo fax dal Comune con la quale la sua offerta veniva giudicata anormalmente bassa, con richiesta di giustificazioni ex art. 86, ultimo comma, e 87 d.lgs. n. 163 del 2006 da presentarsi entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione stessa; - di aver inviato alla stazione appaltante le proprie giustificazioni, che venivano consegnate dal corriere alla stazione appaltante il giorno 22 novembre 2007; - di aver ricevuto in data 22 novembre 2007 la comunicazione prot. 34375 in pari data con la quale la stazione appaltante comunicava al Consorzio ricorrente la sua esclusione dalla gara, per mancata presentazione delle giustificazioni nel termine perentorio assegnato; - di aver ricevuto, a seguito di richiesta di chiarimenti, l’ulteriore comunicazione prot. 34910 del 27 novembre 2007, nella quale si confermava l’esclusione sul rilievo della applicazione alla fattispecie del regolamento CEE Euratom n. 1182 del 1971, in base al quale non vale il principio di diritto interno secondo cui il dies a quo non è computato nel termine. Avverso gli atti in epigrafe indicati il Consorzio ricorrente insorge, articolando nei loro confronti la seguente censura: “Eccesso di potere – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 88 d.lgs. 163 del 2006”, rilevando parte ricorrente che non le è stato assegnato il termine minimo di dieci giorni per la presentazione delle giustificazioni, nel quale non deve essere computato il dies a quo. Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Poggibonsi, eccependo la tardività del ricorso, per non essere stata tempestivamente impugnata la nota della stazione appaltante del giorno 12 novembre 2007 nella quale si invitava il Consorzio Stabile Egeco a presentare giustificazioni alla propria offerta giudicata anormalmente bassa entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione e quindi entro il termine perentorio del 21 novembre 2007. Si sono altresì costituite in giudizio le controinteressate società CMSA e Piacenti srl, le quale oltre a resistere al gravame hanno altresì dispiegato ricorso incidentale, impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno escluso il Consorzio Egeco dalla procedura per ulteriori e diversi motivi. Ad avviso dei ricorrenti incidentali l’esclusione del Consorzio Egeco dalla procedura avrebbe dovuto avvenire per i seguenti motivi: 1) In primo luogo evidenziano che il Consorzio Egeco non è in realtà un consorzio stabile ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, in particolare mancando nello statuto del consorzio una previsione circa l’operare dei consorziati esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, come richiesto dalla determinazione n. 11 del 2004 dell’Autorità di Vigilanza; 2) In secondo luogo il Consorzio stabile Egeco concorre per la propria consorziata Triade e allora si impone la necessaria qualificazione in proprio di tale impresa, come risulta dall’art. 97, comma 4, DPR 554 del 1999, ex art. 256 Codice contratti pubblici, nella specie invece mancante. Con ordinanza n. 274 del 5 marzo 2008 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente principale. Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 luglio 2008, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO Il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare le censure contenute nel ricorso incidentale. E’ noto che secondo la più avveduta giurisprudenza tra ricorso principale e ricorso incidentale non sussiste un rapporto di astratta pregiudizialità dell’un rimedio sull’altro, poiché invero l’ordine logico di priorità nella trattazione dei due ricorsi dipende esclusivamente dalla natura delle censure che si fanno valere con i distinti mezzi (TAR Puglia, Lecce, 20 aprile 2006, n. 1981). Così se può esser vero in generale che l’impugnazione incidentale va esaminata dopo il ricorso principale e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo, poiché esso di regola opera come un’eccezione processuale in senso tecnico, è vero altresì che vi sono ipotesi in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale (TAR Lazio, sez. III, 17 gennaio 2005, n. 293; TAR Abruzzo – L’Aquila, 25 ottobre 2007, n. 693). In particolare le censure dedotte con il ricorso incidentale debbono avere precedenza sulle doglianze formulate con il ricorso principale qualora dalla definizione delle prime possano discendere soluzioni ostative all’accoglimento delle seconde, come quando si contesti l’atto di ammissione alla gara del concorrente-ricorrente principale ovvero la sua mancata esclusione (TAR Milano, sez, III, 28 luglio 2005, n. 3446; idem 17 febbraio 2003, n. 280). In tali ipotesi, infatti, l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale, venendo meno l’interesse a ricorrere del ricorrente principale. Nel caso all’esame del Tribunale le ricorrenti incidentali propongono censure volte ad evidenziare ulteriori motivi, rispetto a quello posto dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato con ricorso principale, idonei a fondare l’esclusione della ricorrente principale dalla gara. E’ quindi evidente che il suo accoglimento determinerebbe l’inammissibilità del gravame principale per carenza d’interesse. Con il primo motivo di ricorso incidentale le società controinteressate contestano la natura di consorzio stabile in capo al ricorrente principale. Il motivo è infondato. L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’art. 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. Dalla documentazione versata in atti i richiamati elementi costitutivi appaiono tutti esistenti: dall’atto costitutivo (doc. 8 di parte ricorrente) risulta che il Consorzio stabile Egeco è stato costituito da tre società e una impresa individuale, che la sua durata è stata stabilita in 24 anni e che l’oggetto sociale si sostanzia nel “coordinamento e la disciplina delle attività dei soci stessi per l’assunzione, in concessione o appalto, da parte di enti pubblici e privati, delle prestazioni inerenti l’esecuzione di appalti pubblici e privati tanto di opere o lavori che di servizi nei settori ferroviario, edile in genere, stradale, acquedottistico, fognario, nonché di ogni altra attività similare o conseguente alle prestazioni sopra precisate” (art. 3 atto costitutivo). Quanto al cenno, contenuto nel motivo di gravame, al profilo della “esclusività” dell’operare congiunto nel settore dei contratti pubblici, è d’uopo ricordare che “[l’] operare esclusivamente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici” era originariamente previsto dall’art. 12, comma 1, della legge n. 109 del 1994, ma l’art. 9, comma 22, della legge n. 415 del 1998 stabilì di elidere dal testo dell’art.12 cit. l’avverbio “esclusivamente”, ed esso non compare più neppure nell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, che dall’art. 12 della legge n. 109 del 1994 trae origine. Con il secondo motivo di ricorso incidentale le società controinteressate rilevano la mancanza di specifica qualificazione in capo all’impresa Triade, incaricata dal Consorzio stabile Egeco della esecuzione dei lavori, sul presupposto che allorquando il consorzio stabile si serva di un consorziato per lo svolgimento dei lavori appaltati l’impresa esecutrice deve essere “personalmente qualificata”. I ricorrenti incidentali richiamano l’art. 97, comma 4, del DPR n. 554 del 1999 e l’interpretazione offerta dalla sentenza del TAR Catania, sez. IV, n. 2429 del 2006. Il motivo è infondato. L’assunto di parte ricorrente incidentale, tratto dalla giurisprudenza citata, è che quando il consorzio stabile agisca per mezzo di un proprio consorziato, quest’ultimo debba essere qualificato in proprio, ciò discendendo dalla lettura combinata degli artt. 97, comma 4, e 95, comma 2, del DPR 554 del 1999, mentre nella specie la società Triade non possiede la qualifica per la categoria OG2 prevalente. Osserva preliminarmente il Collegio che l’orientamento giurisprudenziale sul quale il motivo di censura si fonda è del tutto minoritario e allo stesso si contrappone una più consolidata interpretazione giurisprudenziale la quale, al contrario, ritiene che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che ciò cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguirà i lavori a mezzo di una impresa consorziata (TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Questa seconda lettura appare l’unica coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, soggetto dotato di autonoma struttura imprenditoriale e titolare di una propria qualificazione, con l’effetto che, come è stato sintetizzato in sede dottrinale, ogni accertamento sulla qualificazione si esaurisce nella verifica del possesso da parte del consorzio medesimo della qualificazione richiesta dal bando di gara, l’altra lettura finendo per snaturare l’essenza del consorzio stabile e per ricondurlo alla logica della riunione d’imprese o del consorzio ordinario, rendendo inutile la qualificazione autonoma del consorzio stabile. Il superamento di tale impostazione, comprensibile nei fini che possono essere quelli di garantire la specifica qualificazione in capo a chi esegue i lavori, avrebbe bisogno di un aggancio normativo sicuro, che non pare nella specie sussistere, tali non potendosi ritenere le norme del DPR 554 del 1999, anteriori alla stessa introduzione del sistema di qualificazione a mezzo SOA. A conforto di quanto qui rilevato si consideri che l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 6 dell’8 febbraio 2001, ha chiarito, da un lato, che i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che ciò costituisca subappalto, e, dall’altro, che il consorzio stabile è assimilato dalla legge al consorzio tra imprese cooperative e al consorzio tra imprese artigiane, che sono figure consortili “tradizionalmente qualificate ex se e che per ius receptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione”, con il risultato conclusivo cui l’Autorità giunge che “consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile”. Conclusivamente il ricorso incidentale deve essere respinto. Venendo all’esame del ricorso principale, con esso si impugna l’atto di esclusione dalla gara del Consorzio stabile Egeco, per non aver fornito i chiarimenti richiesti in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta nel termine fissato, censurando il ricorrente principale l’operato della stazione appaltante per violazione dell’art. 88, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006. Il ricorso principale è fondato sulla base delle considerazioni che seguono. Con nota n. prot. 33395 del 12 novembre 2007 il Comune di Poggibonsi, sul presupposto di aver rilevato l’anomalia dell’offerta del Consorzio stabile Egeco, rivolgeva a quest’ultimo l’invito “a presentare entro dieci giorni dal ricevimento di questa comunicazione le giustificazioni in merito alle componenti di costo dell’offerta come dettagliatamente specificato dal responsabile del procedimento nella allegata richiesta”. La citata nota aggiungeva le modalità di presentazione, tra cui indicava che le giustificazioni dovevano essere rese “in plico inoltrato alla U.O. di Staff Affari Generali ed Istituzionali – piazza Cavour n. 2 53036 Poggibonsi entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 21 novembre p.v.”. Come esposto nella narrativa in fatto il Consorzio ricorrente ha spedito il plico contenente i documenti in data 21 novembre 2007 e lo stesso è pervenuto alla stazione appaltante il successivo 22 novembre 2007. Ad avviso di parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe potuto giudicare tardive le giustificazioni presentate in quanto le stesse hanno rispettato il termine di dieci giorni indicato nella nota, e previsto dall’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, in particolare non dovendosi computare il primo giorno nel calcolo del termine medesimo. La contrapposta tesi della p.a. si fonda invece sui seguenti rilievi: a) la nota 33395 del 12.11.2007 prevedeva il termine perentorio indicato a data fissa (entro il 21 novembre), con l’effetto di rendere tardive le giustificazioni pervenute il 22 novembre 2007; b) in ogni caso, se il termine del 21 novembre fosse da ritenere illegittimo, la nota stessa prot. 33395 doveva essere gravata nel termine di decadenza, e non essendolo stata, è divenuta inoppugnabile; c) comunque nella specie non vale il principio secondo cui il dies a quo non deve essere computato nel termine, applicandosi nella specie la disciplina del Regolamento Cee Euratom n. 1182/71, che non prevede tale principio. Nel disciplinare la procedura di verifica della anomalia delle offerte il Codice dei contratti pubblici è esplicito nello stabilire che “all’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste” (art. 88, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006). Si tratta di capire se, nella specie, tale termine minimo sia stato garantito e quindi se sia legittima o meno l’esclusione dalla gara pronunciata dall’Amministrazione a motivo del suo decorso. In primo luogo deve essere respinto il duplice argomento esposto dall’Amministrazione resistente secondo cui il Consorzio ricorrente, da un lato, era edotto che il termine per presentare le giustificazioni scadeva il 21 novembre, ed è stato giusto perciò escluderlo avendole presentate il 22 novembre 2007, e dall’altro che se riteneva che il termine del 21 novembre fosse illegittimo avrebbe dovuto impugnare la nota prot. n. 33395 del 12 novembre 2007. Invero, ad avviso del Collegio, la nota del 12 novembre 2007 cit. era tutt’altro che perspicua, contenendo anzi elementi di evidente contraddizione. Da un lato essa invitava a presentare le giustificazioni “entro dieci giorni dal ricevimento di questa comunicazione”, indicando quindi un termine a giorni, peraltro conforme alla previsione normativa appena citata (art. 88 cit.), mentre dall’altro indicava un termine a data fissa (entro il 21 novembre), tuttavia riferendo tale data all’inoltro del plico (“in plico inoltrato…entro il termine perentorio…del 21 novembre”). Che l’adottato provvedimento di esclusione dalla gara per tardiva presentazione delle giustificazioni sia giustificato sic et simpliciter in forza del termine a data fissa è da escludere, sia per l’intima contraddittorietà delle indicazioni della nota del 12 novembre 2007, sia poi perché, al contrario, tale termine a data fissa, in quanto riferito all’inoltro, è stato rispettato, avendo il Consorzio Egeco spedito le proprie giustificazioni il 21 novembre ed essendo le stesse pervenute alla stazione appaltante il successivo 22 novembre. È in ogni caso da escludere che la nota prot. 33395 richiedesse, ove ritenuta illegittima, una sua impugnazione nel termine decadenziale. Trattasi infatti di atto non provvedimentale, di gestione della procedura, quindi prodromico e non direttamente lesivo e del quale è peraltro esclusa anche la diretta percepibilità di un contenuto pregiudizievole, giacché esso indica correttamente il termine di dieci gironi per la presentazione della giustificazioni, sol che tale termine è stato poi erroneamente applicato nell’atto di esclusione. Venendo all’ultimo profilo rilevante, l’assegnato termine di presentazione delle giustificazioni, di dieci giorni dal ricevimento della richiesta (comunicata via fax il 12 novembre 2007), è stato rispettato anche guardando alla data di ricevimento del relativo plico, avvenuta il 22 novembre 2007. Infatti nel termine minimo di dieci giorni, di cui parla l’art. 88 del Codice, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, ciò al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-prcedimento di verifica dell’anomalia delle offerte. Appare di contro privo di ogni fondamento l’argomento giuridico avanzato dall’Amministrazione, secondo cui il Regolamento CEE/Euratom del 3 giugno 1971, n. 1182 sarebbe applicabile alla presente fattispecie e indicherebbe la non operatività del principio “dies a quo non computatur in termine”. Infatti, in primo luogo, è da escludere che la citata fonte comunitaria sia applicabile alla presente controversia, giacché il suo art. 1 stabilisce che “le disposizioni del presente regolamento si applicano agli atti del Consiglio o della Commissione, adottati o da adottarsi in virtù del trattato che istituisce le Comunità economica europea o del trattato che istituisce la Comunità europea dell’energia atomica”, quindi palesemente in confini lontani dalla questione sottoposta all’esame di questo Tribunale. Se ciò non bastasse, in secondo luogo, è altresì da osservare che comunque tale richiamato Regolamento CEE si ispira anch’esso al principio “dies a quo non computatur in termine”, dal momento che il suo art. 3 stabilisce che “se un periodo di tempo espresso in giorni, in settimane, in mesi o in anni deve essere calcolato a partire dal momento in cui si verifica un evento o si compie un atto, il giorno nel corso del quale si verifica tale evento o si compie tale atto non è computato nel periodo”. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di esclusione dalla gara gravato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Respinge il ricorso incidentale. Condanna l’Amministrazione resistente e la ricorrente incidentale, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00 (tremila/00) oltre iva e cap a favore della ricorrente principale. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Carlo Testori, Consigliere Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/09/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)